Sentencia Penal Nº 132/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 45/2012 de 24 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera

Rollo: 45 /2012

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALBACETE

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 65 /2012

SENTENCIA Nº 132-13

EN NOMBRE DE S.M. E. REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En ALBACETE, a veinticuatro de abril de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el rollo de Sala número 45/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO, nº 65-12, por los delitos: A) Contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los empleados o responsables de los mismos, de los artículos 368, párrafo primero, inciso primero y artículo 369-1-3º del CP . B) Delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero. C) Delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP . D) Delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392-1 del CP en relación con el artículo 390-1-3º como medio para cometer falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390-1-3 º, y artículo 77 del CP contra:

1) Fabio , DNI nº NUM000 , nacido en Albacete el NUM001 /1979, hijo de José y de Cristina, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 de Albacete. En situación de prisión por esta causa (detenido el 14/07/2011 y preso 16/07/2011) estando representado por la Procuradora Doña Gala de la Calzada Ferrando y defendido por la Letrada Doña Mª Carmen Vasco Mogorrón.

2) Gaspar , DNI nº NUM004 , nacido en Albacete el NUM005 /1971, hijo de José y de Crescencia, con domicilio en c/ CARRETERA000 nº NUM006 - NUM007 de Albacete. En situación de prisión por esta causa (Detenido el 13/07/2011 y preso 16/07/2011) estando representado por la Procuradora Doña Rosario Rodríguez Ramírez y defendido por la Letrada Doña Belén Luján Sáez.

3) Fermín , DNI nº NUM008 , nacido en Albacete el NUM009 /1975, hijo de Antonio y de María del Carmen, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM010 - NUM011 de Albacete. En situación de prisión por esta causa (detenido 13/07/2011 y preso 16/07/2011) estando representado por el Procurador Don Abelardo López Ruiz y defendido por el Letrado Don Mariano López Ruiz,

4) Estela , NIE NUM012 nacida en la República Dominicana el NUM013 /1987, hija de Cesárea, con domicilio en c/ DIRECCION002 nº NUM014 , pta. NUM015 de Albacete, nuevo domicilio CAMINO000 NUM016 , apartado NUM017 (detenida el 13/07/2011 y en libertad 16/07/2011) estando representada por el Procurador Don Fernando Ortega Culebras, y defendida por el Letrado Don Juan Ángel Soriano Moreno

5) Basilio , DNI nº NUM018 , nacido en Pinos Puentes (Granada) el NUM019 /1971, hijo de José Ramón y de María Rosa, con domicilio en c/ DIRECCION003 nº NUM020 - NUM021 de Albacete (detenido el 21/07/2011 libertad 21/07/2011) estando representado por la Procuradora Doña Rosario Rodríguez Ramírez y defendido por la Letrada Doña Don Belén Luján Sáez

6) Conrado , DNI nº NUM022 , nacido en Albacete el NUM023 /1980, hijo de José y de Cristina, con domicilio en c/ CARRETERA000 nº NUM024 - NUM025 de Albacete (detenido el 20/07/2011 y libertad 20/07/2011) estando representado por la Procuradora Doña Gala de la Calzada Ferrando y defendido por la Letrado Doña Mª Carmen Vasco Mogorrón.

7) Isidora , DNI nº NUM026 , nacida en Calí Valle (Colombia) el NUM027 /1969, hija de Antonio y de Mª Elena, con domicilio en c/ DIRECCION004 nº NUM028 - NUM029 de Albacete En situación de prisión por esta causa (detenida el 13/07/2011 y presa el 16/07/2011) estando representada por la Procuradora Doña Sonsoles Jiménez Roldán y defendida por el Letrado Don Julián Clemente García.

8) Victor Manuel , NIE nº NUM030 , nacido en Manisales Caldas (Colombia) el NUM031 /1978, hijo de Ildebrando y de María Eufemia, con domicilio en c/ DIRECCION005 nº NUM032 - NUM033 de Albacete (detenido 13/07/2011 y libertad 16/07/2011) estando representado por la Procuradora Concepción Palacios García y defendido por el Letrado Don Darío Martínez Jiménez.

9) Candido , NIE NUM034 , nacido en Pereira (Colombia) el NUM035 /1989, hijo de Edgar Alfonso y de María Esperanza, con domicilio en Albacete, DIRECCION006 nº NUM036 - NUM037 , (detenido 13/07/2011 y libertad 16/07/2011) estando representado por el Procuradora Doña Justa Elbal Muñoz y defendido por la Letrado Doña María Dolores Perona Parrilla.

10) Onesimo , NIE NUM038 , nacido en Calí Valle (Colombia) el NUM039 /1987, hijo de Samuel y de Verónica, domicilio c/ DIRECCION007 nº NUM040 - NUM041 de Albacete, (detenido 13/07/2011 y libertad 16/07/2011) estando representado por la Procuradora Doña Sonsoles Jiménez Roldán y defendido por el Letrado Don Salvador González-Moncayo Cuevas.

11) Enrique , NIE nº NUM042 , nacido en Miranda Cauca (Colombia) el NUM043 /1966, hijo de CARLOS ARTURO y de MARIA JESUS con domicilio en c/ DIRECCION008 nº NUM044 - NUM045 de Albacete. En situación de prisión por esta causa (detenido 08/05/2011 prórroga detención 10/05/2011 y prisión 11/05/2011) estando representado por el Procurador Don Fernando Giralda Vera y defendido por el Letrado Don Francisco Garijo Marqueño.

12) Fausto , NIE nº NUM046 , nacido en Calí (Colombia) el NUM047 /1974, hijo de Francisco Antonio y de María Samira, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM048 - NUM006 NUM037 de Alicante, En situación de prisión por esta causa (detenido el 07/05/2011 fol. 768 prórroga detención 10/05/2011, prisión 11/05/2011) estando representado por la Procuradora Doña Ana María Pérez Casas y defendido por el Letrado Don Juan Carlos García Martínez .

13) Carlos Ramón , NIE NUM049 , nacido en Palmira Valle (Colombia) el NUM050 /1983, hijo de Guillermo Fororeo y de Elizabeth Doneys, con domicilio en c/ DIRECCION009 nº NUM051 - NUM052 de Vigo (Pontevedra). En situación de prisión por esta causa (detenido el 07/05/2011 prórroga detención 10/05/2011 y prisión 11/05/2011) estando representado por el Procurador Don Antonio López Luján y defendido por el Letrado José Sánchez Sánchez.

14) Apolonio , NIE nº NUM053 , nacido en Calcedonia Valle (Colombia) el NUM054 /1977, hijo de Rodrigo y de María Lucelli, con domicilio en c/ DIRECCION010 nº NUM055 , NUM056 de Albacete En situación de prisión por esta causa (detenido el 08/05/2011 prisión 11/05/2011) estando representado por la Procuradora Doña Justa Mª Victoria Elbal Muñoz, y defendido por el Letrado Don Antonio Soler Díaz.

15) Modesto , DNI nº NUM057 nacido en Cartagena (Murcia) el NUM058 /1968, hijo de Bibiano y de Isabel, con domicilio en c/ DIRECCION011 nº NUM059 - NUM060 de Albacete. En situación de prisión por esta causa (detenido el 21/07/2011 y preso 23/07/2011) estando representado por la Procuradora Doña Mª Victoria Arcas Martínez y defendido por la Letrado Doña Belén Luján Sáez.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en la persona de la Ilustrísima Señora Doña María Isabel Peñarrubia Sánchez y como ponente el Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de Abril de 2012 el instructor acordó transformar en Procedimiento Abreviado nº 65/2012 las Diligencias Previas practicadas hasta entonces, con el nº 961/2011 para determinar la naturaleza de los hechos denunciados las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable decidiendo por auto de la misma fecha pasar las diligencias al Ministerio Fiscal a fin de que solicitara la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

Por auto de fecha 16 de Julio de 2012 se acordó la apertura del juicio oral contra los acusados Fabio , Gaspar , Fermín , Estela , Basilio , Conrado , Isidora , Victor Manuel , Candido , Onesimo , Enrique , Fausto , Carlos Ramón , Apolonio y Modesto habiéndose celebrado el juicio los días 19,20,21,22,25,26,27,28 de Febrero ,4,5,6 y 7 de Marzo de 2013.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio calificó los hechos como constitutivos de:

A- Delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los empleados o responsables de los mismos, de los artículos 368, párrafo primero, inciso primero y artículo 369-1-3º del CP .

B- Delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero.

C- Delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP .

D- Delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392-1 del CP en relación con el artículo 390-1-3º como medio para cometer falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390-1-3 º, y artículo 77 del CP .

Siendo responsables en concepto de autores:

Del delito del apartado A, Fabio , Gaspar , Fermín y Estela .

Del delito del apartado B, Basilio , Conrado , Isidora , Victor Manuel , Candido , Onesimo , Enrique , Fausto , Carlos Ramón , Apolonio y Modesto .

Del delito del apartado C, Fabio , Gaspar , Fermín , y Estela .

Del delito del apartado D, Modesto .

Concurriendo en Modesto la circunstancia agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 del CP , tanto en relación con el delito contra la salud pública como en relación con el delito de falsedad documental. Concurre en Basilio la agravante de reincidencia del nº 8 del artículo 22 del CP .

Solicitando las siguientes penas:

Por el delito del apartado A:

A Fabio y Gaspar la pena de 8 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el artículo 372 del CP , inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de hostelería durante 8 años, multa de 32 €. .

A Fermín la pena de la pena de 7 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 85 €.

A Estela , la pena de 6 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 32 €.

Por el delito del apartado B)

-A Basilio , la pena de 5 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-A Conrado , la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-A Isidora , la pena de 5 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 €.

-A Victor Manuel , la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 60 €, con arresto sustitutorio de 3 días en caso de impago.

-A Candido , la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150 €, con arresto sustitutorio de 7 días en caso de impago.

-A Onesimo , la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2 €, con arresto sustitutorio de 1 día en caso de impago.

-A Enrique , la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 16.000 €.

-A Fausto y Carlos Ramón , la pena de 3 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 €, con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago. Procede sustituir la pena de prisión interesada para Carlos Ramón , a tenor del artículo 89-5 del CP por la expulsión del territorio nacional una vez alcance el tercer grado penitenciario, y con prohibición de regresar a territorio nacional durante un periodo de 8 años.

-A Apolonio y Modesto , la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.000 €.

Por el delito del apartado C):

A Fabio y Gaspar , la pena 18 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Fermín y Estela , la pena de 12 meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito del apartado D, procede imponer a Modesto la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 €.

Solicitando el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como de los vehículos Mercedes ....-YRS , Peugeot 307, matrícula ....-FLF , Ford Focus OW-....-F , Volkswagen Golf EK-....-F , Land Rover Freelander ....-MQR , motocicleta matrícula ....-PXK , ciclomotor W-....-WSG y motocicleta con matrícula ....-ZWF , así como el comiso de la totalidad de las cantidades de dinero intervenidas en las presentes actuaciones.

TERCERO.-La defensa del acusado Fabio en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido. Con carácter subsidiario se cita el párrafo segundo del artículo 368.1 del Código Penal . Para el caso improbable de condena concurriría la atenuante del artículo 21,2 o subsidiariamente, del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 21.1 del mismo texto legal , por la relación existente entre su dependencia a la cocaína y la presunta comisión del delito que se le imputa.

De igual modo, para el caso improbable de condena, se solicita la aplicación del artículo 21.7 del Código Penal , que sería la atenuante analógica de confesión en relación con el artículo 21,4 del Código Penal . Subsidiariamente, según lo prevenido en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , procede imponérsele la pena mínima de UN AÑO de prisión, a la vista de que no se ha podido identificar cocaína en ninguna supuesta transacción. Subsidiariamente a todo lo anterior, procedería la aplicación del artículo 368.1 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, en ambos casos con las accesorias.

CUARTO.-La defensa del acusado Gaspar , en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido. Subsidiariamente, se establecen las siguientes: 1) Negamos el relato de hechos efectuado por el Ministerio Público en cuanto se oponga a lo siguiente: El acusado, al momento de los hechos, no era ni empleado ni dueño ni responsable en modo alguno del establecimiento denominado Cafetería Fuentes. Sólo le une una relación familiar con dicho establecimiento, no habiendo vendido sustancia estupefaciente en el interior del mismo en ningún momento. 2) Los hechos relatados se incluirían en el artículo 368.1 del Código Penal para el caso improbable de condena concurre la atenuante del articulo 21,2 o subsidiariamente, del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 del mismo texto legal , por la relación existente entre su dependencia a la cocaína y la presunta comisión del delito que se le imputa siendo los hechos consecuencia del abuso grave, de la grave adicción que el acusado presenta a la cocaína y alcohol, adicción que le viene de años en el tiempo, con afectación de sus capacidades, manteniendo control y tratamiento de deshabituación en la actualidad por el Grupo de Drogas de la prisión de Albacete procede imponérsele la pena mínima de un año y medio de prisión y multa de cinco euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día.

QUINTO.-La defensa del acusado Fermín en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido. Se introduce una calificación alternativa para el supuesto de que el mismo sea considerado culpable de un delito contra la salud pública en el sentido de estimar que los hechos serían constitutivos del delito tipificado en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal vigente, concurriendo además la atenuante segunda del artículo 21 del Código Penal o alternativamente la atenuante séptima del citado precepto, procediendo la imposición de la pena de dieciocho meses de prisión.

SEXTO.-La defensa de la acusada Estela en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendida.

SEPTIMO.-La defensa del acusado Basilio en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido.

OCTAVO.-La defensa del acusado Conrado , en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido. Con carácter subsidiario se cita el artículo 368.1 del Código Penal , párrafos 2°. Subsidiariamente, para el caso improbable de condena, seria cómplice de un delito de tráfico de drogas. Para el caso de condena concurre la atenuante del articulo 21.2 o subsidiariamente, del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 del mismo texto legal , por ¡a relación existente entre su dependencia a la cocaína y la presunta comisión del delito que se le imputa. De igual modo, para el caso improbable de condena, se solicita la aplicación del artículo 21.7 del Código Penal , que sería la atenuante analógica de confesión, en relación con el artículo 21.4 del Código Penal .

NOVENO. -La defensa de la acusada Isidora en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido. Subsidiariamente, procedería -en caso de no estimarse la libre absolución por entender que su representada es autora de un delito contra la salud pública- de conformidad con el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , imponer la pena en su grado mínimo, habida cuenta la escasa entidad del hecho enjuiciado y las circunstancias personales de la acusada, que se concretan en el reconocimiento de hechos tanto en fase policial, sumarial, como en la vista oral y su colaboración activa con las fuerzas instructoras desde su detención, en particular durante el registro en su domicilio y la situación de necesidad confesada de que se vió obligada a subsistir económicamente del ' menudeo ' con la cocaína.

DECIMO.-La defensa del acusado Victor Manuel , en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido.

DECIMOPRIMERO.-La defensa del acusado Candido en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido. Subsidiariamente solo para el improbable caso en que la Sala considerase que hay algún indicio de delito para mi defendido de los tipificados en el art. 368 del Código Penal , se le aplique la pena prevista al final del párrafo primero, es decir de 1 a 3 años, aplicando la pena inferior en grado de conformidad con el párrafo segundo. Teniéndose además en cuenta que no tiene antecedentes penales, siendo en su caso la pena aplicable de 1 año.

DECIMOSEGUNDO.-La defensa del acusado Onesimo en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido.

DECIMOTERCERO.-La defensa del acusado Enrique en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido.

DECIMOCUARTO.-La defensa del acusado Fausto en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal mostrando su conformidad el acusado a la pena de 3 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 euros, con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago.

DECIMOQUINTO.-La defensa del acusado Carlos Ramón en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal mostrando su conformidad el acusado a la pena de 3 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 euros, con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago. Procede sustituir la pena de prisión interesada para Carlos Ramón , a tenor del artículo 89-5 del CP por la expulsión del territorio nacional una vez alcance el tercer grado penitenciario, y con prohibición de regresar a territorio nacional durante un periodo de 8 años.

DECIM0SEXTO.-La defensa del acusado Apolonio en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido. Alega la nulidad de los autos judiciales habilitantes de las intervenciones telefónicas por violación de los derechos fundamentales del acusado, y en concreto la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones contenidos en el art. 18.3 Constitución Española , en relación con el art. 24.2 Constitución Española y el derecho a un proceso penal con plenas garantías y el art. 11 L.O.P.J . De otra parte alega la nulidad del auto de 08/05/2011habilitante para la entrada y registro en el domicilio C/ DIRECCION010 n° NUM055 NUM056 de Albacete, así como el registro realizado en la C/ DIRECCION012 n° NUM048 NUM061 de Albacete, por violación de los derechos fundamentales del acusado, y en concreto la vulneración del derecho al inviolabilidad del domicilio contenido en el art. 18.2 de la Constitución Española , en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española y el derecho a un proceso penal con plenas garantías y el art. 11 L.O.P.J . Subsidiariamente alega que concurriría la atenuante del art. 21.2 C.P y la atenuante del art. 21.7 C.P . en relación con el art. 21.4 C.P ., atenuante analógica de confesión-colaboración con la justicia y la atenuante del art. 21.7 C.P . en relación con el art. 21.2 C.P ., atenuante analógica de drogadicción.

DECIM0SEPTIMO.-La defensa del acusado Modesto en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido.

I.- Fruto de las investigaciones policiales llevadas a cabo en materia de sustancias estupefacientes en la ciudad de Albacete durante 2010 y 2011, se vino en conocimiento de que en un establecimiento de hostelería de esta ciudad, concretamente en el Café Bar Fuentes, sito en el nº 26 de Carretera de Jaén, pudiera procederse a la distribución de cocaína por quienes guardaban relación con dicho local, bien como regentes o bien como empleados.

El titular del local referido era el acusado Fabio , (alias Sordo ), mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 16 de Julio de 2011, quien adquiría la cocaína para su posterior venta, -tanto a otros vendedores, como a consumidores-, a Juan Enrique , (persona frente a la que no se dirige el presente escrito de acusación al haberse marchado posiblemente a su país, Colombia, no habiéndosele recibido declaración al mismo), siendo regentado también dicho café bar por el igualmente acusado Gaspar , (alias Cojo ), mayor de edad y con antecedentes penales no computables en el presente procedimiento, tío de Fabio , en prisión provisional por esta causa desde el 16 de Julio de 2011. Ambos acusados, aprovechando la mayor facilidad para la distribución de cocaína que suponía la explotación del referido negocio, procedían a efectuar la entrega de dicha sustancia estupefaciente, en numerosas ocasiones, en el interior del establecimiento, para lo cual quienes demandaban dicha sustancia se acercaban a la barra, y tras preguntarles alguno de los acusados si querían 'cambio', uno de ellos se dirigía a la caja registradora, abriendo y cerrando la misma, sin coger nada de su interior para seguidamente proporcionarles la cocaína demandada, que guardaban en otro lugar distinto del interior de la máquina registradora.

En diversas ocasiones también, esa actividad de venta se llevaba a cabo previo contacto telefónico con los acusados. Así ocurrió, en fecha 7 de Abril de 2011, en que Porfirio , quien residía fuera de Albacete, llamó a Fabio para participarle que al día siguiente vendría a esta ciudad, siendo detenida, por funcionarios policiales, la marcha del vehículo en el que viajaba el día 8 de Abril, tras haber adquirido de Fabio la cantidad de 20'05 gramos de cocaína en roca, que el señor Porfirio ocultaba entre su ropa interior, (instruyéndose frente a Porfirio el atestado NUM062 de la Comisaría del CNP de Albacete, que fue remitido al Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete, incoándose en éste el Procedimiento Abreviado 286/2011).

Igualmente, era frecuente que Gaspar , como consecuencia de la ilícita actividad desplegada mantuviera contactos telefónicos con quienes adquirían del mismo la cocaína, evitando en las conversaciones que mantenían por dicha vía utilizar ese término, empleando otros, previamente convenidos o cuyo real significado conocía su interlocutor, tales como compac disc, botellas de whisky, kilogramos de café, etc.

Asimismo, el café Bar Fuentes era visitado con frecuencia por el los también acusados Fermín , alias Cebollero , mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 16 de Julio de 2011, y trabajaba como camarera en dicho establecimiento Estela , acusada en esta causa, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en el presente procedimiento, de nacionalidad dominicana y en situación regular en nuestro país. El primero de ellos, además de realizar labores de vigilancia ante la presencia en el local de personas que no fueran conocidas, vendía igualmente cocaína, unas veces en el exterior del bar y otras dentro del local, normalmente cuando no se hallaba en el mismo Fabio , a quien en el supuesto de que el comprador no poseyera dinero para proceder al pago de la cocaína que pensaba adquirir, o fuera ya deudor por compras anteriores, solicitaba permiso para proceder a una nueva entrega. Era frecuente igualmente, que previo contacto telefónico del acusado Fermín con los consumidores, éste se desplazara, previa preparación de las papelinas, al lugar concertado con el comprador.

Por su parte, la acusada Estela , al igual que Fermín , en el supuesto de que no estuviera Fabio ni Gaspar , procedía a vender la cocaína a las personas que se la solicitaban, recabando instrucciones para ello de sus jefes, sobre todo en aquellos supuestos en que podía darse una variación en el precio y les rendía cuentas de las ventas efectuadas, siendo frecuente que mantuviera conversaciones telefónicas con Fabio o con Gaspar , en las que refiriéndose en realidad a cocaína, hablaban de bolsas de café, botellas de JB, coca-cola, etc.

II.- Igualmente, al Café Bar Fuentes acudía con cierta asiduidad Basilio , acusado en esta causa, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia de 16 de Noviembre de 2006 por delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, quien, además de colaborar en, al menos, alguna ocasión con Fabio y Gaspar , introduciéndose en la cocina del bar y distribuyendo en bolsitas la sustancia estupefaciente ya referida, procedía a vender cocaína entre un círculo de clientes que tenía, y que se ponían en contacto con él a través del móvil, utilizando expresiones para referirse a la referida sustancia estupefaciente como cacharro de electrodos, 'puñao de yeso', etc. Realizado un registro en el almacén perteneciente a la empresa en la que trabajaba el acusado, se encontró en el mismo bolsas de plástico con agujeros, recortes de plástico así como trozos de alambre plastificado.

III.- En la referida actividad ilícita también participaba Conrado , alias Chiquito , acusado en esta causa, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien suministraba cocaína a terceras personas bien al menudeo, o incluso en cantidades superiores y para la venta a su vez a otros, realizando incluso en alguna ocasión préstamo de sustancia a Isidora , en ausencia del yerno de ésta, Fabio . Para el suministro de la sustancia estupefaciente referida se desplazaba en muchas ocasiones en su vehículo Mercedes, matrícula ....-YRS .

IV.- Por otro lado, de la cocaína que Fabio adquiría de Juan Enrique , destinaba una parte de la misma a la entrega a su suegra y también acusada, Isidora , mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 16 de Julio de 2011, quien tenía su propio círculo de clientes, a quienes suministraba sustancia estupefaciente, concretamente cocaína, bien directamente, como ocurrió en la noche del 5 de Febrero de 2011, en que hallándose en el café bar Fuentes y tras conversar con una pareja, entregó a la mujer dos envoltorios de plástico conteniendo cocaína, y recibiendo del varón la correspondiente cantidad de dinero, o como efectuó en otras ocasiones, en que previo contacto a través del teléfono móvil concertaba las citas para la venta de cocaína en las inmediaciones de su domicilio, en la parada de autobuses del Perpetuo Socorro, en la zona del Hospital General o en la gasolinera Tamos, desplazándose en muchas ocasiones a esos lugares, en unas ocasiones a bordo de una motocicleta matrícula ....-ZWF o a bordo de un ciclomotor matrícula W-....-WSG ; o bien dicha entrega se efectuaba a través de Victor Manuel , acusado en esta causa, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en el presente procedimiento, de nacionalidad colombiana y en situación regular en nuestro país, compañero sentimental de Isidora , persona que unas veces realizaba los pases de cocaína previo encargo de la misma, -como ocurrió con un tal Miguel, a quien Isidora debía darle tres 'anillos', referida esta expresión a tres gramos de cocaína, o como sucedió cuando Isidora pidió a Victor Manuel que llevara 'dos maduros' (referido a dos gramos de cocaína) hasta el locutorio Chévere; realizando en otras ocasiones el acusado la venta de la citada sustancia estupefaciente por su cuenta, haciendo la entrega algunas veces en las pistas próximas al recinto ferial, acudiendo a los lugares concertados a bordo de una motocicleta matrícula ....-PXK , habiendo procedido en alguna ocasión a llevar de la cocaína que se guardaba en el domicilio que ocupaban Victor Manuel y Isidora una parte de dicha sustancia a Fabio , previa solicitud de éste y para su entrega a terceras personas.

