Sentencia Penal Nº 132/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 10/2013 de 02 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 132/2013

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTE

Mª ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS

Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 59/10

ROLLO DE AUDIENCIA PA Nº 10/13

En Cádiz, a 2 de mayo de 2013.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, por la posible comisión de un delito de LESIONES, contra los acusados Pelayo , nacido en Sanlúcar de Barrameda ( Cádiz), el día NUM000 de 1967, hijo de Jesús María y Africa , con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , vecino de Sanlúcar de Barrameda en la CALLE000 nº NUM002 , representado por el Procurador D. JUAN MANUEL GÓMEZ CASTRO, y defendido por el Sr. Letrado D. JUAN MOREIRA PÉREZ y Eduardo nacido en Sanlúcar de Barrameda ( Cádiz), el día NUM003 de 1966, hijo de Maximo y Patricia , con Documento Nacional de Identidad número NUM004 , vecino de Sanlúcar de Barrameda en la CALLE001 nº NUM005 , representado por la Procuradora DÑA INMACULADA GONZÁLEZ DOMÍNGUEZ, y defendido por la Sra Letrada DÑA ROCIO GÓMEZ ROMERO. que han sido tenidos en forma como acusados en esta causa.

Los referidos acusados se encuentran en situación de libertad provisional.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente la Magistrada DÑA Mª ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra los inculpados antes mencionados, teniéndo por autor de un delito de lesiones el Ministeri Fiscal del artc.147CP, y la Acusación Particular del art. 150 CP , a Pelayo , y por parte de la Acusación Publica a Eduardo como autor de una falta de lesiones ( art. 617.1º CP ), del art. 27 y 28.1º del Código Penal .

SEGUNDO.-La defensas de los acusados, así como acusación particular, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de su defendido.

TERCERO.- Convocado el Juicio Oral se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas. En dicho trámite, la acusación y la defensa del acusado elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

El día 4/5/09, sobre las 16'30 horas, Pelayo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba dirigiendo una obra colindante a la vivienda de Eduardo sita en C/ DIRECCION000 de Sanlúcar de Barrameda y por la que ya habían tenido desavenencias. Al momento de ir a salir Eduardo de su domicilio cayeron unos tablones muy próximos al portal, de forma que Eduardo comenzó a quejarse de que siempre estaban igual y que iba a sacar fotos. Este incidente generó una discusión entre los dos en la que Pelayo lanzó sus manos contra la cara de Eduardo arañándole , llegando a introducir la mano izquierda en la boca de Eduardo y con la intención de producirle un menoscabo, utilizando la falange distal del dedo medial realizó una tracción que, debido a una lesión periodontal previa de carácter general, provocó la avulsión en el momento de la pieza dental nº 32 y la luxación de la pieza 31 y 41, con una movilidad que precisó de extracción el día 7/5/09, secuela valorada en 3 puntos.

Una vez caídos en el suelo al abalanzarse de ésta forma Pelayo sobre Maximo Eduardo , aquél lanzó patadas y golpes sobre éste último que sufrió también policontunsiones con erosiones faciales sin apreciarse mancha hipercrómica. en el lateral del ojo derecho y nariz, así como lesión en dedo del pie izquierdo, contusión costal y en pierna derecha. y cervicalgia

Eduardo precisó para sanar de 10 días y además de la primera asistencia facultativa precisó de la extracción por odontólogo de dos piezas dentarias y precisa de tratamiento odontológico para la restauración estética y funcional.

Tuvo que abonar 100 euros por la extracción de las dos piezas dentales, la 31 y 41, así como 125 euros para molde de prótesis de acrílico y 125 euros de prótesis provisional de acrílico , hasta la instauración de prótesis fija.

Pelayo , como consecuencia de haber introducido la mano en la boca de Eduardo y haber realizado la tracción digital con el dedo medio sufrió en la falange distal una lesión superficial en la cara anterior y erosión puntiforme en cara posterior, no compatible con mordedura.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados se han obtenido tras valorar en conciencia, conforme al art 741 LECrim , los testimonios depuestos en el acto del plenario, así como las periciales, también expuestas en el plenario y la documental obrante en la causa.

Conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, éste Tribunal, ante las versiones diferentes y excluyentes que aportaron de un lado Pelayo y de otra parte Eduardo , acompañadas una y otra versión por diferentes testimonios, estima como más creíble y ajustada a la realidad la versión ofrecida por Eduardo al resultar ésta la más compatible con los datos aportados por los peritos en el acto del plenario, datos objetivos que permiten apoyar el acontecimiento del suceso en la forma descrita por éste testigo-víctima así como por Alonso .

