Sentencia Penal Nº 132/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 104/2012 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 1

PALMA DE MALLORCA

Rollo : Procedimiento Abreviado 104 /2012

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0003066 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N.2 de IBIZA/EIVISSA

SENTENCIA Nº 132/13

ILMAS. SRAS .MAGISTRADAS:

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ

DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de noviembre de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, por delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, seguido contra Aureliano , natural de Barcelona, nacido el día NUM000 /1980, hijo de Eloy y Silvia , condenado en sentencia firme de 12/3/2008 por le Juzgado de lo Penal nº16 de Barcelona por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas a la pena de dos años de prisión y seis años de privación del permiso de conducir, condenado en sentencia firme de 6/10/2010, del Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona por el delito de conducción sin permiso y condenado en sentencia firme de 8/06/2011 del Juzgado de lo Penal nº de Barcelona por el delito de conducción sin permiso y por delito de quebrantamiento de condena, en libertad por esta causa, de la cual estuvo privado un día, y cuya solvencia no consta, habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y el acusado que ha estado representado por la Procuradora Dª. Cristina Sampol Schenk y defendido por la Letrada Dª. Francisca Pol Cabrer y habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de la causa procedimiento Abreviado 74/2012 seguida por el Juzgado de Instrucción nº2 de Ibiza en virtud de atestado de Guardia Civil de Sant Antoni nº NUM001 de 2/10/2011.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 18/11/2013 con el resultado que es de ver en el acta a tal efecto extendida y en el DVD de la grabación realizada.

SEGUNDO.-En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 .1º del C.P , del que es responsable en concepto de autor el acusado Aureliano , sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de 3 años de prisión, 1.108,75 euros de multa, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas, comiso del dinero y de la sustancia ocupados a los que se dará el destino legal.

TERCERO.-En el mismo tramite la Letrada defensora del acusado dado el reconocimiento de los hechos prestado en el juicio por su representado concordó los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, considerando que eran constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 .2º del C.P ., del que es responsable en concepto de autor el acusado Aureliano , sin concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la pena de 2 años de prisión, 1.108,75 euros de multa, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, pago de costas, comiso del dinero y de la sustancia ocupados a los que se dará el destino legal.

CUARTO.-En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto salvo el plazo para dictar Sentencia debido al cúmulo de asuntos que pesan para su resolución.

PRIMERO.-El acusado Aureliano , nacido el NUM000 /1980, privado de libertad por esta causa un día, y condenado en las siguientes sentencias: condenado en sentencia firme de 12/3/2008 por le Juzgado de lo Penal nº16 de Barcelona por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas a la pena de dos años de prisión y seis años de privación del permiso de conducir, condenado en sentencia firme de 6/10/2010, del Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona por el delito de conducción sin permiso y condenado en sentencia firme de 8/06/2011 del Juzgado de lo Penal nº de Barcelona por el delito de conducción sin permiso y por delito de quebrantamiento de condena; sobre las 03.15 horas del día 2/10/2011, en la puerta de la discoteca Amnesia (Ibiza), fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil, cuando portaba: seis envoltorios con 2,02 gramos de MDMA, con una riqueza del 7,9%, valorados en 68,276 euros, y veintinueve pastillas de MDMA con un peso de 8,58 gramos y con una riqueza del 29,5% y un valor en el mercado de 301,31 euros; sustancias todas ellas que pensaba destinar a la venta a terceras personas. Igualmente llevaba encima 75 euros procedentes de ventas anteriores.

Fundamentos

PRIMERO.-Este Tribunal ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, existiendo prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado. Dicho acervo probatorio valorado ha consistido en la declaración del acusado Aureliano quien en el juicio reconoció integramente los hechos objeto de acusación admitiendo que tenía los 6 envoltorios y las 29 pastillas de MDMA, para venderlos a terceras personas. En relación a la prueba de confesión del imputado, el Tribunal Constitucional, ya en la sentencia 86/95 , declaró ' la aptitud de tal declaración, una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo(...)'.Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998 , 49/1999 , 8/2000 , 136/2000 , 299/2000 , 14/2001 y 138/2001 . Por su parte, el Tribunal Supremo, ha mantenido idéntica posición, entre otras, en STS 1989/2002 o la STS 498/2003 de 24 de abril . La confesión del acusado que, pudiendo negarse a declarar o limitarse a negar los hechos, admite paladinamente haber realizado los mismos, no puede ser desoída por el Tribunal, sin que la validez de la confesión pueda hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, sobre todo que la haya prestado libremente, en presencia de su Abogado, siendo informado de sus derechos.

Este reconocimiento de los hechos viene corroborado por la prueba documental consistente en el Dictamen o Informe del Laboratorio de Drogas que fue debidamente introducida en el plenario según la cual los seis envoltorios que le fueron intervenidas y decomisadas al acusado dieron como resultado 3,02 gramos de MDMA con una riqueza de 7,9 % ( cristal) y las 29 pastillas ( de éxtasis) dieron como resultado 8,581 gramos de MDMA con una riqueza de 29,5 %,.Estos resultados en peso riqueza y sustancia prohibida , no fueron impugnados ni discutidos por las partes, y por tanto la cualidad y cantidad de dichas sustancias vienen determinada pericialmente a través de dicho informe analítico (folios 42 y 43). Sobre esta cuestión existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial muy consolidado que atribuye validez probatoria a este tipo de informes. Asi la STS de 19-12-2006 nos dice que, 'según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los informes periciales emitidos por los Laboratorios y Centros Oficiales especializados, por su carácter oficial (y, por tanto, independiente de las personas implicadas en la causa), por la preparación profesional de los funcionarios que en ellos prestan sus servicios, y por los medios técnicos de que, de ordinario, están dotados, ofrecen unas plenas garantías de objetividad y solvencia. De ahí que, en principio, no precisen de su ratificación ante la autoridad judicial para alcanzar plena validez probatoria, salvo que hayan sido expresamente impugnados por las partes interesadas(...)'.