Amigo de Isidora , era el acusado Candido , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana y en situación regular en nuestro país, respecto al que no se ha determinado actos concretos de colaboración con Isidora en la ilícita actividad que Isidora venía desarrollando.

Igualmente, el hijo de Isidora , y también acusado, Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana y en situación regular en nuestro país, vendía sustancia estupefaciente, concretamente cocaína y hachís, a las personas que se la demandaban, para lo que previo contacto telefónico se desplazaba a los lugares en los que concertaba la entrega, como el locutorio Jamaica, las proximidades de una tienda de 24 horas, u otros lugares conocidos por el acusado y el comprador.

V.- Una vez que se marchó de España Juan Enrique , el tío del mismo, Enrique , acusado en esta causa, mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana y en situación regular en nuestro país, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 11 de Mayo de 2011, quedó al frente del ilícito negocio desarrollado por aquél, y como consecuencia de las intervención de las comunicaciones telefónicas del número de teléfono móvil de Enrique , por la Policía se vino en conocimiento de que el usuario del número NUM063 iba a realizar un viaje desde Alicante a Madrid para proveerse de cocaína, que posteriormente trasladaría a Alicante, por lo que por parte de funcionarios policiales se procedió a montar un dispositivo de vigilancia encaminado a la búsqueda y localización del vehículo en el que viajaban, advirtiendo que sobre las 21'30 horas del 8 de Mayo de 2011 se detectó la presencia del turismo Ford Focus, matrícula OW-....-F , propiedad de Fausto , acusado en esta causa, mayor de edad y sin antecedentes penales, preso provisional por esta causa desde el 11 de Mayo de 2011, de nacionalidad colombiana y en situación regular en nuestro país, (vehículo comprado a Juan Enrique en fecha 15 de Diciembre de 2010) titular del número de teléfono móvil antes referido, realizando a dicho vehículo un seguimiento por parte de los agentes, comprobando que se introducía en Albacete, deteniéndose a la altura del nº 4 de la calle San Cristóbal, cerca del domicilio de Enrique .

VI.- En el vehículo Ford Focus antes referido viajaban, además del acusado Fausto el también acusado Carlos Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 11 de Mayo de 2011, de nacionalidad colombiana y en situación irregular en nuestro país, en compañía de la mujer de este último (de quien no consta tuviera conocimiento del transporte en el turismo de la sustancia que fue incautada) y de un bebé. En ese turismo, se hallaron ocultos en un doble fondo situado entre la guantera porta documentos y la tapicería del lado del acompañante un paquete de forma rectangular de color negro, en cuyo interior había 2000 euros fraccionados en billetes de distinto valor, así como un paquete de forma redondeada de color marrón oscuro conteniendo una sustancia que debidamente analizada resultó ser 98'43 gramos de cocaína con una pureza de 18'3% de cocaína base, sustancia que los acusados Carlos Ramón y Fausto transportaban en el vehículo con el que se desplazaban a Alicante para venderla a terceras personas, y que en el ilícito mercado podría haber alcanzado un valor de 2.266'13 €. Igualmente en la cartera de Fausto se encontraron dos papelinas de una sustancia que resultó ser 0'29 gramos de cocaína con una pureza 34'3% de cocaína base valorada en 11'95 €, y en la ropa interior del mismo 0'95 gramos de cannabis sativa, con una riqueza de 15'2% de DELTA 9 TETRAHIDROCANNABI NOL valorada en 4'14 € y 0'53 gramos en 8 bolsitas de de cannabis sativa con una riqueza de 18'7% de DELTA 9 TETRAHIDROCANNABINOL, valorado en 2'31 euros.

Asimismo, autorizado por Auto de 10 de Mayo de 2011 y realizado un registro en el domicilio de Fausto , sito en la AVENIDA000 , nº NUM048 , escalera NUM064 , piso NUM037 , de Alicante, se encontraron un cogollo de sustancia vegetal, supuestamente marihuana, así como 2440 euros en billetes.

VII.- Solicitada autorización de entrada y registro en el domicilio de Enrique , sito en el nº NUM044 - NUM065 de la DIRECCION008 , la cual fue concedida por Auto de 8 de Mayo de 2011 y realizada dicha diligencia, se encontraron, entre otros los siguientes efectos: 1) una licuadora con restos de cocaína ; 2) una báscula de precisión de color plateado y negro, marca Fagor; 3) una bolsa de plástico con recortes circulares; 4) dos recortes de plástico conteniendo, uno de ellos 0'93 gramos de cocaína, con una pureza del 18'3% de cocaína base, y el otro 1'93 gramos de cocaína con una pureza del 7'2% de cocaína base, que se hallaban en el interior de una taza de café en el salón, y que en su totalidad podrían haber adquirido un valor en el ilícito mercado de 37'31 €.; 5) un brazo metálico de gato hidráulico; 6) una báscula de precisión de color rosa, marca Fusión; 7) oculto dentro de la rejilla de ventilación del cuarto de baño, un calcetín de color negro conteniendo una sustancia de color blanco, que debidamente pesada y analizada arrojó un resultado de 378'14 gramos de cocaína, con una pureza del 10'8% de cocaína base, sustancia valorada en 5.139'97 euros.

Asimismo, y realizadas gestiones para localizar el vehículo Peugeot 307, matrícula ....-FLF , que era utilizado por Enrique , se tuvo conocimiento de que el mismo se encontraba en un garaje sito en el nº NUM069 de la calle CALLE001 , y previa apertura del turismo por un cerrajero, al negar Enrique que dispusiese de llaves del mismo, se halló en su interior, entre otra documentación, el contrato de venta del Ford Focus antes referido celebrado entre Juan Enrique y Fausto , así como un permiso de circulación del Peugeot 307 a nombre de Juan Enrique .

Igualmente se encontró dentro de este vehículo un juego de llaves de la vivienda ocupada por Enrique , y en un compartimento del lado izquierdo dos bloques de una sustancia sólida estupefaciente de color blanca, así como un guante de color negro conteniendo en su interior otro bloque de una sustancia estupefaciente de color blanco, arrojando las tres tabletas un peso total de 496 gramos, que resultaron ser cocaína con una pureza del 4'7% de cocaína base, valoradas en 2930'10 euros.

VIII.- Asimismo, y habiéndose venido en conocimiento de la relación que por razón del tráfico de sustancia estupefaciente se había establecido entre Enrique y Apolonio , acusado igualmente en esta causa, mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 11 de Mayo de 2011, de nacionalidad colombiana y en situación regular en nuestro país, se estableció un dispositivo de vigilancia encaminado a la localización del mismo, hallándose sobre las 17'20 horas del 8 de Mayo de 2011 el vehículo Land Rover, modelo Freelander, con matricula ....-MQR , conducido por el acusado y ocupado por su esposa, llevándose a cabo, previa autorización mediante auto de la misma fecha la entrada y registro en el domicilio sito en la DIRECCION010 nº NUM055 NUM056 , en el que se hallaron, entre otros efectos: 1) En el interior de una figura de barro, una bolsa de plástico conteniendo 2'7 gramos de cocaína; 2) una batidora licuadora con restos de polvo blanco positivo al reactivo de la cocaína; 3) una hoja con anotaciones de nombres de personas, fechas y cantidades ; 4) en el interior de una maleta, 4000 euros ; 5) En el cajón de una mesita del dormitorio principal, una bolsa de plástico conteniendo 4'97 gramos de cocaína, con una pureza del 11'6% de cocaína base (valorada en 71'66 euros), una bolsa de plástico conteniendo 0'52 gramos de cocaína con una pureza del 13'7% de cocaína base (valorada en 8'29 euros), así como una bolsita conteniendo 1'38 gramos de cocaína, con una pureza del 82'4% de cocaína base (valorada en 142'15 euros); 6) Dos fotocopias del DNI del también acusado Modesto .

Al manifestar el acusado Apolonio que era poseedor de una llave que daba acceso a una vivienda contigua, sita en el NUM061 del nº NUM048 de la DIRECCION010 , en la que había una cantidad importante de cocaína así como diversos instrumentos para la elaboración de la droga, y tras manifestar su deseo de autorizar a los agentes el acceso a la vivienda, se procedió al registro de ese domicilio, en el que se encontró una licuadora marca Jata, en cuyas aspas aparecieron restos de cocaína, y además:

En el dormitorio de la vivienda, oculto entre los muelles del colchón:

1) un paquete conteniendo una sustancia que debidamente analizada y pesada resultó ser 277'27 gramos de cocaína con una pureza del 4'5% de cocaína base, valorada en 1566'63 euros; 2) un paquete compacto conteniendo en su interior una sustancia que debidamente analizada y pesada resultó ser 279'67 gramos de cocaína con una pureza del 2'1% de cocaína base, valorada en 753'63 euros; 3) un paquete compacto conteniendo en su interior una sustancia que debidamente analizada y pesada resultó ser 276'31 gramos de cocaína con una pureza del 1'9% de cocaína base, valorada en 656'86 euros; 4) un paquete compacto conteniendo en su interior una sustancia que debidamente analizada y pesada resultó ser 128'65 gramos de cocaína con una pureza del 2'3 % de cocaína base, valorada en 370'77 euros; 5) una tableta con un peso de 52'79 gramos de cocaína con una pureza del 2'6% de cocaína base, valorada en 171'76 euros y otra tableta de cannabis sativa con un peso de 60'95 gramos, y con una pureza del 6'7% de Delta 9 Tetrahidrocannabinol, valorado en 346'80 euros .

En el armario del dormitorio:

392 ml de cocaína con una pureza de 1'4% de cocaína base, valorada en 690'92 €, así como una cantidad aproximada de 165 gramos de lidocaína, 760 gramos de procaína, unos 4.050 gramos de fenacetina, 481 gramos de cafeína, sustancias destinadas al corte de la sustancia estupefaciente, y concretamente cocaína.

En una maleta de color negro en el dormitorio:

Básculas de precisión, mecanismo de prensa hidráulica para prensado, cuñas, moldes, logotipos, recipientes, licuadoras, batidoras, cintas de embalaje así como todo tipo de útiles para la fabricación y elaboración de cocaína.

IX.- La vivienda referida, sita en la DIRECCION010 , nº NUM048 , NUM061 , había sido alquilada en contrato celebrado en fecha 31 de Marzo de 2011 por Modesto , acusado en esta causa, en prisión provisional por esta causa desde el 23 de Julio de 2011, mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras, en Sentencia de 21 de Febrero de 1994 por delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión, en Sentencia de 12 de Febrero de 1995 por delito de tráfico de drogas a la pena de 8 años de prisión, en Sentencia de 29 de Septiembre de 1999 , igualmente por delito contra la salud pública a la pena de 6 años de prisión, en Sentencia de 2 de Junio de 2008 por delito de falsificación de documentos mercantiles a la pena de 1 año de prisión y por delito de falsificación de moneda a la pena de 2 años de prisión, puesto de acuerdo con Apolonio , con la finalidad de guardar en dicho lugar la sustancia estupefaciente y de corte antes referida.

En los tratos preliminares para la celebración del contrato de arrendamiento con Damaso , propietario de la vivienda, el acusado manifestó llamarse Leo; solicitándole al señor Damaso si era posible que el contrato se pusiera a nombre de su jefe, Jesús Luis . Dado que el propietario de la vivienda, tras presentarle el acusado copia del DNI de Jesús Luis así como unas nóminas supuestamente de éste, (nóminas que no se correspondían a la realidad, al no haber prestado sus servicios para la mercantil supuestamente empleadora, LIRSA, S.L) no mostró reparo a tal solicitud, le hizo entrega del contrato que el acusado devolvió firmado supuestamente por Jesús Luis , persona ajena a estos hechos, - a quien meses atrás se le había sustraído el DNI-, y en el que bien el acusado o bien otra persona de acuerdo con Modesto había procedido a imitar la firma del supuesto arrendatario. Asimismo, Modesto entregó las cantidades correspondientes al alquiler extendiendo el propietario un recibo a nombre de Constancio , al manifestar que éste era su nombre.

El vehículo en el que viajaba Apolonio era propiedad de Modesto , figurando dicho vehículo a nombre de este acusado.

X.- Previamente autorizados por Auto de fecha 13 de Julio de 2011, se efectuaron los siguientes registros, en la misma fecha:

1) -En el café bar Fuentes, se intervino una papelina de cocaína, con un peso de 0'67 gramos, y con una pureza del 11'6 % de cocaína base, que se hallaba en poder de un cliente, valorada en 8'29 euros, así como otra bolsita conteniendo la misma sustancia, con un peso de 0'57 gramos con una pureza del 11% de cocaína base, valorada en 6'51 euros que arrojó al suelo Fermín al advertir la presencia de los funcionarios policiales.

2) -En el domicilio del acusado Gaspar , sito en la CARRETERA000 nº NUM006 - NUM007 , se encontró, una nota conteniendo dos nombres y a continuación de los mismos una cantidad; 2 rollos de alambre plastificado, así como en la basura se intervino una bolsa de Mercadona con agujeros del mismo tamaño.

3) -En el domicilio de la acusada Isidora y Victor Manuel , sito en la DIRECCION004 nº NUM028 - NUM029 , la misma procedió a hacer entrega de un envoltorio de plástico transparente conteniendo sustancia de color blanco que debidamente analizada y pesada resultó ser 2'46 gramos de cocaína, con una pureza del 10'4% de cocaína base. (sustancia cuyo precio en el mercado ilícito sería de 30'79 €) Igualmente se halló en dicho domicilio, en el interior de un tostador, una balanza de precisión, y sobre su base restos de cocaína; hallándose en una de las habitaciones un cuaderno con anotaciones distintas de números y nombres en nueve hojas por las dos caras.

4) -En el domicilio de Onesimo y en el que también vivía Fabio , sito en la DIRECCION000 , 0'16 gramos de cannabis sativa, con una pureza de 10'2% de DELTA 9 TETRAHIDROCANNABINOL, valorado en 0'69 euros.

5) -En el domicilio de Candido , sito en el nº NUM036 de la DIRECCION006 , se intervino una libreta con varias anotaciones, nombres y números, así como la expresión 'Carlos debe...', otra libreta con anotaciones variadas con nombres y números de teléfono, así como otra libreta con anotaciones de sumas y nombre, y en el que consta ' Isidora ', así como las palabras 'abono', 'debe', 'resta'; 22 comprimidos de Tranxilium (clonazepato dipotásico 5 mg), valorados en 78'75 euros.

6) -Autorizado por la titular de la vivienda sita en el nº NUM006 - NUM066 de la CARRETERA000 , Yolanda , madre de Gaspar , el registro de su domicilio, lugar al que frecuentemente acudía el referido acusado, se intervino en el mismo una balanza de precisión, diversas bolsas de plástico a las que se le habían efectuado recortes circulares, así como varios trozos de alambre plastificado de color verde.

7) -Asimismo, realizado un registro en el domicilio de Fermín tras prestar éste su consentimiento a ello, se encontró una agenda con anotaciones de cifras, así como en la parte superior del armario, una porción de una sustancia en roca de color blanco con un peso de 0'04 gramos. Igualmente en el vehículo del mismo, Volskwagen Golf, matrícula EK-....-F , se intervino un monedero oculto debajo de la alfombrilla situada bajo el asiento del copiloto, el cual contenía 4 bolsitas de cocaína, con un peso total de 3'03 gramos, y con una pureza de 11'2% de cocaína base, que el acusado guardaba en ese turismo con la finalidad de proceder a su venta a terceras personas, y que en el ilícito mercado habrían alcanzado un valor de 42'05 euros.

XI. Los acusados Fabio (informe al folio 2816 y 2817), Gaspar (informe al folio 2696 a 2698) y Fermín (informe al folio 2789 y 2990) presentan criterios, según los informes suscritos por los Médicos Forenses que los emitieron, de ser consumidores de cocaína en la fecha de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-

1.1 Cuestiones previas planteadas:

1) Respecto al acusado Fabio y respecto al acusado, Conrado se plantearon 1) Nulidad del auto de fecha 23 de Marzo de 2011 por vulneración del artículo 18.3 de la C.E . y aplicación del artículo 11.1 L.O.P.J y nulidad de las prórrogas (autos de fechas 1 de Abril de 2011, 8 Abril de 2011, 20 Abril de 2011 ,4 de Mayo de 2011 y 8 de Mayo de 2011) y nulidad de los autos de entrada y registro a domicilio respecto a Fabio 2) irregular utilización del testimonio de dos testigos protegidos.

2) Respecto al acusado Gaspar se plantearon: 1) Nulidad del auto de fecha 23 de Marzo de 2011 por vulneración del artículo 18.3 de la C.E y aplicación del artículo 11.1 L.O.P.J y nulidad de las prórrogas y nulidad de los autos de entrada y registro a domicilio; 2) Irregular utilización del testimonio de dos testigos protegidos; 3) irregular ampliación de teléfonos en el auto de fecha 5 de Abril de 2011; 4) Falta de control judicial y presunta manipulación del Sistema SITEL; 5)Nulidad de la prórroga del auto de fecha 4 de Mayo de 2011 por vulneración del artículo 18.3 de la C.E y aplicación del artículo 11.1 L.O.P.J respecto a la intervención del teléfono de Gaspar ya que el anterior auto era de 1 de Abril de 2011, por lo que habiendo pasado 30 días no se pueden tener en cuenta las escuchas realizadas durante los días en los que había caducado y no estaba vigente la autorización. Se alega, en definitiva que todas las Resoluciones judiciales -cada una por sus razones- estarían afectas de nulidad, desde el inicial Auto de 23 de marzo de 2011 hasta el de entrada y registro de 13 de julio de ese mismo año.

3) Respecto al acusado Basilio se plantearon:1) Que las actuaciones estarían afectas de nulidad radical desde su inicio, ya que la presente investigación se ha realizado con vulneración del artículo 18.3 de nuestra Constitución , que reconoce el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, no ajustándose a los parámetros de legalidad constitucional, ordinaria y requisitos jurisprudenciales. Todas las diligencias derivadas del Auto de 23 de marzo de 2011, autos de prórroga y nuevas intervenciones, autos de entrada y registro resultado de las, entradas y registros consentidos y demás actuaciones de cualquier clase derivadas, directa o indirectamente, serían nulas de pleno derecho. Igualmente, sin perjuicio de lo anterior y con sustantívidad propia, existiría contravención de los derechos a la tutela judicial efectiva, de defensa y derecho a un proceso con todas las garantías en el 'modo' en que se produce la incoación del procedimiento .Todas las actuaciones serían nulas de pleno derecho no teniendo conexión con el Bar Fuentes la intervención telefónica a Basilio .

4) Respecto al acusado Modesto se plantearon: 1) la nulidad y la vulneración de diferentes garantías constitucionales, las cuales damos por reproducidas a estos efectos. En todo caso, en consonancia con lo ya expuesto al momento inicial de las sesiones, al tratar las alegaciones de nulidad y vulneración de derechos fundamentales como cuestión previa, se alegó por dicha defensa como hecho básico la vulneración del derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones ( art.18.1 y 3 CE , en sus diferentes elementos o requisitos: legalidad, judicialidad, motivación, proporcionalidad, idoneidad y necesidad de la medida y control judicial); y de los derechos a la tutela judicial efectiva, proceso con todas las garantías, juez legal predeterminado por la ley y derecho de defensa ( apartados primero y segundo artículo 24 CE ), contravenciones que se producen tanto en relación con los derechos constitucionalizados en el precitado artículo 18 de la Constitución Española como con sustantividad propia, dándose tanto al inicio de las actuaciones como en el trascurso de las mismas. Por su parte, se produciría igualmente la contravención de los artículos 6 y 8 del CEDHLF. En su consecuencia, todas las actuaciones serían nulas de pleno derecho, lo que determina un vacio probatorio que impide un pronunciamiento condenatorio por mor del articulo 11.1 LOPI. Todas las Resoluciones judiciales -cada una por sus razones- estarían afectas de nulidad, desde el inicial Auto de 23 de marzo de 2011 hasta la conclusión de la instrucción. 2) Nulidad de la prórroga del auto de fecha 4 de Mayo de 2011 por vulneración del artículo 18.3 de la C .E y aplicación del artículo 11.1 L.O.P.J respecto a la intervención del teléfono de Modesto ya que el anterior auto era de 1 de Abril de 2011, por lo que habiendo pasado 30 días no se pueden tener en cuenta las escuchas realizadas durante los días en los que había caducado y no estaba vigente la autorización .Todas las Resoluciones judiciales -cada una por sus razones- estarían afectas de nulidad, desde el inicial Auto de 23 de marzo de 2011 hasta el de entrada y registro de 13 de julio de ese mismo año.

5) Respecto al acusado Apolonio se alegaron:

1) La nulidad de los autos judiciales habilitantes de las intervenciones telefónicas por violación de los derechos fundamentales del acusado, y en concreto la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones contenidos en el art. 18.3 Constitución Española , en relación con el art. 24.2 Constitución Española y el derecho a un proceso penal con plenas garantías y el art. 11 L.O.P.J . 2) la nulidad del auto de 08/05/2011habilitante para la entrada y registro en el domicilio C/ DIRECCION010 n° NUM055 NUM056 de Albacete, así como el registro realizado en la C/ DIRECCION010 n° NUM048 NUM061 de Albacete, por violación de los derechos fundamentales del acusado, y en concreto la vulneración del derecho al inviolabilidad del domicilio contenido en el art. 18.2 Constitución Española , en relación con el art. 24.2 Constitución Española y el derecho a un proceso penal con plenas garantías y el art. 11 L.O.P.J .

6) Respecto a Enrique se plantearon: Nulidad del auto de fecha 23 de Marzo de 2011 por vulneración del artículo 18.3 de la C.E y aplicación del artículo 11.1 L.O.P.J y nulidad de las prórrogas y nulidad de los autos de entrada y registro a domicilio.

7) Respecto a Isidora se plantearon: la nulidad del auto de fecha 23 de Marzo de 2011 en el que no se la menciona nominalmente en el referido auto ya que únicamente se hace referencia a la suegra de Fabio por vulneración del artículo 18.3 de la C.E . y aplicación del artículo 11.1 L.O.P.J y nulidad de las prórrogas y nulidad de los autos de entrada y registro a domicilio respecto a Isidora .

8) Las defensas de Victor Manuel , Candido Onesimo se adhirieron a la solicitud de nulidad del auto que acordó la intervención de las referidas comunicaciones telefónicas.

1.2. Análisis de las cuestiones previas.

Con carácter previo a determinar si los hechos declarados probados son o no constitutivos de delito, hemos de entrar en el análisis de los motivos de nulidad planteados por las defensas de los acusados.

Todas las cuestiones previas fueron desestimadas 'prima facie'en el acto del juicio oral, aunque se dejó abierta la posibilidad de analizarlas en profundidad en este momento.