Cabe admitirse, puesto que así se desprende tanto de uno como de otro acusado que previamente al día 4/5/09 existían unas relaciones tensas por las discrepancias derivadas de la obra que Pelayo ejecutaba con sus trabajadores en la finca colindante con la del domicilio de Eduardo . Relación preexistente que explica la transformación de una confrontación inicialmente de naturaleza verbal originada cuando al salir Eduardo y su pareja del domicilio caen unos tablones de la obra referida, en una confrontación de naturaleza física.

Eduardo viene a sostener que, Pelayo se le abalanza por detrás cuando se dispone a sacar una fotografía de los tablones caídos, con la mano en la cara, lo coge por detrás y cae al suelo, le mete la mano en el interior de la boca y le tira hacia abajo, notando entonces un dolor muy fuerte, describiendo cómo en el suelo Pelayo le pegaba también con la otra mano y le daba patadas.

Esta versión cobra más verosimilitud que la de Pelayo que sostuvo que Eduardo se fue a por él y cuando simplemente le colocó la mano por delante para evitarlo le dio un mordisco que duró al menos 15 segundos si se tiene en cuenta que ni Pelayo ni los testigos que aportó, que mantuvieron todos en su día una relación de dependencia laboral con éste acusado, explican adecuadamente las lesiones que objetivamente fueron observadas en Eduardo ( además de las lesiones dentarias), como erosiones faciales que se ajustan a la descripción de que desde atrás le agarró por la cara, contusión costal, contusión rodilla, cervicalgia , lesión en dedo del pie izquierdo, y contunsión en pierna derecha, que aún cuando Pelayo atribuye a la caída, llama la atención que él también cayó al suelo y sin embargo , no se le objetivó lesión alguna más que la del dedo medio de la mano izquierda.

Que el dedo medio de la mano izquierda de Pelayo fue a parar en el interior de la boca de Eduardo es un extremo que no se discute, la cuestión debatida es si éste dedo se hallaba en el interior de la boca por un acto imputable al propio Eduardo , o a Pelayo , como mecanismo de causación a Eduardo de un menoscabo corporal. Los testigos aportados por Pelayo coinciden en señalar que Pelayo ' jalaba' el dedo hacia fuera, pero aún cuando sostienen que ello era porque el otro acusado le estaba mordiendo y no podía sacar el dedo, los peritos aportan datos que apuntan en la otra dirección.

Señalan los peritos que, la lesión en el dedo es de distinta intensidad en la cara anterior que en la cara posterior, siendo una herida muy superficial en la cara anterior y en la cara posterior, aún cuando también es superficial, presenta una erosión puntiforme más grave que la lesión apreciada en la cara posterior, lo que permite concluir que no hubo una mecánica de mordedura, ya que no hubo desgarro, ni laceración, y mucho menos una herida abierta sangrante, señalando de forma taxativa el Sr. Forense D. Pedro Antonio , que, además de excluirse la mordedura, éstas lesiones son compatibles con el mecanismo de tracción digital que causaron la pérdida de la pieza dentaria nº 32 (avulsión ya apuntada en el informe de fecha 5/5/09) así como la movilidad de las piezas nº 31, y 41 que precisaron de extracción dos días más tarde del suceso.

Existió una plena coincidencia entre los tres peritos en cuanto que el mecanismo de tracción digital descrito por Eduardo resulta compatible con el resultado lesivo que éste padeció, señalando incluso éste Forense la posibilidad de causar éste daño en la boca con una falange y no llegar a producirse una mordedura si quiera como mecanismo defensivo si había más dedos en la boca, lo que impide terminar la masticación completa, lo cual, se ajusta también a la versión de Eduardo en cuanto que Pelayo le metió no un solo dedo sino la mano . De lo expuesto se desprende que la tracción hacia el exterior se realizó con la falange distal del dedo medio, tracción realizada intencionadamente por Pelayo para producir un menoscabo corporal, siendo ésta tracción y no una mordedura, la misma que le causó la erosión puntiforme, reconociendo el propio perito de parte que los dientes no penetraron en la piel, lo que desde luego hubiera ocurrido caso de una mordedura.

Así pues, el propio acto de ' jalar' puesto de relieve por los testigos de Pelayo debe entenderse como acreditado que fué un acto de tracción digital ejecutado de forma intencionada y no un acto de 'escape' de una mordedura.

