Sentencia Penal Nº 132/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 106/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado 3007/13

Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid

Rollo de Sala nº 106/13

EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº132/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID)

SECCIÓN CUARTA )

MAGISTRADOS)

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS )

D. MARIO PESTANA PEREZ )

D JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ )

)

En Madrid a quince de noviembre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 3007/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado, Felicisimo , con pasaporte de Guatemala NUM000 , mayor de edad, nacido en Guatemala, el día NUM001 /1956, hijo de Jose Miguel y de Erica , sin antecedentes penales, insolvente; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por D. César Estirado de Cabo, y dicho acusado, representado por la procuradora Dª Ana Prieto Lara y defendido por la Letrado Dª Beatriz Aranda Iglesias; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, primer inciso, y 369.1.5ª del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor ( art. 28 C.P .), al acusado, Felicisimo , sin concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de la pena de seis años y un día de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo y multa de 200.000 euros, pago de costas y comiso de la droga y efectos intervenidos.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, si bien considera aplicable la circunstancia atenuante muy privilegiada de confesión del artículo 21. 4 del Código Penal solicitando la imposición de tres años de prisión y la sustitución de la misma por expulsión del territorio nacional de conformidad con el artículo 89. 1 del Código Penal .

Sobre las 6.30 horas del día 3 julio 2013, Felicisimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, ciudadano de Guatemala y sin residencia legal en España, fue interceptado en la terminal T-4 del aeropuerto de Madrid Barajas por funcionarios del cuerpo nacional de policía que se encontraban efectuando el control de pasajeros provenientes del vuelo de la Compañía Aérea Iberia NUM002 , procedente de México, cuando al realizar el registro del maletín marca Delsey que portaba como equipaje de mano, se comprobó que llevaba practicados unos dobles fondos en la cara interna y en la parte posterior, que alojaban dos envoltorios con forma rectangular a modo de plancha que contenían en su interior una sustancia blanquecina con un peso neto de 592 g de lo que resultó ser cocaína con una riqueza media del 67.3% (398,416 g de cocaína pura), y 964 g de cocaína con una riqueza del 66.8% (643,95 g de cocaína pura), que el acusado pretendía distribuir a terceras personas.

Una vez que el acusado prestó declaración ante la guardia civil, tras el hallazgo de la droga en su maleta, reconoció que también portaba droga en el interior de sus zapatos, pudiéndose comprobar que estos contenían unos dobles fondos con forma de plantilla que alojaban en su interior una sustancia blanquecina de lo que resultó ser cocaína con un peso neto de 196 g con una pureza del 66.5% (130,34 g de cocaína pura), y 198 g con una riqueza del 66.8% (131,67 g de cocaína pura), sustancia que no había sido detectada por la policía nacional que le interceptó, en el registro que se practicó al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5ª del Código Penal , por cuanto la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61-, constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados. Preordenación al tráfico que resulta evidenciada de la propia cuantía que le fue aprehendida al acusado en un doble fondo de la maleta que transportaba y, en la que se encontraban sus pertenencias, así como en el interior de las plantillas de sus zapatos.

De igual forma, concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al exceder la cantidad de estupefaciente aprehendido -una vez reducido a pureza absoluta- del límite de los 750 gramos netos al 100% de pureza, que, para la agravación, ha adoptado por acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19-10-2001, seguido por jurisprudencia consolidada, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS nº 2167/2001, de 14 de noviembre de 2001 ; 2345/2001 de 10 de diciembre ; 1286/2006, de 30 de noviembre ; y 1459/2007, de 20 de septiembre .

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado, Felicisimo , a tenor del art. 28 C.P .

Dicha autoría ha quedado acreditada:

a) por el informe pericial demostrativo de la naturaleza y cantidad de la droga aprehendida, obrante en los folios 60 y siguientes, que no fue impugnado y a cuya lectura se procedió en el juicio oral.

b) por la prueba testifical prestada en el juicio oral por el policía nacional NUM003 que prestaba servicio de control de pasajeros y equipajes en el aeropuerto de Madrid-Barajas. Al efectuar éste el control aleatorio de pasajeros procedentes de México que, tras las preguntas y contestaciones relativas al viaje le infundió sospechas el acusado, por lo que procedieron a solicitar de la Administración de Aduanas autorización para revisión del equipaje por el facturado, así como la revisión personal del mismo, encontrando la droga en la forma expuesta en la relación histórica de hechos probados, salvo la que portaba en los zapatos que sólo se descubrió tras su confesión.