A) Respecto a la nulidad planteada de las distintas intervenciones telefónicas (auto de fecha 23 de Marzo de 2011 por vulneración del artículo 18.3 de la C.E y aplicación del artículo 11.1 L.O.P.J . y nulidad de las prórrogas , autos de fechas 1 de Abril de 2011, 8 Abril de 2011 ,20 Abril de 2011, 4 de Mayo de 2011 y 8 de Mayo de 2011 ) ha de indicarse:

1) Se alega en primer término la nulidad de las intervenciones telefónicas por falta de motivación suficiente, de proporcionalidad de la medida y de su necesidad, por la inexistencia de indicios delictivos y de control judicial, así como de sus sucesivas prórrogas y, en definitiva, por vulneración del art 18.3 CE .

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Penal, sección 1, del 16 de Noviembre del 2012, Recurso: 1887/2011 (ROJ: STS 7775/2012 ) desarrolla la doctrina jurisprudencial en torno al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intervención judicial de las mismas, en los siguientes términos.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , en su art. 17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades proclamados en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10.2º, reconocen de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legítimo.

En nuestro ordenamiento jurídico, la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional.

Este primer requisito incluye los siguientes elementos: a) Resolución judicial, b) Suficientemente motivada, c) Dictada por Juez competente, d) Dictada en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) Con una finalidad específica.

2) La motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica deben contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice.

Con respecto a los indicios necesarios para adoptar tal medida, ha de señalarse que, ciertamente, no son circunstancias meramente anímicas ( STC 205/2002 ), sino que requieren su apoyo en datos objetivos, que han de serlo en el doble sentido de accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona del investigado, meramente subjetivas, teniendo en cuenta que la fuente del conocimiento del presunto delito puede ser conocido a través de dicha intervención telefónica, sin que la fuente del conocimiento y el hecho conocido sean la misma cosa. Y, conforme autoriza la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida por la Sala Penal del TS en innumerables resoluciones, para llegar al análisis de lo que expresa el Auto impugnado, se ha de partir igualmente de la información que aporta el oficio policial al que se remite, técnica que ha sido considerada constitucionalmente aceptable en diversas resoluciones (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre ).

Con respecto a este último requisito, constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias 1240/1998, de 27 de noviembre , 1018/1999, de 30 de septiembre , y otras muchas posteriores), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, y el Juez de Instrucción carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la policía judicial.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por la autoridad judicial exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y teniendo en cuenta el momento procesal en el que nos encontramos, por lo que únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del más mínimo sustento indiciario. Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril , que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

3) En el presente caso el Auto de fecha 23 de marzo de 2011 que acuerda inicialmente la intervenciones telefónicas de los números solicitados en sus razonamientos ( folios 73 a 81 ) hace referencia a los indicios expuestos detalladamente ( folios 34 a 53 vuelto de las actuaciones ) en la solicitud inicial ( folio 32 en el que se explicitan y se acompañan como anexos las informaciones obtenidas en manifestaciones policiales y resultado de vigilancias realizadas en fechas 5 y 11 de Febrero y 3,13 y 15 de Marzo de 2011 y necesidad de las doce intervenciones telefónicas solicitadas) de intervención de tales comunicaciones telefónicas, pues tanto el oficio de 30 de marzo de 2011, folio 95 a 102, en el que se solicita ampliación de números de teléfono al que se refieren los autos de 1 y 5 de Abril de 2011, folio 105 a 111 y 119 a 126 como en el oficio de fecha 5 Abril 2011, folios 127 a 135 se hacen referencia igualmente al contenido de las sucesivas conversaciones telefónicas relevantes para la instrucción de la causa folios 138 a 147, y necesidad de las que se solicitaban y en virtud de tales datos se dictó el auto de fecha 8 de Abril de 2011, folios 148 a 152 constando igualmente los distintos informes de observación telefónica efectuados ( 19 de Abril de 2011 al folio 156 y siguientes ) nº 1 Folios 154 a 573; 2) Informe de observación telefónica nº 2, Folios 604 a 685; 3) Informe de observación telefónica nº 3 Folios 1420 a 1513; 4) Informe de observación telefónica nº 4 ,Folios 2739 y 2740 que justificaban las sucesivas intervenciones (autos de 20 Abril de 2011, 4 de Mayo de 2011 y 8 de Mayo de 2011 ) y prórrogas acordadas.

Como antecedente a la solicitud inicial ha de hacerse referencia a las declaraciones de los testigos protegidos que constan a los folios 14 a 29 de autos:

1) Testigo protegido NUM067

Su declaración consta a los Folios 15 a 20, 28 y 29 y en ella facilitaba entre otros los siguientes datos:

1) En Albacete existen otros dos laboratorios de cocaína, uno de Liliana, y otro de Juan Enrique .

2) Que Liliana suministra cocaína a Ronal Pesetero , así como a una mujer dueña del bar el cafetal, que les suele proveer entre 100 ó 200 gramos cada dos o tres días. Que Liliana es la que corta y elabora la cocaína, y la vende en unión de su novio, un español, que fue detenido por la PN hace un mes aproximadamente. Que el marido de Liliana es un señor que vive en Hellín y es predicador de una iglesia evangélica y solo ve a Liliana, cada 15 días, y que también le compra entre 50 ó 100 gramos que vende en Hellín al menudeo.

3) Que Liliana se marchó a Colombia para que la enseñara su hermano Enrique , el cual vivió cerca de la Plaza de toros de Albacete y cortaba y vendía cocaína, marchándose a Colombia porque empezó a hablarse mucho de él, y cree que le seguía la Policía Nacional. Una vez se marchó Enrique a Colombia le dejó el negocio a Liliana.

4) Que Liliana suele comprar un Kg. de cocaína base, y tras cortarla saca 3 ó 4 kgs., que suele comprarla en Madrid.

5) Que a la venta y transformación de cocaína en Albacete también se dedica Juan Enrique , que tiene el laboratorio en el nº 39 de la calle Pérez Galdós, y que el testigo ha estado en varias ocasiones. Que allí tiene lo necesario para la transformación y corte de cocaína. Que los clientes de éste son Isidora , Fabio , etc. Exhibida una fotografía reconoce a Fabio , alias Sordo , que regenta el bar Fuentes, y que es vendedor de Juan Enrique , el mejor cliente, que vende sobre 500 gramos semanales. Isidora , suegra de Fabio , también vende.

6) Que Juan Enrique utiliza un Ford Focus, que en la guantera del acompañante tiene un doble fondo. Que en un principio Edison solo vendía al menudeo pero que Juan Enrique le enseñó a cortar, habiendo montado su propio laboratorio.

2) testigo protegido NUM068 .

Su declaración consta a los Folios22 a 27 y en ella facilitaba entre otros los siguientes datos:

1) Que Juan Enrique reside en un dúplex de la CALLE000 y es el principal proveedor de Sordo ,

2) Que Juan Enrique se fue el 23 ó 24 de Diciembre a Colombia al correrse en la calle el rumor de que iban a detener a personas relacionadas con el tráfico de drogas y que iban a por Sordo .

Se alega por las defensas antes indicadas que se habría utilizado y obtenido irregularmente el testimonio de dos testigos protegidos que estaban detenidos en otras diligencias penales.

Entiende la Sala que en la utilización de tales testimonios no ha existido ninguna irregularidad ya que no consta que su declaración no fuese voluntariamente prestada habiendo estado asistidos de letrado en la prestación de la misma.

Por tanto, la Juez de Instrucción dispuso inicialmente de suficientes elementos indicativos de la relación de los investigados con personas y operaciones aparentemente relacionadas con el tráfico de drogas, con cita específica de diligencias judiciales que pudo comprobar y que se acompañaron a la solicitud y que relacionaba a todas las personas titulares de las líneas concretas que se indicaban y respecto a las que se solicitaba intervención por su evidente conexión con la concreta actividad ilícita de tráfico de estupefaciente que se indicaba.

El oficio policial inicial que dio lugar a que la juez instructora dictara el Auto de fecha 23 de marzo de 2011 que acuerda inicialmente la intervenciones telefónicas de los números solicitados no se fundaba en meras sospechas, proporciona datos concretos y se completa con el resultado de varias vigilancias llevadas a cabo que se documentan ampliamente y acompañan a la solicitudes, hasta dónde puede la investigación policial.

Conviene recordad que la investigación de las organizaciones y personas dedicadas al tráfico de sustancias estupefacientes es complicada, por la propia esencia de la actividad delictiva, pues se adoptan fuertes medidas de seguridad, planes alternativos, empleo de distintos nombres, etc.

A este respecto, ha de precisarse que no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, como señalaron las defensas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8 ; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre , FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2) sino de culminar tal investigación que, de otro modo, no se podría llevar a cabo.

En el oficio policial se explicitan y se acompañan como anexos las informaciones obtenidas en manifestaciones policiales y resultado de vigilancias realizadas en fechas 5 y 11 de Febrero y 3,13 y 15 de Marzo de 2011 y necesidad de las doce intervenciones telefónicas solicitadas, es decir se hacía referencia a 'informaciones' concretando de quién y cómo se habían obtenido y se completa con el resultado de varias vigilancias llevadas a cabo que se documentan ampliamente y acompañan a la solicitudes y a idéntica conclusión se llega con respecto a las demás intervenciones y prorrogas acordadas que se justificaban plenamente en función de los indicios existentes de actividad delictiva para cuya comprobación resultaban necesarias.

4) Por lo que se refiere al reparo opuesto por alguna de las defensas a la recogida previa de información, efectuada por los agentes de la Policía Nacional y Guardia Civil en su labor preventiva, ha señalado el Tribunal Supremo STS de 2 de Octubre del 2012 (ROJ: STS 6654/2012 ) que en esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales.

La doctrina jurisprudencial del TEDH ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Ciertamente habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional y así lo señala el Tribunal Supremo. En efecto no basta con excluir la utilización de la 'confidencia' como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc. Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones 'confidenciales' no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

En este caso, sin embargo, la decisión judicial (Auto de fecha 23 de marzo de 2011) autorizando la intervención de las referidas telefónicas se apoya en una solicitud policial minuciosa y detallada que no se fundamenta solo en una confidencia o información inicial sino que se apoya en las diligencias de investigación practicadas con motivo de las informaciones recibidas, en los términos expuestos.

5) La defensa Enrique alega en el juicio oral que dado que los Agentes sufrieron una equivocación con posterioridad a la solicitud de información, al confundir nominalmente al acusado Enrique con el referido Juan Enrique , no enjuiciado en la presente causa.

A este respecto los Agentes explicaron razonablemente con claridad en el juicio oral lo sucedido estimando la Sala razonable la confusión dado el parecido físico por razón de parentesco y que utilizaba los mismos domicilios y vehículos, confusión que fue subsanada inmediatamente en el momento en que se advirtió y por tal razón las actuaciones policiales no quedan viciadas de nulidad.

La defensa de Isidora alegó en el juicio oral que a Isidora no se le cita nominalmente en la parte dispositiva del Auto de fecha 23 de marzo de 2011. Tampoco se estima relevante ya que en el auto se hace referencia a la suegra de Fabio que se corresponde con Isidora e igual explicación ha de darse a las referencias que se hacen a Conrado en las ocasiones en las que se le cita como hermano del Sordo ya que no parece que existiera confusión respecto a la persona a laque se alude.

En cualquier caso, en el momento de dictarse el Auto inicial de fecha 23 de marzo de 2011, los datos proporcionados por los Agentes encargados de la investigación eran exactos. La validez de ese Auto inicial no puede quedar comprometida por el hecho de que se cometa un error a la hora de identificar nominalmente, que no físicamente, a uno de los implicados. Si se conocieran desde un inicio con exactitud todos los datos de los intervinientes en la comisión de un delito como el de tráfico de sustancias estupefacientes no sería necesaria la práctica de instrucción alguna. Precisamente las intervenciones telefónicas son imprescindibles para culminar este tipo de investigaciones que, de otra forma, serían inútiles pues no alcanzarían nunca su fin.

Y es que, como ha señalado el Tribunal Supremo, ( STS, Penal sección 1 del 26 de Septiembre del 2012 ( ROJ: STS 6245/2012 ) la previa identificación del titular de un número que luego resulta intervenido, no es indispensable para la legitimidad de la injerencia ( SSTS 309/2010, 31 de marzo y 493/2011, 26 de mayo , SSTC 219/2009, 12 de diciembre y STC 150/2006, de 22 de mayo ).

De la Jurisprudencia Constitucional «no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir», pues tales exigencias «resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas». (...) Lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad es «la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas». Siendo así, no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquéllas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que tales conversaciones estén relacionadas con el delito investigado, correspondiendo al Juez, a través del control de la ejecución de la medida, la identificación de las conversaciones relevantes'.

En este sentido, y como señala la STS de 31 de Octubre del 2012 ( ROJ: STS 7354/2012), recurso 10571/2012 , frente a la frecuente alegación defensiva, referida a la falta de suficiencia del oficio policial sobre el que se apoya el Auto habilitante, la Jurisprudencia ha proclamado en numerosas ocasiones la necesidad de exigir que el análisis de la idoneidad de la información policial para alzar las barreras de protección que el art. 18.3 de la CE reconoce a todo ciudadano, se verifique de forma conjunta, en su integridad, sin desmenuzar de manera interesada una información que sólo adquiere verdadero sentido en su globalidad.

En definitiva, la aceptación o rechazo del Auto dictado por la Juez de instrucción en fecha 23 de marzo de 2011, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial - SSTS 1211/2011, 14 de noviembre ; 385/2011, 5 de Mayo y 132/2010, 18 de febrero , entre otras- no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes. Las defensas ajustan su discurso argumental a una metodología fragmentaria, que no valora en su conjunto la idoneidad de los indicios ofrecidos. Se limita a un análisis individualizado de cada uno de aquéllos, degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada.

Por todo lo expuesto, resulta evidente que el Auto de fecha 23 de Marzo 2011 y los dictados posteriormente (autos de fechas 1 de Abril de 2011, 8 Abril de 2011, 20 Abril de 2011, 4 de Mayo de 2011 y 8 de Mayo de 2011) acordando nuevas intervenciones y prórrogas se ajustan a la legalidad constitucional.

En los razonamientos Jurídicos de cada uno de los referidos autos se concretan, según lo expuesto, los datos ofrecidos por los Agentes policiales ( Folios 127 a 135 - Solicitud otras Intervenciones telefónicas; Folios 145 a 147 y Informe de observación telefónica nº 1 Folios 154 a 573; 2) Informe de observación telefónica nº 2, Folios 604 a 685; 3) Informe de observación telefónica nº 3 Folios 1420 a 1513; 4) Informe de observación telefónica nº 4, Folios 2739 y 2740) que se consideraban relevantes para concluir la investigación iniciada y que la intervención era necesaria ya que los hábitos y modos de conducirse las personas investigadas así como las diversas precauciones que éstas tomaban, hacían extremadamente difícil obtener evidencias de la comisión del delito investigado y de las personas responsables del mismo por otros medios menos lesivos para los derechos fundamentales. Por tanto, para la averiguación de los hechos indiciariamente apuntados resultaban adecuado acordar o continuar las intervenciones telefónicas, habiéndose acordado las mismas inicialmente con relación a personas presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron presunciones de que se estaban realizando operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes

6) En cualquier caso, ha de señalarse que la no aportación de las grabaciones o de las transcripciones de las conversaciones no supone la ausencia de control judicial. A este respecto, la STS de 10 de Octubre del 2012 ( ROJ: STS 6886/2012), recurso 1598/2011 , señala, citando entre otras la STS de 21 de Junio del 2012 que el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de abril .

7) Se planteó la cuestión relacionada con la condición de 'agente facultado', en los términos de la Orden ITC 313/2010, del funcionario de la Guardia Civil que realizó las transcripciones de los teléfonos. Mantienen las defensas que realizaron tales alegaciones que alguno de los agentes no reunían las condiciones exigidas en la indicada norma y ello suponía una vulneración de los derechos de su defendido.

Sobre esta cuestión debe decirse, en primer lugar, que en modo alguno puede sostenerse que los indicados funcionarios no tenga la condición requerida no por la norma citada, sino por el art. 84 del Real Decreto 424/2005 , al que se remite la misma: agente facultado es el 'policía judicial o personal del Centro Nacional de Inteligencia habilitado por una autoridad judicial para materializar una interceptación legal'. Estando el funcionario correspondiente destinado y en servicio activo en la UOPJ de Albacete y fue a esta unidad a la que la Juez de Instrucción encomendó el seguimiento de las intervenciones no cabe hacer ningún reparo a su actividad.

En segundo lugar, ha de recordarse que es doctrina jurisprudencial reiterada que las transcripciones de las grabaciones son solo un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las grabaciones, por lo que sólo éstas, en su soporte original, son imprescindibles, ya que no existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, y que, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá garantizada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. -- entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

La cuestión de las transcripciones afectaría, en cualquier caso, no a la validez constitucional de la intervención, que es lo que se cuestiona, sino a su virtualidad como fuente de prueba, y lo cierto es que las conversaciones han sido escuchadas en el acto del juicio, lo que deja a aquéllas en segundo plano como medios de convicción.

En referencia a la exigencia del control sobre el desarrollo de la intervención de las comunicaciones también ha de mencionar la Sentencia de 13 de Junio del 2012 (recurso 1746/2011 )en la que se especifica que es cierto que ese control se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones ( STS 924/2009, de 7-4 y 56/2001 de 3-2 ), lo que implica que el juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real. Ahora bien, para dicho control no es necesario que la Policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las cintas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones más relevantes y de los informes policiales ( STS 82/2002 de 22-4 , 205/2005 de 18-7 ; 239/2006, de 17-7 ). En este sentido la STS 1277/2006 de 21-12 precisó que el que las cintas se aportaran con retraso de un mes sobre el exigido, con sus transcripciones, carece de transcendencia, pues aún con ese retraso las tuvo a su disposición el Juez y las partes para ejecutar en defensa, por lo que el retraso no tuvo influencia en los derechos fundamentales del acusado.

El Tribunal Constitucional también tiene dicho al respecto que no se requiere ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales, si el Juez tuvo suficiente conocimiento de los resultados obtenidos en los anteriores períodos de intervención a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 219/2006 (Sala Primera) de 3 julio y las allí citadas SSTC 82/2002 de 22 de abril ( F. 5); 184/2003 de 23 de octubre ( F. 12); 205/2005 de 18 de julio ( F. 4); 26/2006 de 30 de enero (F. 8).En la más reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 220/2009 de 21 de diciembre de 2009 , se reitera esta doctrina.

Por otro lado, en el presente procedimiento, las cintas originales con las conversaciones, así como las transcripciones, fueron puestas a disposición del Juzgado y de las partes, procediéndose a su audición, cotejo y adveración, con intervención del Secretario Judicial y de los distintos intérpretes, los cuales se ratificaron en el juicio oral. En cuanto a estos últimos las defensas impugnaron la interpretación realizada con carácter general, sin especificar los motivos concretos. Los agentes que transcribieron las cintas explicaron al Tribunal sus respectivos conocimientos que les habilitaban para efectuar las audiciones y transcripciones correspondientes así como la forma en la que llevaron a cabo su labor, no existiendo motivo alguno para poner en duda su objetividad y competencia.

Se procedió, además, a la audición de las conversaciones en el acto del juicio oral.

8) La ya citada STS de 2 de Octubre del 2012 ( ROJ: STS 6654/2012 ), en relación con la eficacia probatoria de las conversaciones grabadas por el sistema SITEL, se hace eco de la doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo.

En este sentido señala, siguiendo la STS 554/2012, de 4 de julio , la legitimidad de la utilización probatoria de las conversaciones grabadas por el sistema SITEL ha sido confirmada por múltiples sentencias, entre las que pueden citarse, entre las más recientes, 764/2010 de 15 de julio ; 293/2011 de 14 de abril ; 565/2011 de 6 de junio ; 410/2012, de 17 de mayo ; 573/2012, de 28 de junio ; 554/2012, de 4 de julio , etc.

Describe el referido sistema en los siguientes términos. SITEL (sistema de interceptación legal de las telecomunicaciones) diseñado para sustituir las carencias del anterior sistema de interceptación, se construye sobre la base de enlaces punto a punto con las Operadoras de telefonía, que transmiten la información correspondiente a la interceptación que dichas Operadoras realizan en su sistema, para almacenarse en el sistema central del Cuerpo Nacional de Policía.

Los enlaces punto a punto establecidos, permiten únicamente la entrada de información procedente de la Operadora, la cual, automáticamente, es almacenada por el sistema central en el formato recibido, con características de solo lectura, sin intervención de los agentes facultados, y queda guardada con carácter permanente en el sistema central de almacenamiento a disposición de la Autoridad judicial.

Para garantizar el contenido de la información dichos ficheros son firmados digitalmente, utilizando el formato de firma electrónico denominado PKCS#7 Detached, utilizando un certificado Camerfirma (como entidad certificadora autorizada) emitido por el Cuerpo Nacional de Policía y que se asocia a la máquina SITEL para que pueda firmar de forma desasistida los ficheros relativos al contenido e información asociada de la interceptación. Una vez que en el sistema central se realiza el proceso de firma, se genera un nuevo fichero que contendrá la firma electrónica, y que verificará tanto el contenido de la comunicación, como los datos asociados a la misma. Así, el sistema de firma electrónica nunca altera el contenido del archivo original que se está firmando.

Los usuarios del sistema, los grupos operativos encargados de la investigación, no acceden en ningún momento al sistema central de almacenamiento, recogiendo únicamente un volcado de esa información con la correspondiente firma electrónica digital asociada, transfiriéndola a un CD o DVD para su entrega a la Autoridad judicial, garantizando de esta manera la autenticidad e integridad de la información almacenada en el sistema central.

En base a todo ello, y siguiendo nuevamente la referida STS 554/2012, de 4 de julio , añade el Tribunal que ningún reparo cabe hacer al empleo de esta tecnología informática. Como señala la sentencia STS 573/2012, ha de recordarse que, tras un intenso debate acerca del sistema SITEL, la mayoría de la Sala Penal del Tribunal Supremo ha considerado dicho modo de proceder como técnicamente fiable, por encima incluso del sistema 'tradicional' de grabación de esas comunicaciones. Y en la sentencia 410/2012, de 17 de mayo , se señala que la posibilidad de manipulación o alteración del resultado de las intervenciones en el sistema SITEL es prácticamente imposible.

Cuando el Juez ordena una intervención telefónica no impone la utilización de ningún sistema, sino que autoriza los más avanzados o los que en un momento dado utilice la policía judicial, siempre que ofrezcan plenas garantías, como sucede con el sistema SITEL según la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, que es el que se ha incorporado con carácter general en nuestro ordenamiento. Es decir que, en el caso sometido a examen, el hecho de que los Agentes que solicitan la intervención telefónica no advirtieran al Magistrado de que las mismas se iban a efectuar mediante el sistema SITEL, es irrelevante, pues no sólo este es el normalmente usado en la actualidad, sino el más seguro. Además, en varios oficios policiales se hace referencia al Sistema de Intervenciones Telefónicas, como el utilizado para vincular un determinado IMEI a un número de teléfono.

La STS de 29 de Mayo del 2012 (ROJ: STS 5622/2012 ) señala que el IMSI (que difiere del IMEI) es el acrónimo de International Mobile Suscriber Identity (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil). Este es un código de identificación único para cada dispositivo móvil, integrado en la tarjeta chip SIM (Subscriber Identy Module) que se inserta en el teléfono móvil para asignarle el número de abonado o MSISDN (Mobile Station Integrated Services Digital Network), que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS, que proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular. Este número de abonado conforme a la norma internacional ITU E.212, está compuesto por el MCC o código del País (3 dígitos), por el MNC o Código de la red móvil (2 ó 3 dígitos), y finalmente por el MSIN (número de 10 dígitos) que contiene la identificación de la estación móvil.