Existe por otra parte una coincidencia entre las periciales en la idoneidad de la introducción del dedo como mecanismo idóneo para provocar el resultado lesivo de la avulsión de la pieza nº 32 y movilidad de la nº 31, y 41 que determinó su posterior extracción excluyéndose unánimemente por los tres peritos la pieza nº 25 correspondiente a la arcada superior, no existiendo duda alguna en la existencia de un nexo causal entre la acción realizada por Pelayo y el resultado lesivo padecido por Eduardo .

SEGUNDO.-No obstante, y aún cuando puede afirmarse la idoneidad del mecanismo de la tracción digital para provocar el trauma ya descrito, y por ende, cabe afirmar, como hizo el Sr. Forense D. Pedro Antonio , que éste mecanismo es causa directa de las lesiones, también debe advertirse algo esencial, y es que, también los peritos resultaron coincidentes en señalar la idoneidad del mecanismo con el trauma pero no en una boca sana, sino en una boca con una patología periodontal previa.

Partiendo precisamente de la radiografía aportada al inicio del acto del plenario y documental también aportada al inicio de las sesiones, por los tres peritos declarantes se concluyó de forma unámime en que, efectivamente, Eduardo padecía una lesión periodontal previa de carácter general, que fue la que hizo posible que con la tracción digital se causara la avulsión de una pieza dentaria y la movilidad de las otras que por ello precisaran ser extraídas.

Tal extremo resulta esencial para la calificación jurídica de la acción ejecutada por Pelayo , y aún cuando el Ministerio Fiscal suaviza su pretensión penal atendiendo a éste resultado calificado como los peritos como ' desproporcionado', limitando la imputación de resultado lesivo únicamente a la avulsión de la pieza nº 32 y calificando el hecho conforme al art 147 CP y no a tenor del art 150 CP en aplicación de lo establecido en el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19/4/02 que viene a modular la aplicación del art 150 CP , estima ésta Sala que no resulta ésta tesis la correcta en el caso que nos ocupa. Y ello porque, la tesis del Ministerio Fiscal requiere como premisa básica la existencia de un dolo directo o eventual, al menos en la avulsión de la pieza dentaria nº 32 y a partir de ahí , aplicar la doctrina jurisprudencial recogida entre otras en Sentencia de 25/10/12 Sección 1ª Audiencia Provincial de la Coruña, y Sentencia de 23/1/13 Sección 16ª Audiencia Provincial de Madrid, que entienden que la pérdida de una pieza dental ( con concurrencia de determinadas circunstancias), no supone deformidad a los efectos del art 150 CP .

Y partiendo de que la idoneidad del mecanismo causante del resultado lesivo, no sólo de la pérdida espontánea de la pieza nº 32, sino de la 31 y 41 por extracción ante la movilidad, también desencadenada por aquél mecanismo ( tracción digital), viene condicionado a ésa lesión periodontal previa, llegando a indicar los peritos que no se ha encontrado en la literatura un supuesto como éste, ya que lo usual es éste resultado por impacto exterior ( puñetazo o similar), entiende ésta Sala que, difícilmente puede atribuirse éste resultado, tanto la pérdida de la pieza nº 32 como la movilidad de la 31 y 41, a un dolo siquiera de carácter eventual, ya que, en principio, y en condiciones normales, éste resultado no puede afirmarse se representara como probable, si bien, y atendiendo a que, como señaló el Sr. Forense, es un tipo de lesión peridontal frecuente en la población, cabe entender la posibilidad, aunque remota, entrando ya en el terreno no del dolo sino de la culpa.

En relación con el dolo, la culpa y la relación de causalidad conviene destacar como señaló la STS 20/9/05 que la supresión por el legislador de la expresión ' de propósito' que figuraba en los arts. 418 y 419 del Código Penal EDL 1995/16398 EDL 1995/163981973, sustituida en los arts. 149 y 150 del Código Penal EDL 1995/16398 EDL 1995/16398 1995 por la más genérica ' causare a otro', ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial ( SSTS.316/99) de 5.3 EDJ 1999/1819 EDJ1999/1819 , 1160/2000 de 30.6 EDJ 2000/15554 EDJ2000/15554 , 1564/2001 EDL 2001/26564 EDJ2001/26947 DE 2.5 EDJ 2001/26947, 2143/2001 DE 14.11 EDJ 2001/46574 EDJ2001/46574 , 876/2003 de 31.10 EDJ 2003/152564 EDJ2003/152564), en el sentido de que el Nuevo Código Penal EDL 1995/16398 EDL 1995/16398 no exige en estos tipos delictivos un dolo directo o específico , siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual.