Asimismo, el acusado reconoció en el acto del plenario, su participación en los hechos y los mismos, tal y como el Ministerio Fiscal exponía en su escrito de acusación, aclarando que pensaba obtener con su actuación una ganancia de 4000 € aproximadamente, afirmando en su descargo que cometió los hechos por necesidades económicas y para atender a su familia, encontrándose en una precaria situación laboral.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y ello a pesar de las alegaciones de la defensa del acusado.

3.1 .- Efectivamente por la defensa del mismo, en vía de informe se alegó que éste había cometido los hechos por extrema necesidad, para atender a su familia (progenitores enfermos) y solventar su precaria situación económica.

En STS 43/98, de 23-1 , se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, el estado de necesidad en delito de tráfico de drogas: ' no cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar' (grave situación económica a la que no podía él acusado hacer frente, así como enfermedad respiratoria de su hija, que de no hacer frente a la oportuna operación devendría en irremediable); y la STS 292/98, de 27-3 , declara, que 'el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico (...) por muy agobiante que sea (...); de ahí que la jurisprudencia (...) haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico. 'Por ello se extrema la exigencia del estado de necesidad actual e inminente, y también la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios' ( SSTS 125/2000, de 21-6 y 1662/2000, de 26-10 , admitiéndose en algunos supuestos excepcionales como semieximente ( SSTS 1652/2000, de 30-10 y otras).

En el caso que nos ocupa, ni el acusado ni su defensa han intentado siquiera justificar la situación de necesidad que manifiesta padecer por lo que consideramos inconsistente y carente de fundamentación tales alegaciones.

3.2.-También, consideramos que no cabe apreciar la atenuante analógica de confesión tardía, a pesar de que el acusado que ya se encontraba detenido tras haber detectado la policía que el mismo llevaba sustancia estupefaciente en el equipaje que portaba, reconoció que portaba en un doble fondo de las plantillas del calzado que utilizaba, cocaína(262 gr de cocaína base) que había pasado desapercibida en el Registro que se le realizó.

No obstante las alegaciones de la defensa del acusado, consideramos que no procede la estimación de tal atenuación, pues para considerarla, al menos debería de haber espontaneidad y no, mera resignación, como parece desprenderse de la actuación del acusado pues parece su conducta más que una actitud de revocación de su decisión de introducir sustancia estupefaciente en nuestro país, una situación de resignación, tras ser descubierto, y la confesión, la consecuencia lógica de que carece de sentido ocultar que portaba sustancia estupefaciente en los zapatos, pues ni puede lograr nada con ello ni va a conseguir mantenerlo oculto. En definitiva, es la reacción que tendría cualquier persona que actúa con normalidad. Concluimos por lo tanto, que no hay un plus que justifique la atenuación pretendida, ni mucho menos como cualificada, máxime si comparamos la rigurosidad que exige el artículo 376 del código penal para su aplicación, por lo que sería comparativamente injusto equiparar la actuación del acusado con los efectos penológicos que prevé el artículo 376. No obstante, tendremos en cuenta ese reconocimiento de los hechos, en la individualización de la pena, para aplicarla en su extensión.

CUARTO. -Procede imponer al acusado, la pena de 6 años y un día de prisión, en sintonía con la pena de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal y, multa de 8000 euros (el doble del beneficio económico que hubiera reportado su ilícito actuar, artículo 377 del código penal ), la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP ), y el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido ( art. 374 del CP ).

La sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional será factible, a petición del interesado, cuando hubiere accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena ( artículo 89. 5 del Código Penal .

QUINTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Felicisimo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 6 años y un día de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8000 euros, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal una vez sea firme la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia del procesado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil trece.