Nuestra Jurisprudencia ha llegado a admitir que no supone vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones la captura del IMSI por las Fuerzas de Seguridad del Estado en cuanto, que, por un lado, esa información no permite, por sí sola obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del artículo 18.3 CE ; y que, por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el artículo 22.3 de la LO 15/99 de 13 de diciembre , para la recogida y tratamiento de datos, en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio- para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional ( STS nº 249/08 de 20 de mayo ).

Y también se ha precisado que el procedimiento utilizado por parte de la Policía para el descubrimiento del IMSI y el IMEI (claves alfanuméricas identificativas tanto del terminal telefónico como de la línea utilizada), no implica vulneración de derecho fundamental alguno, al no corresponderse el conocimiento de tales datos con el de los propios contenidos de las conversaciones, que son los que integran esencial y propiamente el derecho al secreto de las comunicaciones merecedor de estricta protección ( Sentencia TS de 19 de Julio del 2010 resolviendo el recurso nº 11346/2009 ).

Y, aún más, en la STS nº 321/2011 de 26 de abril resolviendo el Recurso 11069/10 , se ha proclamado que el examen de la guía de un teléfono por los agentes de policía no conculca garantía constitucional alguna. Así se había expresado en Sentencias ( SSTS 316/2000 de 3 de marzo ; 1235/2002 de 27 de junio ; 1086/2003 de 25 de julio ; 1231/2003 de 25 de septiembre ; 449/2006 de 17 de abril ; y 1315/2009 de 18 de diciembre , de 1 de marzo de 2011 y 12 de diciembre de 2010 ). En esta última se señala que la agenda de un teléfono móvil, entendiendo por agenda, en este caso, el archivo de dicho aparato en el que consta un listado de números identificados normalmente por un nombre, es equiparable a una agenda en soporte de papel o electrónica con el mismo contenido de direcciones y números de teléfono.

Por ello su registro u observación no supone la inmisión o injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad, con las importantes consecuencias que de ello se derivan. Pues así como la injerencia en el primero de tales derechos requeriría, sin duda ni excepción, la previa autorización judicial, por venir así expresamente dispuesto en el artículo 18.3 de nuestra Constitución , la diligencia que afecta a la intimidad del investigado se encuentra, en cambio, legalmente autorizada a las fuerzas del orden, siempre por supuesto que la misma resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto.

Por tanto, a la vista de la referida doctrina jurisprudencial, resulta que la mera comprobación (que ni siquiera averiguación ) por los Agentes de los números de teléfono de los terminales incautados mediante la realización de una llamada por el sistema SITEL (quedando reflejada la hora de la llamada en la diligencia), o bien cotejando el IMEI o simplemente observando el número que consta en las respectivas Tarjetas SIM que se encuentran en el interior de los teléfonos incautados o que se encuentran separadas de los mismos, entra dentro de las facultades que los mismos tienen atribuidas legalmente en el marco de una investigación criminal.

Cuestión distinta es si lo que las partes pretenden es restar valor probatorio a dicha comprobación que, hemos ya de anticipar, tampoco ofrece duda alguna a este Tribunal, al haber sido ratificada en el acto del juicio por los citados Agentes, de los que no existe motivo alguno para dudar, y los cuales, además, la llevaron a cabo mediante un sistema seguro.

Descartada la nulidad del auto inicial, tampoco puede aceptarse un efecto encadenado respecto de los autos de prórrogas.

La queja referida a que las resoluciones ampliatorias fueron acordadas a partir de las interpretaciones que los agentes de la Guardia Civil efectuaban de las conversaciones intervenidas, no puede ser acogida. Es ése y no otro el camino habitual para justificar la extensión de las escuchas iniciales. Esas interpretaciones tienen por fundamento el análisis de las conversaciones previas que, además, son puestas a disposición del órgano jurisdiccional que acordó su práctica y cotejadas por el fedatario judicial.

En definitiva, las intervenciones telefónicas autorizadas en la presente causa no vulneran derecho fundamental alguno, de forma que son fuente de prueba legítima.

9) Finalmente ha de indicarse que en los supuestos del cómputo de los plazos de treinta días, concedidos para las intervenciones en los respectivos autos autorizantes o de concesión de sus prórrogas, el cómputo ha de realizarse desde su realización efectiva, es decir desde la efectividad de la medida autorizada y que aún en casos de cómputo equivocado del tiempo de algunas de las prórrogas de la medida de intervención, prorrogándose una vez transcurrido el plazo mensual acordado en la resolución precedente, ello sólo puede acarrear la ilicitud de lo actuado en dicho lapso y de lo que de ello se derive, pero en modo alguno de lo actuado bajo el amparo de la nueva resolución.

Y ello, de conformidad con la doctrina del tribunal constitucional que se pronunció en un caso análogo en la STC 205/05, de 18 de julio . Por otra parte, al respecto debe entenderse que la voluntad del juez de instrucción es la de conceder autorización judicial durante todo ese tiempo, sin que quepa del error en el cómputo extraer una voluntad del instructor de que en esos días se dejara de efectuar la actividad. Y para el caso debería señalarse, qué conversaciones obtenidas en esos días intermedio deberían ser anuladas.

Finalmente ha de tenerse en cuenta que la supresión de lo obtenido en esos días en nada afectaría al resultado de las observaciones, atendido el número, frecuencia y grado de implicación y elocuencia de las conversaciones referenciadas.

B) Respecto a la solicitud nulidad de las diligencia de entrada y registro ha de indicarse:

1) La entrada y registro es una diligencia de investigación judicializada por la existencia de una situación conflictiva entre el derecho fundamental y las necesidades de investigación. La Ley Procesal conforma la disciplina de garantía de la diligencia exigiendo unos requisitos, cumplidos en la realización de la entrada, entre los que no figura la asistencia letrada. De la misma manera el art. 520 de la Ley Procesal Penal , que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimientos de identidad y declaraciones del detenido, sin referencia alguna a la entrada y registro para la que sí se exige la presencia del interesado y, en su defecto, de las personas que relaciona para garantizar los derechos que pueden resultar afectados por la diligencia ( STS, 1019/2005 de 17.9 ).

Así, el T.S. tiene declarado ( STS 1417/2001, de 11 de julio ) que el fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley Procesal en el desarrollo de una legítima injerencia en el domicilio prevé como requisito de su práctica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda al tiempo y establece un régimen de sustituciones a esa presencia a través de personas con las que se pretende la asistencia del titular, por sí o representado (art. 569), a una diligencia ordenada en averiguación de un hecho delictivo porque lo relevante de la injerencia es la afectación del derecho a la intimidad, bien jurídico afectado por la medida de investigación. ( STS 922/2010, de 28 de octubre ).

Todas las diligencias de entrada y registro en los distintos domicilios de los acusados con el resultado que se ha detallado en la relación fáctica de hechos probados se justificaban en los presentes autos en base a los indicios de que en el interior se los referidos domicilios podrán existir sustancias estupefaciente y útiles para su elaboración y tráfico y así se hace constar en las resoluciones judiciales que las acordaron.

Los agentes actuantes declararon además en el acto del juicio oral, sobre las razones y circunstancias en que realizaron y sobre los resultados de las distintas diligencias sin que se advierta irregularidad alguna en la realización de ninguna, por lo que en relación con las impugnadas expresamente ha de rechazarse la nulidad del auto de 08/05/11 habilitante para la entrada y registro en el domicilio C/ DIRECCION010 n° NUM055 NUM056 de Albacete y que se haya producido irregularidad alguna en el registro realizado en la C/ DIRECCION010 n° NUM048 NUM061 de Albacete, por violación de los derechos fundamentales del acusado, y en concreto la vulneración del derecho al inviolabilidad del domicilio contenido en el art. 18.2 Constitución Española , en relación con el art. 24.2 Constitución Española y el derecho a un proceso penal con plenas garantías y el art. 11 L.O.P.J cuestionado expresamente en el acto del juicio por la representación de Apolonio , pues el registro del referido NUM061 se realizó al manifestar el acusado Apolonio que era poseedor de una llave (habiéndose además encontrado luego una copia del contrato de arrendamiento del referido NUM061 en el registro de la vivienda en la localidad de Parla, véase Folios 1073 a 1077 en los que se detalla el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Apolonio en la localidad de Parla, que denota que era el poseedor efectivo del referido NUM061 aunque las gestiones para el alquiler las hubiese realizado Modesto ) que daba acceso a una vivienda contigua, sita en el NUM061 del nº NUM048 de la DIRECCION010 , en la que había una cantidad importante de cocaína así como diversos instrumentos para la elaboración de la droga y tras manifestar su deseo de autorizar a los agentes el acceso a la vivienda, se procedió al registro de ese domicilio.

Asimismo se desestima la alegación de la representación de Enrique de irregularidades en cuanto a la entrada y registro en el domicilio de la DIRECCION012 número NUM044 , NUM065 al no haberse acreditado que se produjeran y se rechaza por tanto la nulidad de las autorizaciones de entrada y registro en el referido domicilio de la DIRECCION012 número NUM044 , NUM065 y de la diligencias de entrada y registro en el garaje sito en el nº NUM069 de la CALLE001 de Albacete y registro del vehículo Peugeot 307, matrícula ....-FLF , que era utilizado por Enrique que se encontraba en el garaje sito en el nº NUM069 de la CALLE001 de Albacete , pues tales registros evidentemente se justificaban por los indicios existentes de que se utilizaban para esconder sustancias estupefacientes.

Igualmente se rechaza por las mismas razones la pretendida nulidad del auto de entrada y registro en el domicilio de Isidora .

SEGUNDO.-

Los acusados son autores de los siguientes delitos:

1) Fabio :

1) autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los responsables de los mismos de los artículos 368, párrafo primero, inciso primero y artículo 369-1-3º del CP .

2) Autor de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP .

2) Gaspar :

1) autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los responsables de los mismos de los artículos 368, párrafo primero, inciso primero y artículo 369-1-3º del CP

2) autor de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP .

3) Fermín :

1) autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero.

No se incluye en este caso su conducta en el tipo agravado del artículo 369.3º (hechos realizados en establecimiento público por los responsables o empleados de los mismos) como solicitaba el Ministerio Fiscal al no ser el referido acusado empleado del establecimiento cafetería Fuentes.

2) autor de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP .

4) Estela :

1) autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los artículos 368, párrafo segundo, inciso primero del CP .

2) No se estima probado que sea autora delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP .

5) Basilio : autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo, inciso primero concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 del CP .

6) Conrado : autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero del CP .

7) Isidora : autora de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero del CP .

8) Victor Manuel : autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo, inciso primero del CP .

9) Onesimo : autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo, inciso primero del CP .

10) No se estima probado que Candido sea autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del CP .

11) Enrique : autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero del CP .

12) Fausto : autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero del CP .

13) Carlos Ramón : autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero del CP .

14) Apolonio : autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero del CP .

15) Modesto :

1) autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo, inciso primero del CP concurriendo en Modesto la circunstancia agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 del CP .

2) autor de delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392-1 del CP en relación con el artículo 390-1-3º como medio para cometer falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390-1-3 º, y artículo 77 del CP concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 del CP .

TERCERO.-

Se estima que existe en este caso prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de cada uno de los acusados indicados respecto a la comisión del respectivo delito que habrían cometido en base a los siguientes datos probatorios:

3.1. Fabio es acusado por el Ministerio Fiscal de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los empleados o responsables de los mismos, de los artículos 368, párrafo primero, inciso primero y artículo 369-1-3º del CP por el que se le solicita la pena de 8 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el artículo 372 del CP , inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de hostelería durante 8 años, multa de 32 euros y de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP por el que se le solicita la pena 18 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La defensa del acusado Fabio en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido. Con carácter subsidiario se cita el párrafo segundo del artículo 368.1 del Código Penal . Para el caso improbable de condena concurre la atenuante del articulo 21,2 ó, subsidiariamente, del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 21.1 del mismo texto legal , por la relación existente entre su dependencia a la cocaína y la presunta comisión del delito que se le imputa.

De igual modo, para el caso improbable de condena, se solicita la aplicación del artículo 21.7 del Código Penal , que sería la atenuante analógica de confesión en relación con el artículo 21,4 del Código Penal . Subsidiariamente, según lo prevenido en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , procede imponérsele la pena mínima de un año de prisión, a la vista de que no se ha podido identificar cocaína en ninguna supuesta transacción. Subsidiariamente a todo lo anterior, procedería la aplicación del artículo 368.1 del Código Penal a la pena de tres años de prisión, en ambos casos con las accesorias.

Su participación en la dinámica comisiva de los hechos delictivos que se le atribuyen por el Ministerio Fiscal se desprende de los siguientes indicios probatorios:

3.1.1 delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los empleados o responsables de los mismos, de los artículos 368, párrafo primero, inciso primero y artículo 369-1-3º del CP .

Varias pruebas apoyan la versión del Ministerio Fiscal:

1) El acusado en su declaración ante la Guardia Civil (Folios 2233 a 2340) reconoce que vende cocaína desde hace 6 años en el bar Fuentes, que la adquiría de Juan Enrique e Implica en la venta de cocaína en el local a su tío Cojo ( Gaspar )y a Cebollero ( Fermín ) y que aunque no tiene contratado a su tío, en ocasiones le ayuda en el bar y ( a los folios 2392 a 2394) que cree que Isidora también vende y que Estela es camarera suya pero que no vende. Admite haber vendido 20 gramos de cocaína a Porfirio . Reconoce asimismo que cuando en una conversación telefónica con el empleado de una inmobiliaria hablan de 'preparación de 8 cafés ' se referían a cocaína.

Ante el Juez instructor ratifica su declaración.

En el acto del juicio oral cambia su declaración y manifiesta que no ha vendido que solo consumía y que la cocaína la adquiría de Juan Enrique que se la vendía al precio de 20 a 30 euros por gramo y que si antes había dicho que también distribuía lo hizo por coacciones de los agentes de la Guardia Civil para declarar en tal sentido aludiendo que temía por su mujer e hija que estaban en Colombia, coacciones que en modo alguno quedan justificadas máxime si la declaración se prestó en presencia de letrado y luego igualmente en presencia de letrado la ratificó sin cambios relevantes ante el juez instructor.

2) De la prueba testifical practicada se desprende su participación en la realización de actos de tráfico de estupefacientes realizados en el Bar Fuentes:

1) El Guardia Civil con TIP NUM070 ratificó en el acto del juicio oral el contenido de las distintas vigilancias realizadas por él explicando lo que pudo observar en cada una de ellas y en concreto:

1) En la vigilancia realizada el 5 de Febrero de 2011 tal como se detalla pormenorizadamente en los folio 39 vuelto y 40 de los autos y que en esencia se resume ... que sobre las 23,30 horas Fabio recibió una llamada y tras coger el bolso de Isidora metió su mano en su interior extrayendo lo que parecía ser un monedero guardándoselo en el bolsillo delantero derecho del pantalón ... pasando poco después dos jóvenes al local ...levantándose Fabio y en la barra le preguntó a uno de ellos si quería cambio...entregó un envoltorio y recibió dinero.

2) En la vigilancia realizada el 11 de Febrero de 2011 tal como se detalla pormenorizadamente en los folio 40 vuelto y 41 ... y que en esencia se resume ... Cojo y Basilio en el interior del Bar Fuentes se saludan efusivamente ...sobre las 23,30 horas ... Cojo le dice a Basilio ... vete haciendo las fichas que tenemos que entregar las fotocopias ... Basilio entra a la cocina ... lo hace después Cebollero .... Basilio sale pasados unos diez minutos y hace un gesto como que todo está hecho ... sobre las 0,30 horas del día 12 de Febrero entran en el bar cuatro personas jóvenes y se dirigen a la mesa donde está sentado Cebollero ... se dirigen a Basilio al final de la barra ....pasan a los aseos ... se marchan sin realizar ninguna consumición ...)

3) En la vigilancia realizada el 3 de Marzo de 2011 tal como se detalla pormenorizadamente en los folio 41 a 45... que en esencia arroja el dato... sobre las 20 horas... Cojo le dice a Cebollero refiriéndose a lo que hay en la caja registradora...' te he dejado la bolsa coges lo que quieras y el resto lo dejas ahí '...dirigiéndose seguidamente Cebollero a la caja ... recoge un envoltorio que introduce en el bolsillo de su sudadera.

4) Participa en la vigilancia realizada el 15 de Marzo de 2011 tal como se detalla pormenorizadamente en los folios 48 a 50 ... en el inmueble de la DIRECCION008 nº NUM044 observando como la ventana del piso NUM065 se encontraba subida ....la salida de un individuo ( Enrique ) del inmueble ...pago de la denuncia por rebasar el horario de zona azul el vehículo...se dirige con el vehículo Audi 3 al Bar Fuentes.

2) El Guardia Civil GC con TIP NUM071 ratificó en el acto del juicio oral el contenido de las distintas vigilancias realizadas por él explicando lo que pudo observar en cada una de ellas y en concreto:

1) En la vigilancia realizada el 5 de Febrero de 2011 tal como se detalla pormenorizadamente en los folio 39 vuelto y 40 de los autos y que en esencia se resume ... que sobre las 23,30 horas Fabio recibió una llamada y tras coger el bolso de Isidora metió su mano en su interior extrayendo lo que parecía ser un monedero guardándoselo en el bolsillo delantero derecho del pantalón ... pasando poco después dos jóvenes al local ...levantándose Fabio y en la barra le preguntó a uno de ellos si quería cambio...entregó un envoltorio y recibió dinero.

3) La Guardia Civil GC con TIP NUM072 ratificó en el acto del juicio oral el contenido de las distintas vigilancias realizadas por ella explicando lo que pudo observar en cada una de ellas y en concreto:

1) En la vigilancia realizada el 15 de Marzo de 2011 tal como se detalla pormenorizadamente en los folios 49 vuelto y 50 en el interior del Bar Fuentes... sobre las 19 horas vió que Fabio recibió ( ) un envoltorio del tamaño de una pelota de tenis del individuo que salió del inmueble de la DIRECCION008 nº NUM044 y que se dirigió con el vehículo Audi 3 al Bar Fuentes.

4) El PN NUM073 ratificó en el acto del juicio oral el contenido de las distintas vigilancias realizadas por el explicando lo que pudo observar en cada una de ellas y en concreto:

1) En la vigilancia realizada el 5 de Febrero de 2011 tal como se detalla pormenorizadamente en los folio 39 vuelto y 40 de los autos y que en esencia se resume ... que sobre las 23,30 horas Fabio recibió una llamada y tras coger el bolso de Isidora metió su mano en su interior extrayendo lo que parecía ser un monedero guardándoselo en el bolsillo delantero derecho del pantalón ... pasando poco después dos jóvenes al local ...levantándose Fabio y en la barra le preguntó a uno de ellos si quería cambio...entregó un envoltorio y recibió dinero.

2) Participa en la vigilancia realizada el 8 de Abril de 2011 viendo llegar al Bar Fuente el vehículo conducido por Porfirio ... y que posteriormente fue interceptada en la carretera de Barrrax ocupándosele 20 gramos de cocaína.

5) El PN NUM074 ratificó en el acto del juicio oral que intervino en el dispositivo de control en la Carretera de Barrax en el que se detuvo a Porfirio ocupándosele 20 gramos de cocaína que dijo haber comprado en un bar de la carretera de Jaén .

6) Porfirio en el acto del juicio oral reconoció que le había comprado los 20 gramos de cocaína que se le ocuparon al Sordo .

7) El PN NUM075 ratificó en el acto del juicio oral el contenido de las distintas vigilancias realizadas por el explicando lo que pudo observar en cada una de ellas y en concreto:

1) Participa en la vigilancia realizada el 8 de Abril de 2011 viendo llegar al Bar Fuente el vehículo conducido por Porfirio ... y que posteriormente fue interceptada en la carretera de Barrrax ocupándosele 20 gramos de cocaína.

8) El Guardia Civil con TIP NUM072 ratificó en el acto del juicio oral el contenido de las distintas vigilancias realizadas por él explicando lo que pudo observar en cada una de ellas y en concreto:

1) Participa en la vigilancia realizada el 15 de Marzo de 2011 tal como se detalla pormenorizadamente en los folios 49 vuelto y 50 en el interior del Bar Fuentes... sobre las 19 horas vió que Fabio recibió un envoltorio del tamaño de una pelota de tenis del individuo que salió del inmueble de la DIRECCION008 nº NUM044 y que se dirigió con el vehículo Audi 3 al Bar Fuentes.

3) En el registro domiciliario autorizado por Auto de fecha 13 de Julio de 2011 se intervinieron las siguientes sustancias:

1) -En el café bar Fuentes, se intervino una papelina de cocaína, con un peso de 0'67 gramos, y con una pureza del 11'6 % de cocaína base, que se hallaba en poder de un cliente, valorada en 8'29 €, así como otra bolsita conteniendo la misma sustancia, con un peso de 0'57 gramos con una pureza del 11% de cocaína base, valorada en 6'51 € que arrojó al suelo Fermín al advertir la presencia de los funcionarios policiales.

En el domicilio en el que vivía Fabio , sito en la DIRECCION000 , 0'16 gramos de cannabis sativa, con una pureza de 10'2% de DELTA 9 TETRAHIDROCANNABINOL, valorado en 0'69 €.

Autorizado por la titular de la vivienda sita en el nº NUM006 - NUM066 de la CARRETERA000 , Yolanda , madre de Gaspar y abuela de Fabio , el registro de su domicilio, lugar al que frecuentemente acudía el referido acusado, se intervino en el mismo una balanza de precisión, diversas bolsas de plástico a las que se le habían efectuado recortes circulares, así como varios trozos de alambre plastificado de color verde.

4) En cuanto a las conversaciones telefónicas (Trascripción del teléfono NUM076 de Fabio alias ' Sordo ') en las que se emplean palabras equívocas, encriptadas, habituales a este tipo de negocios que denotan que el acusado realizaba tráfico de sustancias estupefacientes sin que las explicaciones dadas sobre el verdadero sentido sean coherentes sino que son encaminadas a realizar tráfico de sustancias estupefacientes. Son dignas de mención:

1) Conversación mantenida el día 28/3 /2011 entre Sordo y un vecino de la localidad de Munera ( Porfirio ).

En la conversación entre Sordo y Porfirio quedan en verse, hacen referencia a operación y el primero le pide dinero al segundo.

Conversación telefónica mantenida el día 28/3 /2011 a las 15 horas 15 m 6 s transcrita al folio 277.

Unos días después el 8 de Abril de 2011 se realizó la incautación en poder de Porfirio de 20 gramos de cocaína tras haber estado en contacto con Fabio .

2) Un tal Carlos José le pide a Fabio ( Sordo ) ocho cafés (se refieren a dosis de cocaína).

Conversación telefónica mantenida el día 23/3/2011 a las horas 18 h 12 m 18 s transcrita al folio 268.

3) Conversación entre Sordo y su hermano Chiquito ( Conrado ). El primero dice que necesita y el Chiquito le dice que se vaya a la puerta de su madre.

Conversación telefónica mantenida el día 1/4/2011 a las 19 horas 49 m 35 s transcrita al folio 309.

4) Conversación entre Sordo y Chiquito . Le manda a su suegra ( Isidora ) para recoger dosis.

Conversación telefónica mantenida el día 5/4/2011 a las 18 horas 17 m 16 s transcrita al folio 321.

5) Conversación entre Sordo y Isidora . Sordo habla con esta para que vaya a recoger.

Conversación telefónica mantenida el día 5/4/2011 a las 18 horas 18 m 48 s transcrita al folio 322.

6) Conversación entre Sordo y un cliente ( Raton ). Sordo le dice a un cliente ( Raton ) que le diga a la chica que se lo fíe.

Conversación telefónica mantenida el día 15/4/2011 a las 20horas 35m 49 s transcrita al folio 401.

7) Folio 384.- SMS en el que Sordo le pide la pasta ya a Cebollero .