En segundo lugar, es aceptado, que no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y que por tanto no basta para la aplicación de estos preceptos un dolo genérico o indeterminado de lesionar, sino que es necesario que concurra, al menos, dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación. Ahora bien, ha de precisarse que la sanción por dolo eventual no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico, es decir la calificación de ' deformidad' que constituye una mera cuestión de ' subsunción' ajena a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural, que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado, dada la alta probabilidad de que se ocasionase. Cuando, según el relato fáctico declarado probado, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim . EDL1882/1 EDC 1882/1 limitada, no a discutir aspecto o extremos de naturaleza fáctica, sino pronunciamientos de carácter jurídico, discutiéndose solo problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por la estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . EDL1882/1 EDL 1882/1, o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia- se lanza un fuerte puñetazo sobre el rostro de una persona, alcanzando la zona de la mandíbula, se es plenamente consciente del riesgo concreto de producir fracturas óseas. El riesgo o peligro insito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlas, por lo que si actúa con dicha consecuencia ello implica, al menos, la aceptación del resultado y por tanto la concurrencia del dolo eventual ( SSTS.437/2002 de 17.6 EDJ 2002/23911 EDJ2002/23911 , 876/2003 de 31.10 EDJ 2003/152564 EDJ2003/152564). El problema que se plantea en este motivo reside en la direnciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala ( SS.1177/95 de 24.11 EDJ 1995/6174 EDJ1995/6174, 1531/2001 de 31.7 EDJ 2001/29166 EDJ2001/29166, 388/2004 EDL 2004/43973 de 25.3 EDJ 2004/13219), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible.

Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo ( dolo eventual) y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo.

Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La Teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo. Aceptando de todos modos tal resultado ( representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01 EDJ 2001/11727 EDJ2001/11727).

Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.

En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal. De cualquier manera como recuerda la STS. 1123/2001 de 13.6 EDJ 2001/12565 EDJ2001/12565, el texto del art. 150 CP EDL 1995/16398 EDL1995/16398 no requiere expresamente un dolo especial y que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley Penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar.

El dolo de lesionar en el delito de lesiones del art. 150 va referido a la acción pues el autor conociendo o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones.

La deformidad producida por la agresión está abarcada por el dolo en la medida en que la acción realizada, con la intensidad con la que fue producida, permite la representación del resultado. ( SSTS. 1776/2002 de 23.10 EDJ 2002/44544 EDJ2002/44544 , 524/2003 EDL 2002/87622 de 9.4 EDJ 2003/25347 EDJ2003/25347; 612/2003 de 5.5 ). En el supuesto que examinamos, el conocimiento que tenía el acusado de que con su acción, un fuerte puñetazo en la zona de la mandíbula, creaba una situación de peligro concreto con alta posibilidad de que se produjera el resultado de la fractura ósea y consiguientes lesiones deformantes y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran, entrañaba una rectificación y aceptación del resultado aunque no fuese directamente querido. Deformidad que queda abarcada, sin duda, por el dolo. Deformidad que queda abarcada, sin duda por el dolo del sujeto aunque lo sea en la modalidad de dolo del sujeto, aunque lo sea en la modalidad del dolo eventual ( SSTS.1776/2002 de 13.10 EDJ 2002/44544 EDJ2002/44544 , 693/98 de 14.5 EDJ 1998/4294 EDJ1998/4294).

Tiene declarado esta Sala, como son exponente la SS. 1611/2000 de 19.10 EDJ 2000/32430 EDJ2000/32430 y 1484/2003 EDL 2003/48903 de 10.11 EDJ 2003/209378 EDJ2003/209378, y 470/2005 EDL 2005/83127 de 14.4 EDJ 2005/55151 , EDJ2005/55151, que la teoría de la imputación objetiva la que se sigue en la jurisprudencia de esta Sala para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consecuencias jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.

Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:

1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.

2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y , por consiguiente, su relevancia para el derecho penal.

La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se puede incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a la realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo ( no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que esta al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la ' autopuesta en peligro' o ' principio de la propia responsabilidad'. Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva.

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala ( SSTS de 12 de febrero de 1993 EDJ 1993/1289 EDJ1993/1289 ; 26 de junio de 1995 EDJ 1995/2948 EDJ1995/2948 ; 28 de octubre de 1996 , 1311/1997, de 28 de octubre EDJ 1997/8692 EDJ1997/8692 ; 1256/1999, de 17 de septiembre EDJ 1999/21855 EDJ1999/21855 ; 1611/2000, de 19 de octubre EDJ 2000/32430 EDJ2000/32430 y 448/2003 , de 28 de marzo EDJ 2003/25320 EDJ2003/25320) viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción.