En la misma línea el valor económico de la droga viene acreditado mediante el Informe sobre Tasación y valoración de las mismas así como de los beneficios que les hubiera podido reportar al acusado la venta en el mercado ilícito ( folios 4 ) cuantificado en 68,76 euros las seis bolsitas y en 301,31 euros las 29 pastillas , informe que ha sido acatado pacíficamente .

En conclusión habiendo el acusado reconocido abiertamente su autoría en los hechos en la forma en que aparecen relatados en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, contestando afirmativamente a las preguntas acerca de su participación, unido a la aludida prueba documental, todo ello ha de tenerse como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente, suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia llegando la Sala a la plena convicción de la realidad de los hechos declarados probados.

SEGUNDO.-Expuesto cuanto antecede, los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, previsto y penado en los números primero y segundo del art. 368 del Código Penal en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud.Dicho delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del C.Penal en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan, o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito. En el caso objeto de enjuiciamiento, la sustancia intervenida MDMA y el reconocimiento efectuado por el acusado de que pensaba venderla a terceras personas, acreditan la preordenación al tráfico de la misma , y por tanto, la incardinación de los hechos en el tipo penal del artículo 368, inciso 1º, del Código Penal .

La jurisprudencia ha considerado a la metilendiosimetilanfetamina (MDMA) sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, incluidas como tal en la Lista I y II del Convenio de Viena de 1971 ratificado por España ( STS 748/02, de 23 de abril ).

TERCERO.-De los anteriores hechos es responsable criminal en concepto de autor el art. 28 .1 del Código Penal el acusado Aureliano , quien ha ejecutado personal, material y voluntariamente la acción típica,portando consigo la droga ( éxtasis y cristal ) que iba a vender; actividad que había estado ejerciendo esa noche como lo acredita el dinero que llevaba escondido junto a la sustancia que le fue incautada.

CUARTO.-Consideramos de aplicación el subtipo atenuado del número 2 del art. 368 C.P . introducido por la LO 5/2010 de Junio que dice: ' No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...', acogiendo así, con notable fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2005.

Disposición que, en palabras del este mismo Tribunal, responde '... a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado' ( SSTS de 25 de enero de 2011 y de 31 de enero de 2012 ).

Como dice la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), que han de concurrir acumulativamente, como se deduce de la propia lectura del precepto y de la utilización de la conjunción copulativa 'y' ( STS 147/2011, 3 de marzo ).

El primer presupuesto de la 'entidad del hecho', debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud de la colectividad ( STS 731/2011 de 13 de julio y 19 de julio y 20 de septiembre de 2011 ). Exponiendo la ultima de esta sentencias que ' Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las sentencias TS nº 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la sentencia del TS de 26 de Julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%.. Genéricamente en la citada sentencia TS nº 731/2011 se refiere los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa. Indicando la STS de 22 de diciembre de 2011 , con cita de las sentencias 646/2011, de 16 de junio y 1330/2011 , de 22 de noviembre, que es claro que cuando el hecho presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

Otras veces la jurisprudencia atiende a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

El segundo presupuesto viene constituido por las circunstancias personales del penado que son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Indicando la STS 25 de Mayo de 2012 que 'cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor'

En el presente caso se trata de la venta de pequeñas cantidades de droga, en un local de ocio , no contando con datos para poder afirmar que el acusado venía dedicándose a esta actividad de forma habitual, lo que nos lleva a la apreciación del subtipo atenuado del párrafo 2 del art. 368 .1º Código Penal .

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que por lo demás no son alegadas por las partes.

SEXTO.-Para la determinación de la pena atendemos al art. 56 , 61 y 66,6º C. penal ; la ausencia de concurrencia de circunstancias modificativas, teniendo en cuenta lo anterior todas estas circunstancias consideramos adecuada la pena de DOS AÑOS de prisión, ligeramente superior a la mínima precisamente por la cantidad intervenida ( 6 envoltorios de cristal y 29 pastillas de éxtasis ) , lo que revela una mayor intensidad por la ampliación de los posibles compradores. Se impone la accesoria del art. 56 C.P de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 277 €, equivalente a prácticamente el tanto de la mitad del valor de la droga al rebajar también en grado la pena de multa ( STS de 13 de julio de 2009 y Pleno no jurisdiccional del TS de 22 de julio de 2007) con una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad.

A tenor del art. 374 Código Penal procede acordar asimismo el comiso y la destrucción de la droga y el comiso dinero incautado, ya que, como hemos expuesto en el fundamento primero, ha resultado probado que era producto de la ilícita actividad de tráfico de drogas ejercida por el acusado.

SEPTIMO.-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Aureliano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 y 2 Código Penal ,ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE (277 euros), con una responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA de privación de libertad caso de impago; y al pago de las costas.

SE DECRETA EL COMISO de la droga y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de este pena abónese el tiempo que la acusada haya estado privada de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.