Folio 386, 388.- otro SMS de Sordo a Cebollero sobre que se gastó la pasta.

Folio 387, SMS de Cebollero a Sordo en el que le dice porque me amenazas, toda la gente te debe y a mi me amenazas he estado dos años y no tengo paro.

8) Conversación entre Sordo y desconocido en el que éste le pide que le tenga preparado lo que pueda.

Conversación telefónica mantenida el día 6/4 /2011 a las 14horas 6m 55s transcrita al folio 323.

9) Conversación entre Sordo y un cliente en el que el primero le dice que él no está pero que pregunte por Carlos José , que se lo da él.

Conversación telefónica mantenida el día 7/4/2011 a las 20 horas 54m 11 s transcrita al folio 330 y 331.

10) Conversación entre Sordo y Alejo . Le pide lo del otro día (uno).

Conversación telefónica mantenida el día 8/4/2011 a las 19 horas 30 m 48s transcrita al folio 339.

11) Conversación entre Sordo y Cebollero , en la que el primero le dice que la camarera tiene cambio.

Conversación telefónica mantenida el día 8/4/2011 a las 22 horas 8m ,59 s transcrita al folio 342.

12) -F 344.- Sordo y Cojo ( Gaspar ) hablan del 'cambio'. (dosis de cocaína).

Conversación telefónica mantenida el día 9/4/2011 a las 2 horas 40 m 44 s con transcrita al folio 344.

13) Conversación entre Sordo y Juan Enrique en la que el primero dice que se pase el segundo al día siguiente que le dé eso.

Conversación telefónica mantenida el día 30 de marzo de 2011 a las 22 horas 21m 37 s transcrita al folio 293 y 294.

Todos estos datos probatorios estima la Sala que son suficientes para imputar al acusado el delito antes indicado.

3.1.2 delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP .

El artículo 570 ter del Código Penal define al grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'. Y el art. 570 bis define a la organización criminal como 'la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.

El grupo criminal del caso de autos estaría formado por Fabio , Gaspar , Fermín y Estela de asumirse la acusación del Fiscal.

Varias pruebas apoyan la versión del Ministerio Fiscal respecto a que el grupo criminal del caso de autos estaría formado por Fabio , Gaspar , Fermín .

Así, son dignas de mención:

1) Conversación entre Sordo y Cebollero , en la que el primero le dice que la camarera tiene cambio.

Conversación telefónica mantenida el día 8/4/2011 a las 22 horas 8m ,59 s transcrita al folio 342.

2) Sordo y Cojo ( Gaspar ) hablan del 'cambio'. (dosis de cocaína).

Conversación telefónica mantenida el día 9/4/2011 a las 2 horas 40 m 44 segundos transcrita al folio 344.

De tales datos y los expuestos en el apartado correspondiente a cada acusado se deduce que los tres pertenecían a un grupo dedicado a la compra, adulteración o transformación y venta de estupefacientes y lo hacían con vocación de permanencia, o al menos con anticipación y por mayor tiempo que el preciso para llevar a cabo un concreto acto de tráfico.

Quedaría fuera Estela cuya participación en los hechos únicamente derivaría de ser empleada de Fabio y cuyas condiciones de trabajo venían impuestas por la disciplina de los encargados del local por Fabio y Gaspar . Respecto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ha de indicarse.

3.1.3

Se alega por la representación del acusado Fabio que concurre la atenuante del artículo 21,2 ó, subsidiariamente, del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 21.1 del mismo texto legal , por la relación existente entre su dependencia a la cocaína y la presunta comisión del delito que se le imputa.

De igual modo, para el caso improbable de condena, se solicita la aplicación del artículo 21.7 del Código Penal , que sería la atenuante analógica de confesión en relación con el artículo 21,4 del Código Penal .

El Sr. Médico forense Don Benito en el acto del juicio oral ratificó el informe obrante al folio 2816 y 2817 en el que se establece en función de la exploración que Fabio presentaba criterios de consumo de cocaína en la fecha de los hechos.

Como es notorio, y como explicaron en el Juicio los Médicos forenses D. Benito y el Sr. Médico forense D. Nazario que en él depusieron, la cocaína tiene efectos sobre las facultades de la persona que es adicta a ella en dos momentos, cuando siente la necesidad de consumirla y cuando se encuentra bajo sus efectos. No afecta a las facultades mentales de manera permanente. Por esa razón la atenuante del art. 21,2 del Código Penal suele apreciarse en los delitos que se cometen con la finalidad de obtener dinero para inmediatamente conseguir una dosis de la droga, o dicho de otra forma, cuando el sujeto actúa compelido por la necesidad de tomar la droga. Son casos en los que la decisión de cometer el delito y su efectiva comisión se producen rápidamente, estando el sujeto afectado por la necesidad de conseguir efectivo para costearse la próxima dosis. Pero como la compulsión aludida no es permanente, no es posible apreciar la atenuante en los casos en los que la comisión del delito, y la obtención del beneficio derivado de ella, no son inmediatas, sino que requieren de una planificación y de una espera que necesariamente han de extenderse a los períodos en los que el sujeto no está bajo los efectos del síndrome de abstinencia (el cual, además, es mucho menos virulento en el caso de la cocaína que, por ejemplo, en el caso de los adictos a la heroína) o de la necesidad compulsiva de conseguir una dosis de droga. Esa es normalmente la situación del traficante de drogas, que primero adquiere la sustancia, después la almacena, adultera (en su caso) y dosifica, después la vende y la cobra, pasando normalmente entre la primera acción y la última días o incluso semanas. Además, el beneficio no suele invertirse en estos casos sólo en la adquisición de droga para el autoconsumo, sino en la adquisición de más droga para su reventa, y en el resto de los gastos del sujeto.

Tampoco los efectos del consumo de cocaína son duraderos, por lo que tampoco cabe la apreciación de la atenuante en su modalidad de intoxicación por cocaína en este tipo de delitos.

La atenuante analógica no procede tampoco, al no haberse acreditado ningún tipo de afectación permanente de las facultades intelectivas y volitivas de Fabio .

Se solicita la aplicación del artículo 21.7 del Código Penal , que sería la atenuante analógica de confesión en relación con el artículo 21,4 del Código Penal . No resulta de aplicación toda vez que el mero hecho de comparecer ante la policía o guardia civil cuando ya se ha iniciado el procedimiento policial y es buscado por los agentes policiales no conforma la referida atenuante sin perjuicio de que se valorará positivamente a la hora de graduar la pena.

Siendo ello así, no procede la apreciación de las circunstancias atenuantes propuestas.

3.1.4. Pena a imponer a 1) A Fabio :

1) como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los responsables de los mismos de los artículos 368, párrafo primero, inciso primero y artículo 369-1-3º del CP la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el artículo 372 del CP , inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de hostelería durante 6 años y un día y multa de 32 euros.

2) Como autor de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.-

Gaspar es acusado por el Ministerio Fiscal de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los empleados o responsables de los mismos, de los artículos 368, párrafo primero, inciso primero y artículo 369-1-3º del CP por el que se le solicita la pena de 8 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el artículo 372 del CP , inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de hostelería durante 8 años, multa de 32 € y de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP por el que se le solicita la pena 18 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La defensa del acusado Gaspar , en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido. Subsidiariamente, se establecen las siguientes: 1) Niega el relato de hechos efectuado por el Ministerio Público en cuanto se opusiera a lo siguiente: El acusado, al momento de los hechos, no era ni empleado ni dueño ni responsable en modo alguno del establecimiento denominado Cafetería Fuentes. Sólo le une una relación familiar con dicho establecimiento, no habiendo vendido sustancia estupefaciente en el interior del mismo en ningún momento. 2) Los hechos relatados se incluirían en el artículo 368.1 del Código Penal para el caso improbable de condena concurre la atenuante del articulo 21,2 ó, subsidiariamente, del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 del mismo texto legal , por la relación existente entre su dependencia a la cocaína y la presunta comisión del delito que se le imputa siendo los hechos consecuencia del abuso grave, de la grave adicción que el acusado presenta a la cocaína y alcohol, adicción que le viene de años en el tiempo, con afectación de sus capacidades, manteniendo control y tratamiento de deshabituación en la actualidad por el Grupo de Drogas de la prisión de Albacete procede imponérsele la pena mínima de un año y medio de prisión y multa de cinco euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día.

Respecto al acusado Gaspar su participación en la dinámica comisiva de los hechos delictivos que se le atribuyen por el Ministerio Fiscal se desprende de los siguientes indicios probatorios:

4.1 delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los empleados o responsables de los mismos, de los artículos 368, párrafo primero, inciso primero y artículo 369-1-3º del CP .

Varias pruebas apoyan la versión del Ministerio Fiscal.

1) El acusado no prestó declaración ante la Guardia Civil pero su declaración ante el juez instructor( folios 2440 a 2442) coincide con la de Fabio reconociendo regentar el bar junto con su sobrino y vender droga para financiarse su autoconsumo y pagar las pensiones alimenticias de sus hijos y que llevaba venciendo 4 años comprándola droga ( cocaína ) a 28 euros el gramo y vendiéndola a 40 euros el gramo manifestando ,no obstante que aunque no fue coaccionado se vió condicionado por lo que le insinuó su sobrino Fabio cuando se cruzó con él antes de prestar declaración.

2) De la prueba testifical practicada se desprende la realización de actos de tráfico de estupefacientes y que regentaba el bar junto con su sobrino:

1) El Guardia Civil con TIP NUM070 ratificó en el acto del juicio oral el contenido de las distintas vigilancias realizadas por él explicando lo que pudo observar en cada una de ellas y en concreto:

1) En la vigilancia realizada el 11 de Febrero de 2011 tal como se detalla pormenorizadamente en los folio 40 vuelto y 41 ... y que en esencia se resume ... Cojo y Basilio en el interior del Bar Fuentes se saludan efusivamente ...sobre las 23,30 horas ... Cojo le dice a Basilio ... vete haciendo las fichas que tenemos que entregar las fotocopias ... Basilio entra a la cocina ... lo hace después Cebollero .... Basilio sale pasados unos diez minutos y hace un gesto como que todo está hecho ... sobre las 0,30 horas del día 12 de Febrero entran en el bar cuatro personas jóvenes y se dirigen a la mesa donde está sentado Cebollero ... se dirigen a Chiquito al final de la barra ....pasan a los aseos ... se marchan sin realizar ninguna consumición ... )

2) En la vigilancia realizada el 3 de Marzo de 2011 tal como se detalla pormenorizadamente en los folio 41 a 45 ... que en esencia arroja el dato... que sobre las 20 horas ... Cojo le dice a Cebollero refiriéndose a lo que hay en la caja registradora...' te he dejado la bolsa coges lo que quieras y el resto lo dejas ahí ...dirigiéndose seguidamente Cebollero a la caja y recoge un envoltorio que introduce en el bolsillo de su sudadera.

3) En el registro domiciliario del acusado Gaspar , sito en la CARRETERA000 nº NUM006 - NUM007 , se encontró, una nota conteniendo dos nombres y a continuación de los mismos una cantidad; 2 rollos de alambre plastificado, así como en la basura se intervino una bolsa de Mercadona con agujeros del mismo tamaño.

Autorizado por la titular de la vivienda sita en el nº NUM006 - NUM066 de la CARRETERA000 , Yolanda , madre de Gaspar , el registro de su domicilio, lugar al que frecuentemente acudía el referido acusado, se intervino en el mismo una balanza de precisión, diversas bolsas de plástico a las que se le habían efectuado recortes circulares, así como varios trozos de alambre plastificado de color verde.

En cuanto a las conversaciones telefónicas en las que se emplean palabras equivocas, encriptadas, habituales a este tipo de negocios que denotan que el acusado realizaba tráfico de sustancias estupefacientes sin que las explicaciones dadas cobre el verdadero sentido sean coherentes sino que son encaminadas a realizar tráfico desustancias estupefacientes. Son dignas de mención:

1) Cojo le dice a una clienta que a ver si cobramos algo.

Conversación telefónica mantenida el día 6/4/2011 a las 17 horas 4 m 48 segundos transcrita al folio 1548.

2) Cojo le dice a Estela (camarera) que Carlos José va a ir a pedir una coca-cola, y Estela le dice que su sobrino José Luis dice que le dé 20. Conversación telefónica mantenida el día 8/4/2011 a las horas 23 h 28 m 09 s con transcrita al folio 1550.

3) Cojo y Sordo hablan de cambio.

Conversación telefónica mantenida el día 9/4/2011 a las 2horas 40 m 44 segundos transcrita al folio 1552.

4) Cojo pregunta a Estela si se ha ido ya Sordo , para que hubiere dejado una botella.

Conversación telefónica mantenida el día 9/4/2011 a las 22horas con 7 15 segundos transcrita al folio 1554.

5) Cojo le pide para un cliente un gramo.

Conversación telefónica mantenida el día 11/4 / 2011 a las23 h 58 m 43 s transcrita al folio 1560.

6) Cojo y Sandra. El primero dice que podía haber vendido 'compac disc' a punta pala.

Conversación telefónica mantenida el día 15/4 / 2011 a las 1horas 44m y 16 s transcrita al folio 1562.

7) Un cliente le pide a Cojo tres botellas de wisky.

Conversación telefónica mantenida el día 11/4 / 2011 a las 17horas 17 m 46 s transcrita al folio 1565 y 1566.

8) María José habla con Cojo de verse en un sitio y le pide un 'cortao'.

Conversación telefónica mantenida el día 16/4 / 2011 a las19 horas 49 m y 29 s transcrita al folio 1569.

9) Cojo habla con Estela y dice que va a ir un chico de Madrigueras para que le dé un Kg. de café.

Conversación telefónica mantenida el día 17/ 4 / 2011 a las 1horas 19 m 17 s transcrita al folio F 1570.

Todos estos datos probatorios estima la Sala que son suficientes para imputar al acusado el delito antes indicado.

4.2. Delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP .

Varias pruebas apoyan la versión del Ministerio Fiscal respecto a que el grupo criminal del caso de autos estaría formado por Fabio , Gaspar , Fermín .

Así, son dignas de mención:

1) Conversación entre Sordo y Cebollero , en la que el primero le dice que la camarera tiene cambio.

Conversación telefónica mantenida el día 8/4/2011 a las 22 horas 8m ,59 s transcrita al folio 342.

2) Sordo y Cojo ( Gaspar ) hablan del 'cambio'. (dosis de cocaína).

Conversación telefónica mantenida el día 9/4/2011 a las 2 horas 40 m 44 segundos transcrita al folio 344.

De tales datos y los expuestos en el apartado correspondiente a cada acusado se deduce que los tres pertenecían a un grupo dedicado a la compra, adulteración o transformación y venta de estupefacientes aunque este grupo fuese jerarquizado y lo hacían con vocación de permanencia, o al menos con anticipación y por mayor tiempo que el preciso para llevar a cabo un concreto acto de tráfico.

Quedaría fuera Estela cuya participación en los hechos únicamente derivaría de ser empleada de Fabio y cuyas condiciones de trabajo venían impuestas por la disciplina de los encargados del local por Fabio y Gaspar .

4.2.3

Se alega por la representación del acusado Gaspar , para el caso improbable de condena concurre la atenuante del articulo 21,2 ó, subsidiariamente, del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 del mismo texto legal , por la relación existente entre su dependencia a la cocaína y la presunta comisión del delito que se le imputa siendo los hechos consecuencia del abuso grave, de la grave adicción que el acusado presenta a la cocaína y alcohol, adicción que le viene de años en el tiempo, con afectación de sus capacidades, manteniendo control y tratamiento de deshabituación en la actualidad por el Grupo de Drogas de la prisión de Albacete.

El Sr. Médico forense Don Nazario en el acto del juicio oral ratificó el informe obrante al folio 2696 a 2698 en el que se establece en función de la exploración aunque no se han realizado pruebas de muestras de cabello que Gaspar podía ser consumidor en exceso de alcohol y de cocaína en la fecha de los hechos.

Ha de reproducirse lo indicado antes para no apreciar la atenuante del articulo 21,2 ó, subsidiariamente, del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 del mismo texto legal , no es posible apreciar la atenuante en los casos en los que la comisión del delito, y la obtención del beneficio derivado de ella, no son inmediatas, sino que requieren de una planificación y de una espera que necesariamente han de extenderse a los períodos en los que el sujeto no está bajo los efectos del síndrome de abstinencia (el cual, además, es mucho menos virulento en el caso de la cocaína que, por ejemplo, en el caso de los adictos a la heroína) o de la necesidad compulsiva de conseguir una dosis de droga. Esa es normalmente la situación del traficante de drogas, que primero adquiere la sustancia, después la almacena, adultera (en su caso) y dosifica, después la vende y la cobra, pasando normalmente entre la primera acción y la última, días o incluso semanas. Además, el beneficio no suele invertirse en estos casos sólo en la adquisición de droga para el autoconsumo, sino en la adquisición de más droga para su reventa, y en el resto de los gastos del sujeto.

Tampoco los efectos del consumo de cocaína son duraderos, por lo que tampoco cabe la apreciación de la atenuante en su modalidad de intoxicación por cocaína en este tipo de delitos.

La atenuante analógica no procede tampoco, al no haberse acreditado ningún tipo de afectación permanente de las facultades intelectivas y volitivas de Gaspar sin perjuicio de que se valorará positivamente a la hora de graduar la pena que el acusado mantenga control y tratamiento de deshabituación en la actualidad por el Grupo de Drogas de la prisión de Albacete.

4.2.4. Pena a imponer a Gaspar :

1) como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los responsables de los mismos de los artículos 368, párrafo primero, inciso primero y artículo 369-1-3º del CP la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el artículo 372 del CP , inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de hostelería durante 6 años y un día y multa de 32 euros.

2) como autor de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.-

Fermín es acusado por el Ministerio Fiscal de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los empleados o responsables de los mismos, de los artículos 368, párrafo primero, inciso primero y artículo 369-1-3º del CP por el que se le solicita la pena de 7 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 85 € y de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP . por el que se le solicita la pena 12 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La defensa del acusado Fermín en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido. Se introduce una calificación alternativa para el supuesto de que el mismo sea considerado culpable de un delito contra la salud pública en el sentido de estimar que los hechos serían constitutivos de delito tipificado en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal vigente, concurriendo además la atenuante segunda del artículo 21 del Código Penal o alternativamente la atenuante séptima del citado precepto, procediendo la imposición de la pena de dieciocho meses de prisión.

Respecto al acusado Fermín la Sala estima que es:

1) autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero.

No se incluye en este caso su conducta en el tipo agravado del artículo 369.3º (hechos realizados en establecimiento público por los responsables o empleados de los mismos) como solicitaba el Ministerio Fiscal al no ser el referido acusado empleado del establecimiento cafetería Fuentes.

2) autor de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP .

Su participación en la dinámica comisiva de los hechos delictivos que se le atribuyen se desprende de de los siguientes indicios probatorios:

5.1. Delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud.

Varias pruebas apoyan su comisión.

1) El acusado prestó declaración ante la Guardia Civil (F 2215 A 2220) manifestando que se encuentra en el paro desde hace dos años, pero por amistad, en contadas ocasiones ayudaba el bar Fuentes declarando ante el Juez instructor (F 2446 a 2448.) que estuvo un año trabajando en el antiguo bar Fuentes y ahora en alguna ocasión les echa una manilla y le pagan y que es consumidor de cocaína y en tratamiento en la UCA y que compraba en las 600 y en Eroski.

En el acto del juicio oral niega haber vendido droga.

2) De la prueba testifical practicada se desprende la realización de actos de tráfico de estupefacientes:

1) El Guardia Civil con TIP NUM070 ratificó en el acto del juicio oral el contenido de las distintas vigilancias realizadas por él explicando lo que pudo observar en cada una de ellas y en concreto:

1) En la vigilancia realizada el 11 de Febrero de 2011 tal como se detalla pormenorizadamente en los folio 40 vuelto y 41 ... y que en esencia se resume ... Cojo y Basilio en el interior del Bar Fuentes se saludan efusivamente ...sobre las 23,30 horas ... Cojo le dice a Basilio ... vete haciendo las fichas que tenemos que entregar las fotocopias ... Basilio entra a la cocina ... lo hace después Cebollero ... Basilio sale pasados unos diez minutos y hace un gesto como que todo está hecho ... sobre las 0,30 horas del día 12 de Febrero entran en el bar cuatro personas jóvenes y se dirigen a la mesa donde está sentado Cebollero ... se dirigen a Basilio al final de la barra ...pasan a los aseos ... se marchan sin realizar ninguna consumición ...).

2) En la vigilancia realizada el 3 de Marzo de 2011 tal como se detalla pormenorizadamente en los folio 41 a 45 ...que en esencia arroja el dato... sobre las 20 horas ... Cojo le dice a Cebollero refiriéndose a lo que hay en la caja registradora...' te he dejado la bolsa coges lo que quieras y el resto lo dejas ahí ...dirigiéndose seguidamente Cebollero a la caja y recoge un envoltorio que introduce en el bolsillo de su sudadera.

3) En el registro domiciliario realizado un registro en el domicilio de Fermín tras prestar éste su consentimiento a ello, se encontró una agenda con anotaciones de cifras, así como en la parte superior del armario, una porción de una sustancia en roca de color blanco con un peso de 0'04 gramos. Igualmente en el vehículo del mismo, Volskwagen Golf, matrícula EK-....-F , se intervino un monedero oculto debajo de la alfombrilla situada bajo el asiento del copiloto, el cual contenía 4 bolsitas de cocaína, con un peso total de 3'03 gramos, y con una pureza de 11'2% de cocaína base, que el acusado guardaba en ese turismo con la finalidad de proceder a su venta a terceras personas, y que en el ilícito mercado habrían alcanzado un valor de 42'05 €.

En cuanto a las conversaciones telefónicas en las que se emplean palabras equivocas, encriptadas, habituales a este tipo de negocios que denotan que el acusado realizaba tráfico de sustancias estupefacientes sin que las explicaciones dadas cobre el verdadero sentido sean coherentes sino que son encaminadas a realizar tráfico de sustancias estupefacientes. Son dignas de mención:

1) Cebollero y un desconocido .Hablan de que están 'cortaícos '.Se refiere a las dosis.

Conversación telefónica mantenida el día 24/3 /2011 a las 21 horas 19 m 4 seg transcrita al folio 404.

2) Cebollero y una clienta sudamericana para que le prepare.

Conversación telefónica mantenida el día 30/3 /2011 a las 14horas 51m 07 seg transcrita al folio 407 a 410.

3) Cebollero y cliente, éste pregunta si hay caracoles, y Cebollero le dice que son de los grandes.

Conversación telefónica mantenida el día 2/4 /2011 a las 22 horas 29 m 53 seg transcrita al folio 414.

4) - Cebollero y clienta sudamericana para que le lleve una dosis.

Conversación telefónica mantenida el día 6/4 /2011 a las 17 horas 59m 52 s transcrita al folio 419.

5) Conversación entre Sordo y Cebollero , en la que el primero le dice que la camarera tiene cambio

Conversación telefónica mantenida el día 8/4/2011 a las 22 horas 8m ,59 s transcrita al folio 342.

Todos estos datos probatorios estima la Sala que son suficientes para imputar al acusado el delito antes indicado.

5.2 delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP .

Varias pruebas apoyan la versión del Ministerio Fiscal respecto a que el grupo criminal del caso de autos estaría formado por Fabio , Gaspar , Fermín .

Quedaría fuera Estela cuya participación en los hechos únicamente derivaría de ser empleada de Fabio y cuyas condiciones de trabajo venían impuestas por la disciplina de los encargados del local por Fabio y Gaspar .

Así, son dignas de mención:

1) Conversación entre Sordo y Cebollero , en la que el primero le dice que la camarera tiene cambio.

Conversación telefónica mantenida el día 8/4/2011 a las 22 horas 8m ,59 s transcrita al folio 342.