En general es posible afirmar que sin causalidad ( en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.

Por tanto, lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar un determinado resultado a una acción agresiva es si ésta es idónea, en virtud de una ley natural científica, para producirlo. Naturalmente se trata de una cuestión cuya solución, como cualquier otra de hecho, queda confiada a la conciencia del Tribunal pero éste no puede formar juicio al respecto sino sobre la base de una constatación pericial garantizada por conocimientos especializados.

En el presente caso, las cuestión de la causalidad natural no ofrece la menor duda, de acuerdo con la fórmula de la teoría de la condición ( condictio sine qua non) si el acusado no hubiera metido la mano en la boca de la víctima, ésta no habría sufrido las lesiones y secuelas que se describen en el relato fáctico que se declara probado.

Tampoco ofrece dudas que éste acto constituye una acción que crea un peligro jurídicamente desaprobado. Por ello la situación de riesgo ha sido provocada por el propio recurrente, siendo el resultado producido la concreción de dicho peligro, objetivamente imputable a aquella situación de peligro y ésta dentro del ámbito de protección de la norma, esto es el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción.'.

Ahora bien, la desarmonía o desproporción entre la intención de Pelayo y el resultado finalmente producido y padecido por Eduardo debe tener su respuesta, a criterio de éste Tribunal, a través de la figura del delito preterintencional heterogéneo.

Como viene a señalar la S.T.S de 26/10/05, nº rec 1337/04 la preterintencionalidad que en el actual Código Penal EDL 1995/16398 no se recoge como tal atenuante, a diferencia del anterior en el que se regulaba en el art. 9.4 , la de no haber tenido el delincuente intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo.

Pues bien, pese a la imprecisión que ha venido caracterizando, doctrinal y legalmente, el tema de la preterintencionalidad ( sts. 25.10.94 EDJ1994/8267), tanto en el orden estructural y ontológico como en el axiológico o valorativo, se coincide en caracterizar a la preterintencionalidad homogénea como hipótesis de superación de designio del autor por la realidad del resultado, pero siendo adscribibles uno y otro a un mismo género de delitos, mejor, a una misma figura delictiva.

En la preterintencionalidad heterogénea la conducta dolosa se encamina a un determinado resultado ( minus delictum), verificándose uno más grave ( maius delictum) no entrevisto aunque significativo en el área de la previsibilidad. Como subraya la STS. 19/2/90 EDJ1990/1684,nos hallamos ante supuestos de intesnsificación dañosa situados mas allá de la intención, que desarmoniza y hace quebrar la normal correlación entre la intención y efecto. Es parecer consolidada de la jurisprudencia el de que, acusado un supuesto de preterintencionalidad heterogénea, la unidad conceptual del delito viene a desdoblarse en dos infracciones, una de naturaleza dolosa correspondiente a lo que quiso hacer-o, al menos previo y aceptó- y se hizo, y otra, de índole culposa, mediante la cual se sanciona el resultado que el delincuente no tuvo intención de causar pero que estaba obligado a prever, a prevenir y a evitar ( SS. 21.1.85 EDJ1985/351 , 12.3.86 EDJ1986/1897 , 27.11.87 , 19.2.90 EDJ1990/1684 , 10.5 y 15.6.92 EDJ1992/6336 , 22.5.93 EDJ1993/4851).

En la STS. 11.5.95 , con ocasión de un empujón que determinó la caída del agredido y la causación de lesiones se sostenía que hubo dolo directo en cuanto al tipo de la falta de maltrato de obra, porque éste se produjo de modo intencionado, pero no respecto a las lesiones. Ha de estimarse que existió previsibilidad en cuanto a la fractura del tobillo porque no había de reputarse como un hecho extraño o anómalo el que una caída de esas características produzca la rotura de algún hueso, añadía la citada sentencia que actualmente estos supuestos de malos tratos de obra con resultado de lesiones no intencionadas, ha de ser penados con preterintencionalidad heterogénea, es decir, como una falta dolosa de malos tratos en concurso con la correspondiente infracción culposa.