2) Sordo y Cojo ( Gaspar ) hablan del 'cambio'. (dosis de cocaína).

Conversación telefónica mantenida el día 9/4/2011 a las 2 horas 40 m 44 segundos transcrita al folio 344.

De tales datos y los expuestos en el apartado correspondiente a cada acusado se deduce que los tres pertenecían a un grupo dedicado a la compra, adulteración o transformación y venta de estupefacientes (aunque este grupo fuese jerarquizado y Juan Miguel solo desempeñase labores de vigilancia y entrega supeditado a las ordenes de Fabio y Gaspar ) y lo hacían con vocación de permanencia, o al menos con anticipación y por mayor tiempo que el preciso para llevar a cabo un concreto acto de tráfico.

5.2.3.

Se alega por la representación del acusado Fermín se alega que concurre la atenuante segunda del artículo 21 del Código Penal o alternativamente la atenuante séptima del citado precepto.

El Sr. Médico forense Don Nazario en el acto del juicio oral ratificó el informe obrante al folio 2789 y 2990 en el que se establece en función del resultado de las muestras de cabello que Fermín era consumidor de cocaína en la fecha de los hechos.

Ha de reproducirse lo indicado antes para no apreciar la atenuante del articulo 21,2 ó, subsidiariamente, del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 del mismo texto legal , por la relación existente entre su dependencia a la cocaína, pues no es posible apreciar la atenuante en los casos en los que la comisión del delito, y la obtención del beneficio derivado de ella, no son inmediatas, sino que requieren de una planificación y de una espera que necesariamente han de extenderse a los períodos en los que el sujeto no está bajo los efectos del síndrome de abstinencia (el cual, además, es mucho menos virulento en el caso de la cocaína que, por ejemplo, en el caso de los adictos a la heroína) o de la necesidad compulsiva de conseguir una dosis de droga. Esa es normalmente la situación del traficante de drogas, que primero adquiere la sustancia, después la almacena, adultera (en su caso) y dosifica, después la vende y la cobra, pasando normalmente entre la primera acción y la última, días o incluso semanas. Además, el beneficio no suele invertirse en estos casos sólo en la adquisición de droga para el autoconsumo, sino en la adquisición de más droga para su reventa, y en el resto de los gastos del sujeto.

Tampoco los efectos del consumo de cocaína son duraderos, por lo que tampoco cabe la apreciación de la atenuante en su modalidad de intoxicación por cocaína en este tipo de delitos.

La atenuante analógica no procede tampoco, al no haberse acreditado ningún tipo de afectación permanente de las facultades intelectivas y volitivas de Fermín sin perjuicio de que se valorará positivamente a la hora de graduar la pena que el acusado mantenga control y tratamiento de deshabituación en la actualidad por el Grupo de Drogas de la prisión de Albacete.

5.2.4. Pena a imponer a Fermín :

1) Como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero la pena de 3 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 85 euros con arresto personal de 4 días caso de impago.

2) Como autor de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.-

Estela es acusada por el Ministerio Fiscal de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los empleados o responsables de los mismos, de los artículos 368, párrafo primero, inciso primero y artículo 369-1-3º del CP por el que se le solicita la pena de 6 años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 32 euros y de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP por el que se le solicita la pena 12 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La defensa de la acusada Estela en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendida.

Respecto a la acusada Estela la Sala estima que su actuación ha sido en contadas ocasiones y ha estado claramente subordinada por razón de su trabajo a las instrucciones de Fabio y Gaspar sin que se advierta ni conste que en su caso haya podido obtener ningún lucro o beneficio personal por ser empleada del establecimiento público o que haya realizado algún acto de venta por su propia iniciativa sino precisamente su colaboración derivaría de la necesidad de mantener su empleo y por tal razón entiende la Sala que aunque tales puntuales colaboraciones fueron evidentemente ilícitas se estima que únicamente cabe imputarle ser:

1) autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los artículos 368, párrafo segundo, inciso primero del CP .

El artículo 368 sanciona a «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud , y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.».

Dado el amplio repertorio de conductas que se recogen en el art. 368 del Código Penal , que incluyen tanto las que 'adelantan' la consumación del delito como las que convierten en autores a los que en otro caso serían cómplices, tradicionalmente la jurisprudencia ha sido reacia a apreciar en relación con este tipo tanto las formas imperfectas de ejecución como las figuras de colaboración delictiva.

Pero la introducción del nuevo párrafo segundo en el indicado precepto abre la posibilidad de llegar a las mismas consecuencias penológicas valorando la escasa entidad de la conducta del sujeto, cuando se trata de acciones que para otros tipos serían calificadas como tentativa o como complicidad.

La acusada declaró ante la Guardia Civil (F 2182 A 2187) y ante el juez instructor (F 2452 a 2454) e implica a Cojo y al Sordo . Al hilo de varias conversaciones, termina por reconocer su implicación en los hechos.

En cuanto a las conversaciones telefónicas en las que se emplean palabras equivocas, encriptadas, habituales a este tipo de negocios que denotan que la acusada colaboraba en el tráfico de sustancias estupefacientes son dignas de mención:

1) Conversación Sordo y Estela .

Hablan de la botella de JB ... de 40 euros ... y Sordo le pregunta por el 'cambio' que queda.

Conversación telefónica mantenida el día 5/4/2011 a las 17 horas 6 m 48 s transcrita al folio 319.

2) Sordo , Cebollero y camarera. Hablan de tres bolsas de café

Conversación telefónica mantenida el día 3 de Abril 2011 a las horas 17. 12m 24 segundos transcrita al folio 313.

3) Cojo le dice a Estela (camarera) que Carlos José va a ir a pedir una coca-cola, y Estela le dice que su sobrino José Luis dice que le dé 20. Conversación telefónica mantenida el día a las horas 23 h 28 m 09 s con transcrita al folio 1550.

4) Cojo habla con Estela y dice que va a ir un chico de Madrigueras para que le dé un Kg. de café.

Conversación telefónica mantenida el día 17/ 4 / 2011 a las 1horas 19 m 17 s transcrita al folio F 1570.

Todos estos datos probatorios estima la Sala que son suficientes para imputar a la acusada el delito antes indicado delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los artículos 368, párrafo segundo, inciso primero del CP .

2) No se estima probado que sea autora delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP ya que como antes se ha indicado su participación en los hechos únicamente derivaría de ser empleada de Fabio y cuyas condiciones de trabajo venían impuestas por la disciplina de los encargados del local por Fabio y Gaspar .

3) Pena a imponer a Estela :

1)como autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los empleados de los mismos de los artículos 368, párrafo segundo, en relación con el artículo 368, párrafo primero inciso primero y artículo 369-1-3º del CP la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 32 € con arresto personal de 2 días caso de impago.

2) Se absuelve a Estela del delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP .

SEPTIMO.-

Basilio es acusado por el Ministerio Fiscal de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero por el que se le solicita la pena de 5 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La defensa del acusado Basilio en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido.

Respecto al acusado, Basilio su participación en la dinámica comisiva del hecho delictivo que se le atribuye por el Ministerio Fiscal se desprende de los siguientes indicios probatorios:

1) El acusado (F 2545) no declaró ante la Guardia Civil prestando declaración ante el juez instructor (F 2802 a 2807) negando haber traficado consustancias estupefacientes.

2) De la prueba testifical practicada se desprende:

1) El Guardia Civil con TIP NUM070 ratificó en el acto del juicio oral el contenido de las distintas vigilancias realizadas por él explicando lo que pudo observar en cada una de ellas y en concreto:

1) En la vigilancia realizada el 11 de Febrero de 2011 tal como se detalla pormenorizadamente en los folio 40 vuelto y 41 ... y que en esencia se resume ... Cojo y Basilio en el interior del Bar Fuentes se saludan efusivamente ...sobre las 23,30 horas ... Cojo le dice a Basilio ... vete haciendo las fichas que tenemos que entregar las fotocopias ... Basilio entra a la cocina ... lo hace después Cebollero .... Basilio sale pasados unos diez minutos y hace un gesto como que todo está hecho ... sobre las 0,30 horas del día 12 de Febrero entran en el bar cuatro personas jóvenes y se dirigen a la mesa donde está sentado Cebollero ... se dirigen a Basilio al final de la barra ....pasan juntos a los aseos con Basilio ... se marchan sin realizar ninguna consumición ... Basilio se queda en el Bar.

2) El Policía Nacional NUM077 ratificó en el acto del juicio oral el contenido de las distintas vigilancias realizadas por él explicando lo que pudo observar en cada una de ellas y en concreto:

1) En la vigilancia realizada el 31 de Marzo de 2011 sobre las 16,50 horas vio llegar a Basilio en una motocicleta al bar Fuentes ... y a los 10 minutos se marchó.

Entre las conversaciones telefónicas en las que se emplean palabras equivocas, encriptadas, habituales a este tipo de negocios que denotan que el acusado realizaba tráfico de sustancias estupefacientes son dignas de mención sin que las explicaciones dadas cobre el verdadero sentido sean coherentes sino que son encaminadas a realizar tráfico desustancias estupefacientes.

3) Realizado un registro en el almacén perteneciente a la empresa en la que trabajaba el acusado, se encontró en el mismo bolsas de plástico con agujeros, recortes de plástico así como trozos de alambre plastificado.

4) En las conversaciones telefónicas emplea palabras equivocas, encriptadas, habituales a este tipo de negocios que denotan que el acusado realizaba tráfico de sustancias estupefacientes sin que las explicaciones dadas sobre el verdadero sentido sean coherentes sino que son encaminadas a realizar tráfico de sustancias estupefacientes.

Son de mencionar las siguientes:

1) Chiquito y un tal Fede. Hablan ...y Basilio le dice que no tiene nada ... que está chungo ...Fede le dice que no pasa nada ... que tiene ... Basilio le dice que se ha quedado lo justo ...y que según vea el panorama ...se acerca luego.

Conversación telefónica mantenida 25/ 3 /2011 transcrita al folio 538 y 539

2) Un cliente le pide a Basilio que le venda un cacharro de esos, un electrodo de los grandes.

Conversación telefónica mantenida 23 /3 /2011 transcrita al folio 536.

La explicación ofrecida no es coherente y en su caso no se entiende que el presunto cliente no fuese a la tienda, por lo que se concluye que se referían a la entrega de una dosis de cocaína.

3) Un cliente le dice a Basilio que lleve un puñado de yeso.

La explicación ofrecida de que Basilio tenía un poco de yeso en una nave anexa a la tienda de electricidad tampoco es coherente y en su caso no se entiende que el presunto cliente no fuese a la tienda, por lo que se concluye que se referían a la entrega de una dosis de cocaína.

Conversación telefónica mantenida el 1 / 4 / 2011 transcrita al folio 547.

4) Un cliente le dice a Basilio que le iba a dar sus perras.

Conversación telefónica mantenida transcrita al folio 548.

5) Basilio le dice a un cliente que está en el almacén terminando de prepararle el pedido.

Conversación telefónica mantenida transcrita al folio 549.

6) Un desconocido le pide a Chiquito 10 dólares...porque estaba en coma.

La explicación ofrecida de que se trataba de un préstamo de dinero no es coherente por lo que se concluye que se referían a la entrega de una dosis de cocaína.

Conversación telefónica mantenida el 18 /4 /2011 transcrita al folio 1637.

7) Habla con un tal Jaime y le dice que está repartiendo.

La explicación ofrecida no es coherente y en su caso no se entiende que el presunto cliente no fuese a la tienda, por lo que se concluye que se referían y queda para la entrega de una dosis de cocaína.

Conversación telefónica mantenida el 20/4 2011 transcrita al folio 1640. El artículo 368, que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.».

Dado el amplio repertorio de conductas que se recogen en el art. 368 del Código Penal , que incluyen tanto las que 'adelantan' la consumación del delito como las que convierten en autores a los que en otro caso serían cómplices, tradicionalmente la jurisprudencia ha sido reacia a apreciar en relación con este tipo tanto las formas imperfectas de ejecución como las figuras de colaboración delictiva.

Pero la introducción del nuevo párrafo segundo en el indicado precepto abre la posibilidad de llegar a las mismas consecuencias penológicas valorando la escasa entidad de la conducta del sujeto, cuando se trata de acciones que para otros tipos serían calificadas como tentativa o como complicidad.

En este caso la actividad desarrollada por Basilio es de mera colaboración supeditada a las directrices de Fabio y Gaspar , y por ello estima la Sala que debe aplicarse el artículo 368 párrafo segundo.

Todos estos datos probatorios estima la Sala que son suficientes para imputar al acusado el delito antes indicado.

7.2 Pena a imponer Basilio como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo, inciso primero concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 del CP , la pena de dos años y cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.-

8.1.

Conrado es acusado por el Ministerio Fiscal de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero por el que se le solicita la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La defensa del acusado Conrado , en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido. Con carácter subsidiario se cita el artículo 368.1 del Código Penal , párrafos 2°. Subsidiariamente, para el caso improbable de condena, seria cómplice de un delito de tráfico de drogas. Para el caso de condena concurre la atenuante del articulo 21.2 ó, subsidiariamente, del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 del mismo texto legal , por la relación existente entre su dependencia a la cocaína y la presunta comisión del delito que se le imputa .De igual modo, para el caso improbable de condena, se solicita la aplicación del artículo 21.7 del Código Penal , que sería la atenuante analógica de confesión, en relación con el artículo 21.4 del Código Penal .

Respecto al acusado, Conrado su participación en la dinámica comisiva del hecho delictivo que se le atribuye por el Ministerio Fiscal se desprende de de los siguientes indicios probatorios:

1) El acusado no declaró ante la Guardia Civil (F 2521) prestando declaración ante el juez instructor (F 2808 a 2815) negando haber traficado consustancias estupefacientes.

Las conversaciones telefónicas en las que se emplean palabras equivocas, encriptadas, habituales a este tipo de negocios denotan en este caso claramente que el acusado realizaba tráfico de sustancias estupefacientes sin que las explicaciones dadas cobre el verdadero sentido sean coherentes sino que son encaminadas a realizar tráfico de sustancias estupefacientes. Son dignas de mención.

1) Chiquito le dice a un cliente que si ve que le va a sobrar se lo da a él.

Conversación telefónica mantenida el 8 /4 /2011 transcrita al folio 1642.

2) Un cliente le pide dos a Chiquito .

Conversación telefónica mantenida el 9 /4 /2011 transcrita al folio 1647 y 1648.

3) Un cliente le pide a Chiquito el doble de lo de siempre.

Conversación telefónica mantenida el 9 /4 /2011 transcrita al folio 1649.

4) Chiquito le dice a un cliente que está preparando una bolsa.

Conversación telefónica mantenida el 9/4 /2011 transcrita al folio 1650.

5) Un cliente le pide a Chiquito uno y medio.

Conversación telefónica mantenida el 10/4 /2011 transcrita al folio 1652.

6) SMS, de 14/4 /2011 le piden 2.

Transcrito al folio 1663.

7) Chiquito recrimina a Sordo que no le dejara dinero.

Conversación telefónica mantenida el 15 /4 /2011 transcrita al folio 1667 y 1668.

8) Chiquito le pregunta a un cliente si le mete las 6 facturas juntas.

Conversación telefónica mantenida el 15/4 /2011 transcrita al folio 1669 y 1670.

9) Un cliente le pide a Chiquito el número que a él le gusta.

Conversación telefónica mantenida el 15 /4 /2011 transcrita al folio 1672.

10) Chiquito le recrimina a un cliente que no le haya pagado.

Conversación telefónica mantenida el 18/4 /2011 transcrita al folio 1679.

11) Un cliente le pide a Chiquito camisetas y ya ajustan (se refieren a dosis de cocaína).

Conversación telefónica mantenida el 20/4 /2011 transcrita al folio 1687.

12) Chiquito le dice a Victor Manuel que tiene que parar los teléfonos.

Conversación telefónica mantenida el 21/4 /2011 al folio 1701 a 1703.

13) Chiquito y Cojo hablan de la operación 'Guapo'.

Conversación telefónica mantenida el 24/4 /2011 transcrita al folio 1712 y 1713.

14) SMS en el que le piden que prepare 20 botellas de vino buenas para recuperar clientes.

La explicación de que vendía vino es inverosímil.

Transcrito al folio 1716.

15) Conversación entre Sordo y su hermano Chiquito ( Conrado ). El primero dice que necesita y el Chiquito le dice que se vaya a la puerta de su madre.

Conversación telefónica mantenida el día 1/4/2011 a las 19 horas 49 m 35 s transcrita al folio 309.

16) Conversación entre Sordo y Chiquito . Le manda a su suegra ( Isidora ) para recoger dosis.

Conversación telefónica mantenida el día 5/4/2011 a las 18 horas 17 m 16 s transcrita al folio 321.

Todos estos datos probatorios estima la Sala que son suficientes para imputar al acusado el delito antes indicado.

8.2

Se alega por la representación del acusado Conrado que es consumidor de cocaína y que caso de condena concurriría la atenuante del articulo 21.2 ó, subsidiariamente, del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 del mismo texto legal , por la relación existente entre su dependencia a la cocaína y la presunta comisión del delito que se le imputa.

No se acredita que Apolonio fuese consumidor habitual de cocaína en la fecha de los hechos.

Ha de reproducirse lo indicado antes para no apreciar la atenuante del articulo 21,2 ó, subsidiariamente, del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 del mismo texto legal , por la relación existente entre su dependencia a la cocaína, pues aunque se acepte que el referido acusado consumía cocaína en la fecha de los hechos no es posible apreciar la atenuante en los casos en los que la comisión del delito, y la obtención del beneficio derivado de ella, no son inmediatas, sino que requieren de una planificación y de una espera que necesariamente han de extenderse a los períodos en los que el sujeto no está bajo los efectos del síndrome de abstinencia (el cual, además, es mucho menos virulento en el caso de la cocaína que, por ejemplo, en el caso de los adictos a la heroína) o de la necesidad compulsiva de conseguir una dosis de droga. Esa es normalmente la situación del traficante de drogas, que primero adquiere la sustancia, después la almacena, adultera (en su caso) y dosifica, después la vende y la cobra, pasando normalmente entre la primera acción y la última días o incluso semanas. Además, el beneficio no suele invertirse en estos casos sólo en la adquisición de droga para el autoconsumo, sino en la adquisición de más droga para su reventa, y en el resto de los gastos del sujeto.

Tampoco los efectos del consumo de cocaína son duraderos, por lo que tampoco cabe la apreciación de la atenuante en su modalidad de intoxicación por cocaína en este tipo de delitos.

La atenuante analógica no procede tampoco, al no haberse acreditado ningún tipo de afectación permanente de las facultades intelectivas y volitivas de Conrado .

De igual modo, para el caso improbable de condena, se solicita la aplicación del artículo 21.7 del Código Penal , que sería la atenuante analógica de confesión, en relación con el artículo 21.4 del Código Penal .

Ha de rechazarse la concurrencia de la atenuante del Art. 21.7 C.P . en relación con el art. 21.4 C.P ., atenuante analógica de confesión-colaboración con la justicia.

En cuanto a la aplicación por analogía de la atenuante genérica del art 21.4ª Código Penal relación con el art 21.7ª C, se ha de señalar que la doctrina del Tribunal Supremo ha mostrado una línea restrictiva en cuanto a la admisión de la atenuante por analogía cuando falta el requisito cronológico exigido para la ordinaria de confesión del art 21.4ª CP . Sin embargo, es cierto que en alguna ocasión se ha admitido ( STS 10.3.2004 EDJ2004/12809), como circunstancia analógica de confesión, la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 683/2007, de 17 de julio EDJ 2007/104567 y la 537/2008, de 12 de septiembre EDJ 2008/173126). Pero en estos casos se ha precisado que, para que se estime una atenuante analógica de confesión, la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de relevancia a efectos de la investigación de los hechos. En el mismo sentido se pronuncia la STS nº 632/2011, de 28 de junio de 2011 (EDJ2011/155261).

8.3. Pena a imponer a Conrado como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero la pena de 3 años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.-

9.1 Isidora es acusada por el Ministerio Fiscal de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero. por el que se le solicita la pena de 5 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros.

La defensa de la acusada Isidora en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido. Subsidiariamente, procedería -en caso de no estimarse la libre absolución por entender que mi representada es autora de un delito contra la salud pública- de conformidad con el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , imponer la pena en su grado mínimo, habida cuenta la escasa entidad del hecho enjuiciado y las circunstancias personales de mi representada, que se concretan en el reconocimiento de hechos tanto en fase policial, sumarial, como en la vista oral; la colaboración activa de mi defendida con las fuerzas instructoras desde su detención ~ en particular durante el registro en su domicilio -, y la situación de necesidad confesada por mi representada que se vio obligada a subsistir económicamente del ' menudeo ' con la cocaína.

Respecto a la acusada Isidora su participación en la dinámica comisiva del hecho delictivo que se le atribuye por el Ministerio Fiscal se desprende de de los siguientes indicios probatorios:

1) La acusada en su declaración policial (al F 2207 A 2220) niega ser consumidora, reconoce que ha traficado vendiendo cocaína hasta su detención y que habitualmente la distribuía en su domicilio, que primero la adquiría a través del Sordo , el cual se proveía de Juan Enrique y siempre que se proveía su yerno le abastecía de 20-30 gramos semanales en forma de piedra hasta que por semana Santa regresó a Colombia. Que cuando Juan Enrique se marchó a Colombia, el Sordo empezó a tener problemas para abastecerse de cocaína, comenzando ella una relación comercial con uno apodado el mono, de Madrid, q se la ofrecía a 21 euros gramo, si adquiría una cantidad de 50 gramos, habiendo efectuado una compra de 110 gramos fraccionada en 30, 30 y 50. Abastecida de cocaína le entregaba a su yerno la cantidad de 10 ó 15 gramos.

2) De la prueba testifical practicada se desprende:

1) El Guardia Civil con TIP NUM070 ratificó en el acto del juicio oral el contenido de las distintas vigilancias realizadas por él explicando lo que pudo observar en cada una de ellas y en concreto:

1) En la vigilancia realizada el 5 de Febrero de 2011 tal como se detalla pormenorizadamente en los folio 39 vuelto y 40 de los autos y que en esencia se resume ... que sobre las 23,30 horas Fabio recibió una llamada y tras coger el bolso de Isidora metió su mano en su interior extrayendo lo que parecía ser un monedero guardándoselo en el bolsillo delantero derecho del pantalón ... pasando poco después dos jóvenes al local ...levantándose Fabio y en la barra le preguntó a uno de ellos si quería cambio...entregó un envoltorio y recibió dinero.

2) El Guardia Civil GC con TIP NUM071 ratificó en el acto del juicio oral el contenido de las distintas vigilancias realizadas por él explicando lo que pudo observar en cada una de ellas y en concreto:

1) En la vigilancia realizada el 5 de Febrero de 2011 tal como se detalla pormenorizadamente en los folio 39 vuelto y 40 de los autos y que en esencia se resume ... que sobre las 23,30 horas Fabio recibió una llamada y tras coger el bolso de Isidora metió su mano en su interior extrayendo lo que parecía ser un monedero guardándoselo en el bolsillo delantero derecho del pantalón ... pasando poco después dos jóvenes al local ...levantándose Fabio y en la barra le preguntó a uno de ellos si quería cambio...entregó un envoltorio y recibió dinero.

3) En el registro domiciliario de la acusada Isidora y Victor Manuel , sito en la DIRECCION004 nº NUM028 - NUM029 , la misma procedió a hacer entrega de un envoltorio de plástico transparente conteniendo sustancia de color blanco que debidamente analizada y pesada resultó ser 2'46 gramos de cocaína, con una pureza del 10'4% de cocaína base. (sustancia cuyo precio en el mercado ilícito sería de 30'79 €) Igualmente se halló en dicho domicilio, en el interior de un tostador, una balanza de precisión, y sobre su base restos de cocaína; hallándose en una de las habitaciones un cuaderno con anotaciones distintas de números y nombres en nueve hojas por las dos caras.

En cuanto a las conversaciones telefónicas en las que se emplean palabras equivocas, encriptadas, habituales a este tipo de negocios que denotan que el acusado realizaba tráfico de sustancias estupefacientes sin que las explicaciones dadas cobre el verdadero sentido sean coherentes sino que son encaminadas a realizar tráfico de sustancias estupefacientes. Son dignas de mención.

1) SMS de fecha 24/3 /2011 en el que manifiesta tener que recoger urgentemente los anillos.

Transcrito al folio 425.

2) Isidora y desconocido, anillos.

Conversación telefónica mantenida el 24/3 /2011 transcrita al folio 426.

3) Isidora y cliente, anillos, lo otro y remesa.

Conversación telefónica mantenida el 24/3 /2011 transcrita al folio 428.

4) Isidora y Onesimo , hablan de precio de porros o 'forros '.

Conversación telefónica mantenida el 25/3 /2011 transcrita al folio 429, 430.

5) Isidora y Fermín , tres anillos.

Conversación telefónica mantenida el 30 /3 /2011 transcrita al folio 354.

6) Isidora y Fermín hablan de anillo como 'muestras' (de cocaína).

Conversación telefónica mantenida el 1/4/ 2011 transcrita al folio 356.

7) Isidora y Victor Manuel , hablan de tres anillos.

Conversación telefónica mantenida el 1/4/ 2011 transcrita al folio 357.

8) Isidora y cliente, le pide uno y medio.

Conversación telefónica mantenida el 3/4/ 2011 transcrita al folio 361, 363, 364.

9) Isidora y cliente. (le habla éste de la mala calidad de la última que adquirió).

Conversación telefónica mantenida el 4/4/ 2011 transcrita al folio 367 a 372.

10) SMS de fecha 4/4/ 2011 Isidora transcrito a los folios 373 y 374 'tengo 115 lo otro te lo doy el jueves avísame si o no '.

11) Isidora pide a Victor Manuel que lleve al chévere dos maduros.

Conversación telefónica mantenida el 5/4/ 2011 transcrita al folio F 375.

12) Isidora habla con cliente, y le pregunta aquélla si lo mismo de ayer.

Conversación telefónica mantenida el 5/4/ 2011 transcrita al folio F 377.

13) Isidora y Victor Manuel hablan de 100 euros y de tres anillos.

Conversación telefónica mantenida el 26/3/ 2011 transcrita al folio 451.

14) SMS el 7/4/ 2011 en el que Isidora le pide a Elmer el dinero.

Transcrito al folio 469.

15) Isidora y Emilio, éste le pide uno que esté bien.

Conversación telefónica mantenida el 7/4/ 2011 transcrita al folio F 470.

16) Isidora le dice a Victor Manuel que vaya para el rincón latino, que allí están las cosas que ella trabaja.

Conversación telefónica mantenida el 9/4/ 2011 transcrita al folio 476.

17) Isidora y Victor Manuel hablan de donde tiene la' media '

Conversación telefónica mantenida el 16/4/ 2011 transcrita al folio 481.

18) Victor Manuel y Isidora hablan de eso, cantidades, etc.

Conversación telefónica mantenida el 10/4/ 2011 transcrita al folio 485.

19) SMS el 12/4/ 2011 en el que Isidora le dice a Fermín que le debe 200.

Transcrito al folio F 488.

20) Un cliente le dice a Isidora que le prepare un 2.

Conversación telefónica mantenida el 13/4/ 2011 transcrita al folio 491 y 492, 494.

Todos estos datos probatorios estima la Sala que son suficientes para imputar a la acusada el delito antes indicado.

9.2. Pena a imponer a Isidora como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros con arresto personal de 2 días caso de impago.

DECIMO.-

10.1 Victor Manuel es acusado por el Ministerio Fiscal de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero. por el que se le solicita la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros con tres días de arresto en caso de impago.

La defensa del acusado Victor Manuel , en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido.

Respecto al acusado, Victor Manuel su participación en la dinámica comisiva del hecho delictivo que se le atribuye por el Ministerio Fiscal se desprende de de los siguientes indicios probatorios:

1) El acusado (F 2232) no declaró ante la Guardia Civil prestando declaración ante el juez instructor (F2463 y 2464) negando haber traficado consustancias estupefacientes.

Las conversaciones telefónicas en las que se emplean palabras equivocas, encriptadas, habituales a este tipo de negocios que denotan que el acusado colaboraba con Isidora en algunas ocasiones en el tráfico de sustancias estupefacientes sin que las explicaciones dadas cobre el verdadero sentido sean coherentes sino que son encaminadas a realizar tráfico de sustancias estupefacientes .Son dignas de mención:

1) Isidora pide a Victor Manuel que lleve medio a casa de Daniela.

Conversación telefónica mantenida transcrita al folio 1868.

2) Juanete le pide a Victor Manuel de la otra más buena.

Conversación telefónica mantenida transcrita al folio 1873 y 1874.

3) Le piden dos a Victor Manuel .

Conversación telefónica mantenida transcrita al folio 1885 en la que

4) Una clienta le dice a Victor Manuel que solo tiene 20.

Conversación telefónica mantenida transcrita al folio 1891.

5) Isidora y Victor Manuel , en la que la primera le pregunta donde tiene la media

Conversación telefónica mantenida transcrita al folio 1892.

6) Isidora y Victor Manuel hacen cuentas de lo que queda.

Conversación telefónica mantenida transcrita al folio 1894.

7) Emilio le pide, pero del otro mejor.

Conversación telefónica mantenida transcrita al folio 1910.

8) Victor Manuel y su primo hablan de 'Un cortao','un porro'.

Conversación telefónica mantenida transcrita al folio 1914.

9) Isidora y Victor Manuel , la primera le recrimina que le haya quitado eso, y el segundo le dice que lo tenía parao.

Conversación telefónica mantenida transcrita al folio1919.

10) Victor Manuel y cliente hablan de una caja de champán con 4 botellas.

Conversación telefónica mantenida transcrita al folio 1927.

11) Sordo le pide a Victor Manuel que le parta la película q han dejado en su casa y se la lleve.

Conversación telefónica mantenida transcrita al folio 1943.

12) Sordo le pide que aparte de eso le eche 5.

Conversación telefónica transcrita al folio 1947.

13) Victor Manuel le dice a Isidora que no hay, que lo llevó Sordo

Conversación telefónica mantenida transcrita al folio 1948.

14) Isidora pide a Victor Manuel que lleve al chévere dos maduros.

Conversación telefónica mantenida el 5/4/ 2011 transcrita al folio F 375.

15) Isidora y Victor Manuel hablan de 100 euros y de tres anillos.

Conversación telefónica mantenida el 26/3/ 2011 transcrita al folio 451.

16) Isidora le dice a Victor Manuel que vaya para el rincón latino, que allí están las cosas que ella trabaja.

Conversación telefónica mantenida el 9/4/ 2011 transcrita al folio 476.

17) Isidora y Victor Manuel hablan de donde tiene la' media '.

Conversación telefónica mantenida el 16/4/ 2011 transcrita al folio 481.

18) Victor Manuel y Isidora hablan de eso, cantidades, etc.

Conversación telefónica mantenida el 10/4/ 2011 transcrita al folio 485.

El artículo 368, que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud , y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.».

Dado el amplio repertorio de conductas que se recogen en el art. 368 del Código Penal , que incluyen tanto las que 'adelantan' la consumación del delito como las que convierten en autores a los que en otro caso serían cómplices, tradicionalmente la jurisprudencia ha sido reacia a apreciar en relación con este tipo tanto las formas imperfectas de ejecución como las figuras de colaboración delictiva.

Pero la introducción del nuevo párrafo segundo en el indicado precepto abre la posibilidad de llegar a las mismas consecuencias penológicas valorando la escasa entidad de la conducta del sujeto, cuando se trata de acciones que para otros tipos serían calificadas como tentativa o como complicidad.

En este caso la actividad desarrollada por Victor Manuel es de mera colaboración supeditada a las directrices de su entonces pareja sentimental Isidora y por ello estima la Sala que debe aplicarse el artículo 368 párrafo segundo.

Todos estos datos probatorios estima la Sala que son suficientes para imputar al acusado el delito antes indicado.

10.2 Pena a imponer a Victor Manuel como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo en relación con el artículo 368, párrafo primero inciso primero, la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 €, con arresto sustitutorio de 3 días en caso de impago.

DECIMO PRIMERO.-

Candido es acusado por el Ministerio Fiscal de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero. por el que se le solicita la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150 euros con arresto personal de 7 días en caso de impago.

La defensa del acusado Candido en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido. Subsidiariamente solo para el improbable caso en que la Sala considerase que hay algún indicio de delito para mi defendido de los tipificados en el art. 368 del Código Penal , se le aplique ¡a pena prevista al final del párrafo primero, es decir de 1 a 3 años, aplicando la pena inferior en grado de conformidad con el párrafo segundo. Teniéndose además en cuenta que mi representado no tiene antecedentes penales, siendo en su caso la pena aplicable de 1 año.

Respecto al Candido se plantean dudas el Tribunal sobre la participación de este acusado.

El referido acusado no declaró ante la Guardia Civil (F 2224) prestando declaración ante el juez instructor (2468 y 2469) negando haber traficado consustancias estupefacientes.

El contenido de determinadas llamadas referidas parece dar a entender que colabora en la distribución de la sustancia estupefaciente del grupo. Pero estas conversaciones son muy escasas, no se pueden poner en relación con otras mantenidas por el mismo, y no existe ningún otro elemento que permita confirmar ese indicio, lo que a juicio del Tribunal resulta insuficiente para sustentar una sentencia condenatoria.

Por tanto, en virtud del principio 'in dubio pro reo', procede absolver a este acusado del delito que se le imputa.

DECIMO SEGUNDO.-

12.1 Onesimo , es acusado por el Ministerio Fiscal de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero por el que se le solicita la pena de 5 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2 euros con arresto personal de 1 día en caso de impago.

La defensa del acusado Onesimo en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido.

Respecto al acusado Onesimo , su participación en la dinámica comisiva del hecho delictivo que se le atribuye por el Ministerio Fiscal se desprende de de los siguientes indicios probatorios:

1) El acusado (F 2230) no declaró ante la Guardia Civil prestando declaración ante el juez instructor (2458 y 2459) negando haber traficado consustancias estupefacientes.

Las conversaciones telefónicas en las que se emplean palabras equivocas, encriptadas, habituales a este tipo de negocios denotan que el acusado realizaba ciertas colaboraciones relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes supeditado a las directrices de su madre o esporádicas ventas al menudeo al tiempo que consumía cocaína o marihuana .Son dignas de mención:

1) Isidora le pregunta a Onesimo sobre el precio al que está dando los porros o 'forros'.

Conversación telefónica mantenida el 25/3 /2011 transcrita al folio 520, 521.

2) Onesimo y Carlos José . Quedan.

Conversación telefónica mantenida 30 /3 /2011 el transcrita al folio 524.

3) Onesimo y otro. Le dice traiga uno.

Conversación telefónica mantenida 2/4/2011 transcrita al folio 525 y 526.

4) Un desconocido le pide a Onesimo huevos, la mitad de uno.

Conversación telefónica 5/4/2011 mantenida transcrita al folio 528

5) Le piden a Onesimo que si le vende más de cinco.

Conversación telefónica mantenida el 5/4/2011 transcrita al folio 529.

El artículo 368, que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud , y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.».

Dado el amplio repertorio de conductas que se recogen en el art. 368 del Código Penal , que incluyen tanto las que 'adelantan' la consumación del delito como las que convierten en autores a los que en otro caso serían cómplices, tradicionalmente la jurisprudencia ha sido reacia a apreciar en relación con este tipo tanto las formas imperfectas de ejecución como las figuras de colaboración delictiva.

Pero la introducción del nuevo párrafo segundo en el indicado precepto abre la posibilidad de llegar a las mismas consecuencias penológicas valorando la escasa entidad de la conducta del sujeto, cuando se trata de acciones que para otros tipos serían calificadas como tentativa o como complicidad.

En este caso la actividad de Onesimo ha de calificarse de mera colaboración supeditada a las directrices de su madre y por ello estima la Sala que debe aplicarse el artículo 368 párrafo segundo.

Todos estos datos probatorios estima la Sala que son suficientes para imputar al acusado el delito antes indicado.

12.2 Pena a imponer a Onesimo , como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo en relación con el artículo 368, párrafo primero inciso primero la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2 euros con arresto sustitutorio de 1 día en caso de impago.

DECIMO TERCERO.-

13.1. Enrique es acusado por el Ministerio Fiscal de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero. por el que se le solicita la pena de 6 años accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.000 euros.

La defensa del acusado Enrique en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido.

Respecto al acusado, Enrique , su participación en la dinámica comisiva del hecho delictivo que se le atribuye por el Ministerio Fiscal se desprende de de los siguientes indicios probatorios:

1) El acusado (F 834) no declaró ante la Guardia Civil prestando declaración ante el juez instructor (1127 a 1131) negando haber traficado consustancias estupefacientes, manifiesta que la droga era suya, pero que no la quería para vender.

2) De la prueba testifical practicada se desprende:

1) Santos propietario de la plaza de garaje sita en CALLE001 , alquilada a Enrique en Abril de 2011) ratificó en el acto del juicio oral su declaración sumarial (F 823 y 824).

2) La Guardia Civil GC con TIP NUM072 ratificó en el acto del juicio oral el contenido de las distintas vigilancias realizadas por ella explicando lo que pudo observar en cada una de ellas y en concreto:

1) En la vigilancia realizada el 15 de Marzo de 2011 tal como se detalla pormenorizadamente en los folios 49 vuelto y 50 en el interior del Bar Fuentes... sobre las 19 horas vió que Fabio recibió ( ) un envoltorio del tamaño de una pelota de tenis del individuo ( Enrique ) que salió del inmueble de la DIRECCION008 nº NUM044 y que se dirigió con el vehículo Audi 3 al Bar Fuentes.

3) El Guardia Civil con TIP NUM072 ratificó en el acto del juicio oral el contenido de las distintas vigilancias realizadas por él explicando lo que pudo observar en cada una de ellas y en concreto:

1) Participa en la vigilancia realizada el 15 de Marzo de 2011 tal como se detalla pormenorizadamente en los folios 49 vuelto y 50 en el interior del Bar Fuentes... sobre las 19 horas vió que Fabio recibió un envoltorio del tamaño de una pelota de tenis del individuo ( Enrique ) que salió del inmueble de la DIRECCION008 nº NUM044 y que se dirigió con el vehículo Audi 3 al Bar Fuentes.

4) El PN NUM075 ratificó en el acto del juicio oral el contenido de las distintas vigilancias realizadas por el explicando lo que pudo observar en cada una de ellas y en concreto:

1) Participa en la vigilancia realizada el 8 de Abril de 2011 y vió llegar al bar Fuentes a Enrique y a Juan Enrique en un Audi 3.

5) El Guardia Civil con TIP NUM070 ratificó en el acto del juicio oral el contenido de las distintas vigilancias realizadas por él explicando lo que pudo observar en cada una de ellas y en concreto:

1) Participa en la vigilancia realizada el 15 de Marzo de 2011 tal como se detalla pormenorizadamente en los folios 48 a 50... en el inmueble de la DIRECCION008 nº NUM044 observando como la ventana del piso NUM065 se encontraba subida ....la salida de un individuo ( Enrique ) del inmueble ...pago de la denuncia por rebasar el horario de zona azul el vehículo...se dirige con el vehículo Audi 3 al Bar Fuentes.

3) Enrique adquirió una sustancia de corte en Madrid.

A) En el registro domiciliario, sito en el nº NUM044 - NUM065 de la DIRECCION008 , concedido por Auto de 8 de Mayo de 2011 se encontraron, entre otros los siguientes efectos:1) una licuadora con restos de cocaína 2) una báscula de precisión de color plateado y negro, marca Fagor; 3) una bolsa de plástico con recortes circulares; 4) dos recortes de plástico conteniendo, uno de ellos 0'93 gramos de cocaína, con una pureza del 18'3% de cocaína base, y el otro 1'93 gramos de cocaína con una pureza del 7'2% de cocaína base, que se hallaban en el interior de una taza de café en el salón, y que en su totalidad podrían haber adquirido un valor en el ilícito mercado de 37'31 euros; 5) un brazo metálico de gato hidráulico; 6) una báscula de precisión de color rosa, marca Fusión;7) y oculto dentro de la rejilla de ventilación del cuarto de baño, un calcetín de color negro conteniendo una sustancia de color blanco, que debidamente pesada y analizada arrojó un resultado de 378'14 gramos de cocaína, con una pureza del 10'8% de cocaína base, sustancia valorada en 5.139'97 euros.

B) En el vehículo Peugeot 307, matrícula ....-FLF , que era utilizado por Enrique , se tuvo conocimiento de que el mismo se encontraba en un garaje sito en el nº NUM069 de la CALLE001 , y previa apertura del turismo por un cerrajero, al negar Enrique que dispusiese de llaves del mismo, se halló en su interior, entre otra documentación, el contrato de venta del Ford Focus antes referido celebrado entre Juan Enrique y Fausto , así como un permiso de circulación del Peugeot 307 a nombre de Juan Enrique . Igualmente se encontró dentro de este vehículo un juego de llaves de la vivienda ocupada por Enrique , y en un compartimento del lado izquierdo dos bloques de una sustancia sólida estupefaciente de color blanca, así como un guante de color negro conteniendo en su interior otro bloque de una sustancia estupefaciente de color blanco, arrojando las tres tabletas un peso total de 496 gramos, que resultaron ser cocaína con una pureza del 4'7% de cocaína base, valoradas en 2930'10 euros.

En cuanto a las conversaciones telefónicas en las que se emplean palabras equivocas, encriptadas, habituales a este tipo de negocios que denotan que el acusado realizaba tráfico de sustancias estupefacientes sin que las explicaciones dadas cobre el verdadero sentido sean coherentes sino que son encaminadas a realizar tráfico de sustancias estupefacientes las siguientes:

1) Enrique y otro hablan de que eso se está oreando (se refieren a la cocaína que luego fue encontrada en el piso NUM065 en DIRECCION012 nº NUM044 ).

Conversación telefónica 27/4/2011 mantenida transcrita al folio 1825.

2) Conversación entre Enrique y mujer. Dice esto ya me completó porque lo otro me acabó.

Conversación telefónica28/4/2011 mantenida transcrita al folio1832 y 1833.

3) SMS del 29/4/2011 'Que le dejes 5 cuando venga por lo mío el le da el dinero '.

Transcrito al folio 1844.

4) Juan Enrique le dice a Luz Amparo que le deja a Enrique sus herramientas y todo para trabajar.

Conversación telefónica mantenida 21/4/2011 transcrita al folio 1743.

5) Avispado ( Apolonio ) le dice a Enrique que está en Madrid y que va a dejar un vehículo en Alicante y que pasa por Albacete y Enrique le dice que le llame cuando esté por aquí.

Conversación telefónica mantenida el 26 /4 /2011 transcrita al folio 1750 y 1751.

6) Enrique y Avispado ( Apolonio ).Quedan para verse.

Conversación telefónica mantenida el 27/4 /2011 transcrita al folio 1752.

Todos estos datos probatorios estima la Sala que son suficientes para imputar al acusado el delito antes indicado contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero.

13.2. Pena a imponer a Enrique como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero la pena de cuatro años ocho meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.000 euros con arresto sustitutorio de 120 días caso de impago.

DECIMO CUARTO.-

14.1 Fausto es acusado por el Ministerio Fiscal de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero. por el que se le solicita la pena 3 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 euros, con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago.

El acusado Fausto no declaró ante la Guardia Civil (F 800) prestando declaración ante el juez instructor (1121 a 1126) reconociendo que el vehículo OW-....-F es de su propiedad.

Su participación en la dinámica comisiva del hecho delictivo que se le atribuye por el Ministerio Fiscal se desprende de la prueba documental aportada y reconocimiento del propio acusado que ha aceptado como ciertos los hechos en los fundamenta el Ministerio Fiscal su acusación.

14.2. Pena a imponer a Fausto , como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, la pena de 3 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 euros, con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago.

DECIMO QUINTO.-

15.1 Carlos Ramón es acusado por el Ministerio Fiscal de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero. por el que se le solicita la pena de 3 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 €, con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago. Procede sustituir la pena de prisión interesada para Carlos Ramón , a tenor del artículo 89-5 del CP por la expulsión del territorio nacional una vez alcance el tercer grado penitenciario, y con prohibición de regresar a territorio nacional durante un periodo de 8 años.

El acusado Carlos Ramón (F 801) no declaró ante la Guardia Civil prestando declaración ante el juez instructor (F 1108 a 1113.) manifestando que el dinero que llevaban en el coche es de Fausto y que La cocaína la mitad de Fausto y la mitad de él y que él es consumidor.

Su participación en la dinámica comisiva del hecho delictivo que se le atribuye por el Ministerio Fiscal se desprende de la prueba documental aportada y reconocimiento del propio acusado que ha aceptado como ciertos los hechos en los fundamenta el Ministerio Fiscal su acusación.

15.2 Pena a imponer a Carlos Ramón como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, la pena de 3 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 euros, con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago. Procede sustituir la pena de prisión interesada para Carlos Ramón , a tenor del artículo 89-5 del CP por la expulsión del territorio nacional una vez alcance el tercer grado penitenciario, y con prohibición de regresar a territorio nacional durante un periodo de 8 años.

DECIMO SEXTO.-

16.1

Apolonio es acusado por el Ministerio Fiscal de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero. por el que se le solicita la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros.

La defensa del acusado Apolonio en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido. Alega la nulidad de los autos judiciales habilitantes de las intervenciones telefónicas por violación de los derechos fundamentales del acusado, y en concreto la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones contenidos en el art. 18.3 Constitución Española , en relación con el art. 24.2 Constitución Española y el derecho a un proceso penal con plenas garantías y el art. 11 L.O.P.J . De otra parte alega la nulidad del auto de 08/05/2011habilitante para la entrada y registro en el domicilio C/ DIRECCION012 n° NUM055 NUM056 de Albacete, así como el registro realizado en la C/ DIRECCION012 n° NUM048 NUM061 de Albacete, por violación de los derechos fundamentales del acusado, y en concreto la vulneración del derecho al inviolabilidad del domicilio contenido en el art. 18.2 Constitución Española , en relación con el art. 24.2 Constitución Española y el derecho a un proceso penal con plenas garantías y el art. 11 L.O.P.J . Subsidiariamente concurriría la atenuante del Art. 21.2 C.P y la atenuante del Art. 21.7 C.P . en relación con el art. 21.4 C.P ., atenuante analógica de confesión-colaboración con la justicia y la atenuante del Art. 21.7 C.P . en relación con el art. 21.2 C.P ., atenuante analógica de drogadicción.

Respecto al acusado Apolonio su participación en la dinámica comisiva del hecho delictivo que se le atribuye por el Ministerio Fiscal se desprende de de los siguientes indicios probatorios:

1) El acusado (834) no declaró ante la Guardia Civil prestando declaración ante el juez instructor (F 1127 a 1131) manifestando que la droga no era suya, pero que no la quería para vender.

2) De la prueba testifical practicada se desprende:

1) Damaso ratifico en el acto del juicio oral su declaración (F 1255 a 1258) y alquiló una vivienda a Zapatones ( Modesto ) a nombre de otra persona que éste dijo que era su jefe, Jesús Luis .

2) Jesús Luis ratificó en el acto del juicio oral que perdió la documentación y no saber nada en relación con el alquiler de la vivienda.

3) Se ha determinado por las conversaciones y vigilancias que Enrique y Apolonio se conocían.