La STS. 21.1.97 EDJ1997/629, estudia de una forma pormenorizada y detallada tanto el dolo eventual, la imprudencia como la frontera con la culpa consciente y la preterintencionalidad, afirmando respecto a esta última figura jurídica que:

' El delito preterintencional surge cuando el resultado más grave no es sino un desarrollo no querido, pero de la misma índole del querido, situado, como se ha dicho gráficamente, en su ' misma línea de ataque'. La reforma operada en el Código Penal EDL1995/16398 por L.O. 8/1983, de 25 de junio EDL1983/8149 influyó de modo notable en el planteamiento de la preterintencionalidad heterogénea.

Ante las reformas operadas en el artículo 1º -el principio de culpabilidad adquiere su oficial y máximo reconocimiento-, supresión del artículo 50, pérdida de contenido del artículo 8,8ª, y la redacción ofrecida por el artículo 6 bis, b), ante la problemática suscitada por el binomio lesiones- homicidio, constante el presupuesto antes referido, la tesis del concurso ideal entre un delito de lesiones dolosas y otro de homicidio culposo, con aplicación de las reglas penológicas contenidas en el artículo 71 del CP , EDL1995/16398, se ha estimado como la más acertada, recibiendo su pláceme y acogimiento por parte del Tribunal Supremo.

Como síntesis de la doctrina sentada por esta Sala en sus ya plurales sentencias pronunciadas al respecto después de la reforma del Código Penal EDL1995/16398 de 1983, puede afirmarse que la preterintencionalidad heterogénea ha de encontrar su correspondencia técnica y su sanción punitiva en las reglas generales del concurso de delitos, viniendo atribuido el segundo de ellos a título de culpa.

El ultra propositum o plus in effectum, al diferir notablemente el resultado de la intención animadora, lleva a la ruptura del título de imputación, reputándose al reo autor de una infracción dolosa en cuanto l oque quiso ejecutar y sin embargo produjo. En general se destaca que en el delito preterintencional se da cita una especie de ' mixtura de dolo y culpa', es decir, nos hallamos ante un hecho base de contornos intencionales, entrevisto y aceptado en su fundamental subtratum, y otro hecho consecuencia que , escapando a las previsones del agente, aunque ciertamente previsible ( culpa inconsciente) o previsto pero no aceptado ( culpa consciente), acaba por imponerse, sin que se eche de menos, naturalmente, el preciso nexo causal.

Así, entre muchas, sentencias de 9 de febrero , 28 de marzo EDJ1984/1980 y 12 de julio de 1984 , 21 de enero y 23 de abril de 1985 , 12 de marzo y 25 de octubre de 1986 , 24 de julio de 1987 , 19 de febrero de 1990 EDJ1990/1684 , 11 de mayo EDJ1992/4557 y 15 de junio de 1992 , 22 de mayo de 1993 , 30 de mayo de 1994 EDJ1994/4945 y 8 de febrero de 1995 . EDJ1995/277 solución que es la más respetuosa con el principio de culpabilidad, que no solo impide la sanción criminal respecto de aquellos resultados que han de reputarse fortuitos, sino que también obliga a sancionar a título de dolo solo hasta donde la intención alcance y como culpa únicamente hasta donde llegue el deber de evitar el daño previsible.

A tenor de lo expuesto pues, debe inferirse que el grave resultado producido en las piezas dentales ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso, por lo que la conducta del acusado de agredir, tanto en la de lanzar patadas y golpes en el cuerpo, como la de arañar la cara y meter la mano en la boca tirando con un dedo hacia el exterior, debe ser considerada como dolosa, y apreciar una falta del art 617-1º CP , en concurso ideal conforme al art 77 CP con un delito de lesiones imprudente grave del art 152-1-3º CP .

TERCERO.-Viene a solicitarse por la Acusación Particular, la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía del art 22- 1º-CP En tal sentido, la doctrina del Tribunal Supremo viene exigiendo los siguientes elementos par apreciar la alevosía: En primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca e la idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18 / 12; 25/2009, de 22/01 ; 37/2009, de 22/01 ; 172/2009, de 24/02 ; 371/2009, de 18/03 y 1180/2010, de 22/12 ).

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

Dentro ya e la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, que es la que se postula por la parte recurrente en este caso, la jurisprudencia de la Sala distingue los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también considera alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del fecho delictivo.