4) El vehículo en el que viajaba Apolonio era propiedad de Modesto , figurando dicho vehículo a nombre de este acusado.

5) Se estableció un dispositivo de vigilancia encaminado a la localización del mismo, hallándose sobre las 17'20 horas del 8 de Mayo de 2011 el vehículo Land Rover, modelo Freelander, con matricula ....-MQR , conducido por el acusado y ocupado por su esposa, llevándose a cabo, previa autorización mediante auto de la misma fecha la entrada y registro en el domicilio sito en la DIRECCION010 nº NUM055 NUM056 , en el que se hallaron, entre otros efectos:1) En el interior de una figura de barro, una bolsa de plástico conteniendo 2'7 gramos de cocaína. 2) una batidora licuadora con restos de polvo blanco positivo al reactivo de la cocaína. 3) una hoja con anotaciones de nombres de personas, fechas y cantidades. 4) en el interior de una maleta, 4000 €. 5) En el cajón de una mesita del dormitorio principal, una bolsa de plástico conteniendo 4'97 gramos de cocaína, con una pureza del 11'6% de cocaína base (valorada en 71'66 €), una bolsa de plástico conteniendo 0'52 gramos de cocaína con una pureza del 13'7% de cocaína base (valorada en 8'29 €), así como una bolsita conteniendo 1'38 gramos de cocaína, con una pureza del 82'4% de cocaína base (valorada en 142'15 €), 6) Dos fotocopias del DNI del también acusado Modesto .

Al manifestar el acusado Apolonio que era poseedor de una llave que da acceso a una vivienda contigua, sita en el NUM061 del nº NUM048 de la DIRECCION010 , en la que había una cantidad importante de cocaína así como diversos instrumentos para la elaboración de la droga, y tras manifestar su deseo de autorizar a los agentes el acceso a la vivienda, se procedió al registro de ese domicilio, en el que se encontró una licuadora marca Jata, en cuyas aspas aparecieron restos de cocaína,

En el dormitorio de la vivienda, oculto entre los muelles del colchón:

1) Un paquete conteniendo una sustancia que debidamente analizada y pesada resultó ser 277'27 gramos de cocaína con una pureza del 4'5% de cocaína base, valorada en 1566'63 €. 2) un paquete compacto conteniendo en su interior una sustancia que debidamente analizada y pesada resultó ser 279'67 gramos de cocaína con una pureza del 2'1% de cocaína base, valorada en 753'63 €. 3) un paquete compacto conteniendo en su interior una sustancia que debidamente analizada y pesada resultó ser 276'31 gramos de cocaína con una pureza del 1'9% de cocaína base, valorada en 656'86 €. 4) un paquete compacto conteniendo en su interior una sustancia que debidamente analizada y pesada resultó ser 128'65 gramos de cocaína con una pureza del 2'3 % de cocaína base, valorada en 370'77 €. 5) una tableta con un peso de 52'79 gramos de cocaína con una pureza del 2'6% de cocaína base, valorada en 171'76 € y otra tableta de cannabis sativa con un peso de 60'95 gramos, y con una pureza del 6'7% de Delta 9 Tetrahidrocannabinol, valorado en 346'80 €.

En el armario del dormitorio: 392 ml de cocaína con una pureza de 1'4% de cocaína base, valorada en 690'92 €, así como una cantidad aproximada de 165 gramos de lidocaína, 760 gramos de procaína, unos 4.050 gramos de fenacetina, 481 gramos de cafeína, sustancias destinadas al corte de la sustancia estupefaciente, y concretamente cocaína.

En una maleta de color negro en el dormitorio: Básculas de precisión, mecanismo de prensa hidráulica para prensado, cuñas, moldes, logotipos, recipientes, licuadoras, batidoras, cintas de embalaje así como todo tipo de útiles para la fabricación y elaboración de cocaína.

La vivienda referida, sita en la DIRECCION010 , nº NUM048 , NUM061 , había sido alquilada en contrato celebrado en fecha 31 de Marzo de 2011 por Modesto , acusado en esta causa, en prisión provisional por esta causa desde el 23 de Julio de 2011, mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras, en Sentencia de 21 de Febrero de 1994 por delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión, en Sentencia de 12 de Febrero de 1995 por delito de tráfico de drogas a la pena de 8 años de prisión, en Sentencia de 29 de Septiembre de 1999 , igualmente por delito contra la salud pública a la pena de 6 años de prisión, en Sentencia de 2 de Junio de 2008 por delito de falsificación de documentos mercantiles a la pena de 1 año de prisión y por delito de falsificación de moneda a la pena de 2 años de prisión, puesto de acuerdo con Apolonio , con la finalidad de guardar en dicho lugar la sustancia estupefaciente y de corte antes referida. En los tratos preliminares para la celebración del contrato de arrendamiento con Damaso , propietario de la vivienda, el acusado manifestó llamarse Leo; solicitándole al señor Damaso si era posible que el contrato se pusiera a nombre de su jefe, Jesús Luis . Dado que el propietario de la vivienda, tras presentarle el acusado copia del DNI de Jesús Luis así como unas nóminas supuestamente de éste, (nóminas que no se correspondían a la realidad, al no haber prestado sus servicios para la mercantil supuestamente empleadora, LIRSA, S.L.) no mostró reparo a tal solicitud, le hizo entrega del contrato que el acusado devolvió firmado supuestamente por Jesús Luis , persona ajena a estos hechos, -a quien meses atrás se le había sustraído el DNI-, y en el que bien el acusado o bien otra persona de acuerdo con Modesto había procedido a imitar la firma del supuesto arrendatario. Asimismo, Modesto entregó las cantidades correspondientes al alquiler extendiendo el propietario un recibo a nombre de Constancio , al manifestar que éste era su nombre.

El vehículo en el que viajaba Apolonio era propiedad de Modesto , figurando dicho vehículo a nombre de este acusado.

Apolonio y Enrique se conocía tal como se indicó antes, hablaron por teléfono y se vieron en la estación del AVE.

En cuanto a las conversaciones telefónicas en las que se emplean palabras equivocas, encriptadas, habituales a este tipo de negocios que denotan que el acusado realizaba tráfico de sustancias estupefacientes sin que las explicaciones dadas cobre el verdadero sentido sean coherentes sino que son encaminadas a realizar tráfico de sustancias estupefacientes las siguientes.

1) Avispado ( Apolonio ) le dice a Enrique que está en Madrid y que va a dejar un vehículo en Alicante y que pasa por Albacete y Enrique le dice que le llame cuando esté por aquí.

Conversación telefónica mantenida el 26 /4 /2011 transcrita al folio 1750 y 1751.

2) Enrique y Avispado ( Apolonio ).Quedan para verse.

Conversación telefónica mantenida el 27/4 /2011 transcrita al folio 1752.

Todos estos datos probatorios estima la Sala que son suficientes para imputar al acusado el delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero antes indicado.

16.2.

Se alega por la representación del acusado Apolonio se alega que concurriría la atenuante del Art. 21.2 C.P y la atenuante del Art. 21.7 C.P . en relación con el art. 21.4 C.P ., atenuante analógica de confesión-colaboración con la justicia y la atenuante del Art. 21.7 C.P . en relación con el art. 21.2 C.P ., atenuante analógica de drogadicción.

No se acredita que Apolonio fuese consumidor habitual de cocaína en la fecha de los hechos.

Ha de reproducirse lo indicado antes para no apreciar la atenuante del articulo 21,2 ó, subsidiariamente, del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 del mismo texto legal , por la relación existente entre su dependencia a la cocaína, pues no es posible apreciar la atenuante en los casos en los que la comisión del delito, y la obtención del beneficio derivado de ella, no son inmediatas, sino que requieren de una planificación y de una espera que necesariamente han de extenderse a los períodos en los que el sujeto no está bajo los efectos del síndrome de abstinencia (el cual, además, es mucho menos virulento en el caso de la cocaína que, por ejemplo, en el caso de los adictos a la heroína) o de la necesidad compulsiva de conseguir una dosis de droga. Esa es normalmente la situación del traficante de drogas, que primero adquiere la sustancia, después la almacena, adultera (en su caso) y dosifica, después la vende y la cobra, pasando normalmente entre la primera acción y la última días o incluso semanas. Además, el beneficio no suele invertirse en estos casos sólo en la adquisición de droga para el autoconsumo, sino en la adquisición de más droga para su reventa, y en el resto de los gastos del sujeto.

Tampoco los efectos del consumo de cocaína son duraderos, por lo que tampoco cabe la apreciación de la atenuante en su modalidad de intoxicación por cocaína en este tipo de delitos.

La atenuante analógica no procede tampoco, al no haberse acreditado ningún tipo de afectación permanente de las facultades intelectivas y volitivas de Apolonio sin perjuicio de que se valorará positivamente a la hora de graduar la pena que el acusado mantenga control y tratamiento de deshabituación en la actualidad por el Grupo de Drogas de la prisión de Albacete.

Igualmente ha de rechazarse la concurrencia de la atenuante del Art. 21.7 C.P . en relación con el art. 21.4 C.P ., atenuante analógica de confesión- colaboración con la justicia, pues como antes se ha indicado la doctrina del Tribunal Supremo ha mostrado una línea restrictiva en cuanto a la admisión de la atenuante por analogía cuando falta el requisito cronológico exigido para la ordinaria de confesión del art 21.4ª CP sin perjuicio de que se valorará positivamente a la hora de graduar la pena que el acusado mantuviese una actitud colaboradora en el registro efectuado en el NUM061 sito en el nº NUM048 de la DIRECCION010 que contribuyó a una mayor rapidez en la localización de la sustancia estupefaciente.

16.3. Pena a imponer a Apolonio como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero la pena de cuatro años y ocho meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros con arresto sustitutorio de 90 días caso de impago.

DECIMO SEPTIMO.-

Modesto es acusado por el Ministerio Fiscal de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero por el que se le solicita la pena de de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros y de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392-1 del CP en relación con el artículo 390-1-3º como medio para cometer falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390-1-3 º, y artículo 77 del CP . por el que se le solicita la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 €.

La defensa del acusado Modesto , en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido.

Respecto al acusado Modesto su participación en la dinámica comisiva del hecho delictivo que se le atribuye por el Ministerio Fiscal se desprende de de los siguientes indicios probatorios:

17.1. Delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero.

Varias pruebas apoyan la versión del Ministerio Fiscal.

1) El acusado prestó declaración ante la Guardia Civil (F 2560 A 2566) y ante el juez instructor (F 2634 a 2638) manifestando que no sabía que el local se utilizaba como laboratorio, que él le dio las llaves a Apolonio y nueva declaración (F 2700 a 2707)

2) De la prueba testifical practicada se desprende:

1) Damaso en el acto del juicio oral ratificó su declaración anterior (F 1255 a 1258.) de que alquiló una vivienda sita en la DIRECCION010 , nº NUM048 , NUM061 a Zapatones ( Modesto ) a nombre de otra persona que éste dijo que era su jefe, Jesús Luis .

2) Jesús Luis ratificó en el acto del juicio oral que perdió la documentación y no saber nada en relación con el alquiler de la vivienda.

3) Se ha determinado por las conversaciones y vigilancias que Enrique y Apolonio se conocían.

4) El vehículo en el que viajaba Apolonio era propiedad de Modesto , figurando dicho vehículo a nombre de este acusado.

5) La vivienda referida, sita en la DIRECCION010 , nº NUM048 , NUM061 , había sido alquilada en contrato celebrado en fecha 31 de Marzo de 2011 por Modesto , puesto de acuerdo con Apolonio , con la finalidad de guardar en dicho lugar la sustancia estupefaciente y de corte antes referida.

En los tratos preliminares para la celebración del contrato de arrendamiento con Damaso , propietario de la vivienda, el acusado manifestó llamarse Leo; solicitándole al señor Damaso si era posible que el contrato se pusiera a nombre de su jefe, Jesús Luis . Dado que el propietario de la vivienda, tras presentarle el acusado copia del DNI de Jesús Luis así como unas nóminas supuestamente de éste, (nóminas que no se correspondían a la realidad, al no haber prestado sus servicios para la mercantil supuestamente empleadora, LIRSA, S.L) no mostró reparo a tal solicitud, le hizo entrega del contrato que el acusado devolvió firmado supuestamente por Jesús Luis , persona ajena a estos hechos, -a quien meses atrás se le había sustraído el DNI-, y en el que bien el acusado o bien otra persona de acuerdo con Modesto había procedido a imitar la firma del supuesto arrendatario. Asimismo, Modesto entregó las cantidades correspondientes al alquiler extendiendo el propietario un recibo a nombre de Constancio , al manifestar que éste era su nombre.

Dado el amplio repertorio de conductas que se recogen en el art. 368 del Código Penal , que incluyen tanto las que 'adelantan' la consumación del delito como las que convierten en autores a los que en otro caso serían cómplices, tradicionalmente la jurisprudencia ha sido reacia a apreciar en relación con este tipo tanto las formas imperfectas de ejecución como las figuras de colaboración delictiva.

Pero la introducción del nuevo párrafo segundo en el indicado precepto abre la posibilidad de llegar a las mismas consecuencias penológicas valorando la escasa entidad de la conducta del sujeto, cuando se trata de acciones que para otros tipos serían calificadas como tentativa o como complicidad.

El artículo 368, que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.».

En este caso la actividad de Modesto ha de calificarse de mera colaboración supeditada a las directrices de Apolonio y por ello estima la Sala que debe aplicarse el artículo 368 párrafo segundo.

17.2. Delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392-1 del CP en relación con el artículo 390-1-3º como medio para cometer falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390-1-3 º, y artículo 77 del CP .

En los tratos preliminares para la celebración del contrato de arrendamiento con Damaso , propietario de la vivienda sita en la DIRECCION010 , nº NUM048 , NUM061 , el acusado manifestó llamarse Zapatones ; solicitándole al señor Damaso si era posible que el contrato se pusiera a nombre de su jefe, Jesús Luis . Dado que el propietario de la vivienda, tras presentarle el acusado copia del DNI de Jesús Luis así como unas nóminas supuestamente de éste, (nóminas que no se correspondían a la realidad, al no haber prestado sus servicios para la mercantil supuestamente empleadora, LIRSA, S.L) no mostró reparo a tal solicitud, le hizo entrega del contrato que el acusado devolvió firmado supuestamente por Jesús Luis , persona ajena a estos hechos, -a quien meses atrás se le había sustraído el DNI-, y en el que bien el acusado o bien otra persona de acuerdo con Modesto había procedido a imitar la firma del supuesto arrendatario.

Varias pruebas apoyan la versión del Ministerio Fiscal.

1) El acusado Modesto entregó las cantidades correspondientes al alquiler extendiendo el propietario un recibo a nombre de Constancio , al manifestar que éste era su nombre.

2) De la prueba testifical practicada se desprende:

1) Jesús Luis ratificó en el acto del juicio oral sus anteriores declaraciones (F 2572 a 2574) y (F 2595 y 2596) figurando a los folios (2597 a 2599) su de enuncia por sustracción DNI.

3) Documental al F 1259 figura recibo extendido por Damaso a Constancio (como se hacía llamar Modesto ) y al F1260 Fotocopia del DNI de Jesús Luis y al F 1261 los datos bancarios de Constancio y a los F 1262 a 1265 el Contrato de arrendamiento entre Damaso y la mujer, como arrendadores y Jesús Luis , referido al piso de DIRECCION010 , nº NUM048 , NUM061 , de fecha 31 de Marzo de 2011 y al F 1266 a 1274 la documentación de Iberdrola a nombre de Jesús Luis y nóminas a nombre de Jesús Luis , datos y documentos que explicitan la utilización por parte de Modesto de documentos que no le pertenecían instrumentando así en un contrato de arrendamiento con datos que no le pertenecían a personas que no habían prestado su consentimiento lo que constituye el ilícito falsario por el que se le sanciona.

Todos estos datos probatorios estima la Sala que son suficientes para imputar al acusado los delitos antes indicados.

17.3 Se aprecia que concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia ( artículo 22.8ª del CP ) tanto respecto al delito de tráfico de drogas como respecto al delito de falsedad documental.

17.4. Pena a imponer a Modesto :

1) Como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo en relación con el artículo 368, párrafo primero inciso primero inciso concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 del CP la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros con arresto sustitutorio de 70 días en caso de impago.

2) Como autor de delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392-1 del CP en relación con el artículo 390-1-3º como medio para cometer falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390-1-3 º, y artículo 77 del CP concurriendo en Modesto la circunstancia agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 del CP la pena de pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros.

DECIMO OCTAVO.-

En las penas a imponer la Sala ha tenido en cuenta las circunstancias y dinámica de la comisión que se han explicado en el fundamento de derecho y apartado correspondiente para cada acusado y conformidad en su caso con los hechos punibles estima la Sala adecuado imponer las penas siguientes:

1) A Fabio :

1) Como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los responsables de los mismos de los artículos 368, párrafo primero, inciso primero y artículo 369-1-3º del CP la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el artículo 372 del CP , inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de hostelería durante 6 años y un día y multa de 32 euros.

2) Como autor de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) A Gaspar :

1) Como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los responsables de los mismos de los artículos 368, párrafo primero, inciso primero y artículo 369-1-3º del CP la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el artículo 372 del CP , inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de hostelería durante 6 años y un día y multa de 32 euros.

2) Como autor de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3) A Fermín :

1) Como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero la pena de 3 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 85 euros con arresto personal de 4 días caso de impago.

2) Como autor de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4) Estela :

1) Como autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los empleados de los mismos de los artículos 368, párrafo segundo, en relación con el artículo 368, párrafo primero inciso primero y artículo 369-1-3º del CP la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 32 € con arresto personal de 2 días caso de impago.

2) Se absuelve a Estela del delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP .

5) A Basilio como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo, inciso primero en relación con el artículo 368, párrafo primero inciso primero concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 del CP , la pena de dos años y cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6) A Conrado como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero la pena de 3 años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

7) A Isidora como autora de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros con arresto personal de 2 días caso de impago.

8) A Victor Manuel como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo en relación con el artículo 368, párrafo primero inciso primero, la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 €, con arresto sustitutorio de 3 días en caso de impago.

9) A Onesimo , como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo en relación con el artículo 368, párrafo primero inciso primero la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2 euros con arresto sustitutorio de 1 día en caso de impago.

10) Se absuelve a Candido ,

11) A Enrique como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero la pena de cuatro años ocho meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.000 euros con arresto sustitutorio de 120 días caso de impago.

12) Fausto , como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, la pena de 3 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 euros, con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago.

13) Carlos Ramón como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, la pena de 3 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 euros, con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago. Procede sustituir la pena de prisión interesada para Carlos Ramón , a tenor del artículo 89-5 del CP por la expulsión del territorio nacional una vez alcance el tercer grado penitenciario, y con prohibición de regresar a territorio nacional durante un periodo de 8 años.

14) A Apolonio como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero la pena de cuatro años y ocho meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros con arresto sustitutorio de 90 días caso de impago.

15) A Modesto :

1) como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo en relación con el artículo 368, párrafo primero inciso primero inciso concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 del CP la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros con arresto sustitutorio de 70 días en caso de impago.

2) como autor de delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392-1 del CP en relación con el artículo 390-1-3º como medio para cometer falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390-1-3 º, y artículo 77 del CP concurriendo en Modesto la circunstancia agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 del CP la pena de pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como de los vehículos Mercedes ....-YRS , Peugeot 307, matrícula ....-FLF , Ford Focus OW-....-F , Volkswagen Golf EK-....-F , Land Rover Freelander ....-MQR , motocicleta matrícula ....-PXK , ciclomotor W-....-WSG y motocicleta con matrícula ....-ZWF , así como el comiso de la totalidad de las cantidades de dinero intervenidas en las presentes actuaciones.

De conformidad con lo establecido en los apartados 1 º y 3º del artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, así como el comiso del dinero y efectos intervenidos que constan en los hechos probados, al servir todos a la actividad delictiva.

DECIMO NOVENO.-

De conformidad a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal procede imponer el pago de las costas del procedimiento a los condenados, que habrán de satisfacer los mismos proporcionalmente declarándose de oficio la de los acusados absueltos.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos:

1)A Fabio :

1) Como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los responsables de los mismos de los artículos 368, párrafo primero, inciso primero y artículo 369-1-3º del Código Penal a la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el artículo 372 del CP , inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de hostelería durante 6 años y un día y multa de 32 euros.

2) Como autor de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP a la pena de seis meses de prisión,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2)A Gaspar :

1) Como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los responsables de los mismos de los artículos 368, párrafo primero, inciso primero y artículo 369-1-3º del CP la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el artículo 372 del CP , inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de hostelería durante 6 años y un día y multa de 32 euros.

2) Como autor de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3)A Fermín :

1) Como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero la pena de 3 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 85 euroscon arresto personal de 4 días caso de impago.

2) Como autor de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP a la pena de seis meses de prisión,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4) Estela :

1) como autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los empleados de los mismos de los artículos 368, párrafo segundo, en relación con el artículo 368, párrafo primero inciso primero y artículo 369-1-3º del CP la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 32 €con arresto personal de 2 días caso de impago.

2) Se absuelve a Estela del delito de grupo criminal del artículo 570 ter punto 1, letra b), párrafo último del CP .

5)A Basilio como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo, inciso primero en relación con el artículo 368, párrafo primero inciso primero concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 del CP , la pena de dos años y cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6)A Conrado como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero la pena de 3 años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

7)A Isidora como autora de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero la pena de cuatro años y seis meses de prisión,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euroscon arresto personal de 2 días caso de impago.

8)A Victor Manuel como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo en relación con el artículo 368, párrafo primero inciso primero, la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60€, con arresto sustitutorio de 3 días en caso de impago.

9)A Onesimo , como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo en relación con el artículo 368, párrafo primero inciso primero la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2 euroscon arresto sustitutorio de 1 día en caso de impago.

10) Se absuelve a Candido .

11)A Enrique como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero la pena de cuatro años ocho meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.000 euroscon arresto sustitutorio de 120 días caso de impago.

12) Fausto , como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, la pena de 3 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 euros, con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago.

13) Carlos Ramón como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, la pena de 3 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 euros, con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago. Procede sustituir la pena de prisióninteresada para Carlos Ramón , a tenor del artículo 89-5 del CP por la expulsión del territorio nacionaluna vez alcance el tercer grado penitenciario, y con prohibición de regresar a territorio nacional durante un periodo de 8 años.

14)A Apolonio como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero la pena de cuatro años y ocho meses de prisión,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euroscon arresto sustitutorio de 90 días caso de impago.

15)A Modesto :

1) como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo en relación con el artículo 368, párrafo primero inciso primero inciso concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 del CP la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euroscon arresto sustitutorio de 70 días en caso de impago.

2) como autor de delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392-1 del CP en relación con el artículo 390-1-3º como medio para cometer falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390-1-3 º, y artículo 77 del CP concurriendo en Modesto la circunstancia agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 del CP la pena de pena de dos años y seis meses de prisión,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros.

Se impone a los condenados proporcionalmente el pago de las costas del procedimiento.

Se declaran de oficio las costas de los acusados absueltos respecto de los delitos que se les imputaba.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como de los vehículos Mercedes ....-YRS , Peugeot 307, matrícula ....-FLF , Ford Focus OW-....-F , Volkswagen Golf EK-....-F , Land Rover Freelander ....-MQR , motocicleta matrícula ....-PXK , ciclomotor W-....-WSG y motocicleta con matrícula ....-ZWF , así como el comiso de la totalidad de las cantidades de dinero intervenidas en las presentes actuaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente D JOSE GARCIA BLEDA, hallándose celebrando audiencia pública y presente yo, la Secretario de Sala, de lo que certifico. En Albacete, a veinticuatro de abril de dos mil trece.