También debe de tenerse en cuenta que, conforme expone la STS de 30/04/12 : La doctrina de este Tribunal Supremo señala que la indefensión no es de apreciar solo cuando el ataque ha sido súbito e inesperado, sino también, siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia mínimamente eficaz de la que pudiera surgir algún riesgo para el agresor. Por eso, la defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido, no es la meramente pasiva, como huir o esconderse del atacante, sino la activa que procede de los medios defensivos con los que cuenta (véase STS 25/2009, de 22 de enero ), de suerte que la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible la alevosía con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

Este criterio se plasma en numerosas sentencias de este Tribunal Supremo, de las que podemos citar a título de ejemplo y entre las mas recientes algunas de las últimas, como la de 22 de enero de 2009 , en la que se dice que la defensa de la víctima no puede ser medida bajo parámetros de ocultamiento, o de la utilización de cualquier clase de parapeto de donde refugiarse. La defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido no es la meramente pasiva (correr u ocultarse de la línea de fuego), sino la activa, procedente de los medios defensivos con los que cuenta. Llegar a otras conclusiones nos llevarían al terreno del absurdo. Así, quien viéndose acometido mediante los disparos de un arma de fuego, se tira al suelo, se esconde detrás de un coche u de un árbol, por ejemplo, echa a correr en zig-zag, no se defiende, en el sentido a que se refiere el art. 22.1ª del Código penal ('sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'), sino que lo único que hace es protegerse ante el acometimiento de su agresor. Una cosa, pues, es la defensa del ofendido, y otra, la actividad de mera protección del mismo. Dicha protección no puede ser considerada, en el sentido legal dispuesto, como densa del ofendido, pues -desde luego- que para nada compromete la integridad física de aquél, ni le pone en ninguna clase de riesgo. Igual en la STS de 19 de octubre de 2009 . En la STS de 25 de enero de 2007 se insiste en que la jurisprudencia de esta Sala mantiene su interpretación de la agravante de alevosía del art. 139 del CP , definiéndola como el aprovechamiento de la indefensión de la víctima. La indefensión no es de apreciar sólo cuando el ataque ha sido súbito e inopinado, sino siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido opones una resistencia eficaz al ataque. Esto ocurre por regla cuando los atacantes superan claramente en número a la víctima o cuando los atacables están armados y e sujeto pasivo está desarmado. La simple posibilidad abstracta de huida de la víctima no aumenta su capacidad de defensa.

De lo expuesto se desprende que en el caso que nos ocupa, no puede apreciarse la agravante invocada, se produce una previa discusión verbal entre dos personas que ya previamente habían tenido desavenencias derivadas de la ejecución de la obra llevada a cabo por Pelayo y ésta discusión acalorada se torna de forma espontánea en una agresión física en la que ningún ataque es buscado ni preparado por parte del acusado para asegurarse un determinado resultado ni emplea ningún mecanismo tendente a anular las posibilidades de defensa del Sr. Eduardo , estamos en una agresión que surge espontaneamente de un varón a otro varón de 43 años que incluso es auxiliado por su pareja, sin que resulte viable ninguna circunstancia agravante.

CUARTO.-En cuanto a la falta de lesiones que se le imputa por parte del Ministerio Fiscal a Eduardo , a la vista de lo anteriormente expuesto entiende ésta Sala que las lesiones padecidas por Pelayo en la falange distal del dedo medial izquierdo no son fruto de un acto de mordedura realizado por el Sr. Eduardo sino fruto exclusivo de los propios actos realizados en éste caso por la víctima, de modo que no es que haya que apreciar una legítima defensa sino la inexistencia del acto ilícito en sí.

QUINTO.-Por lo que hace a la responsabilidad civil derivada del art 119 CP la primera cuestión debatida es la fijación de los días que se tardó en sanar, ya que al fol 25 consta un dictamen pericial forense, no ratificado en el acto del plenario, en el que viene a establecerse una duración aproximada de 8 días para la sanacion de las lesiones sufridas por Eduardo , incluida la pérdida del 2º incisivo inferior izquierda ( pieza 32), como la movilidad de los incisivos inferiores primero derecho y 2º izquierdo ( 41 y 31), mientras que, al fol 40 consta el informe del Sr. Forense D. Pedro Antonio que sí vino al acto del plenario, que estableció la sanacion en 30 días. Este último perito señaló en el plenario, que si bien lo que es la sanacion propia de una extracción y limitada a la cicatrización puede entenderse entre 8 y 10 días, coincidiendo en ello con el perito de parte, la fijación hasta 30 días se ha hecho con la expectativa del posterior tratamiento de restauración de esas piezas dentales, porque lo que sí consta ( fol 74 ss) es que el día 7/5/09 tuvo que extraerse la pieza 31 y 41, que eran los incisivos que, como consecuencia del trauma sufrieron movilidad. Pero más que a la expectativa debe atenderse a la realidad, y ésta es que, una vez perdida la pieza nº 32, la 31 y la 41, ese tratamiento restaurador no ha podido realizarse por falta de medios económicos, como argumentó el perjudicado, realizándose como solución meramente provisional una prótesis parcial acrílico, por lo que, la sanacion debe quedar limitada a 10 días atendiendo al proceso de cicatrización antes referido, iniciado éste para la pieza 32 el día 5/5/09 y para las piezas 31 y 41 el día 7/5/09, ya que, ese tratamiento posterior que, como expectativa servía de base para la fijación en 30 días, no ha tenido aún su realización.

Este tratamiento, debe ser objeto de indemnización por otra parte, atendiendo al principio ' RESTITUIO IN INTEGRUM', aceptando éste Tribunal que el perjudicado tiene derecho a una restauración que la proporcione la estética y la funcionalidad perdidas ante la ausencia de 3 incisivos, y una restauración que responde a un promedio de una calidad aceptable es la derivada del presupuesto obrante al fol 51, que si bien no se admite ahora para la fijación del quantum por no venir con sello ni firma y no haberse ratificado en el acto del plenario siendo impugnada por la parte contraria, sí se admite para fijar las bases de la responsabilidad civil a determinar en ejecutoria de sentencia, ya que, la prótesis fija procesa zirconio es una de las opciones existentes en el mercado que ni tan siquiera resulta de las más caras como señaló el propio perito de la Defensa siendo más costosa por ejemplo la opción de los implantes que no ha sido la escogida , por lo que, debe admitirse como adecuado y ajustado y derivar a ejecución de Sentencia tan sólo el quantum resultante de lo que por perito designado judicialmente se tase el valor de una prótesis fija procera zirconio de la pieza 31,32 y 41. Así mismo, constatado documentalmente, fols 74ss que Eduardo tuvo un gasto representado por 125 euros por toma de molde para prótesis, 125 euros de prótesis provisional acrílica así como 100 euros por la extracción de la pieza 31 y 41, procede imponer la suma de tales cantidades, esto es, 350 euros en concepto de responsabilidad civil a cargo de Pelayo .

A éste importe debe añadirse, la suma de 28'65 Eur.por cada dia de los 10 días de sanidad en aplicación del Baremo de circulación vigente en Mayo de 2009, así como el importe de 2.081'58 euros por la secuela a la que se le adjudica 3 puntos representada por la pérdida de los tres incisivos, pieza 31,32 y 41 teniendo en cuenta que al momento de los hechos el Sr. Eduardo tenía 43 años.

No procede indemnización por la secuela descrita por la acusación como manchas hiperccromicas.en lateral del ojo derecho y nariz a la que se le atribuye un punto en el dictamen obrante al fol 112 de fecha 31/3/10, toda vez que en el acto del plenario éste Tribunal tuvo ocasión de examinar por sí mismo el rostro del perjudicado sin apreciar dicha secuela.

SEXTO.-A tenor del art 240 LECrim procede imponer a Pelayo el pago de las costas procésales, incluidas las devengadas por la acusación particular.Como señala la STS 10/12/04 y 13/2/07 , rige la procedencia intrínseca de la condena en costas sin necesidad de tenerse que pronunciar el tribunal sobre la relevancia o irrelevancia de lo conseguido por la acusación particular .En éste caso no obstante conviene apuntar que la tesis que llegó al acto del plenario coincidía plenamente con la mantenida por el ministerio público , y finalmente la tesis plasmada en la sentencia ni tan siquiera fue la argumentada por la defensa .

VISTOSlos artículos citados y demás aplicables del Código Penal y los artículos 141 , 142 , 741 , y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en razón a lo expuesto,

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Pelayo como autor de una falta dolosa de lesiones en concurso ideal con un delito de lesiones imprudente que de mediar dolo sería constitutivo de un delito de lesiones del art 150 CP a la pena de 30 días multa con cuota diaria de 6 euros con arresto subsidiario de 15 días, y pena de 8 meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

Deberá indemnizar a Eduardo en 350 euros por gastos médicos, en 28'65 euros por cada uno de los 10 días de sanidad, en 2.081Ž58 euros por secuela de pérdida de tres piezas dentales (31-32 y 41 ), así como en la cantidad en que se tase por perito judicial en ejecución de Sentencia la prótesis fija procera zirconio con éstas tres piezas dentales.

Se imponen las costas a Pelayo incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Se absuelve a Eduardo de la falta de lesiones de que se le acusa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.