Sentencia Penal Nº 132/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 4/2014 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2013-0033566

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000004/2014- TRÁMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000159/2013

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

D. César Martínez Díaz

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SENTENCIA Nº 000132/2014

En Alicante, a once de marzo de dos mil catorce.

VISTAen juicio oral y público, los días 4 y 5 de marzo, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 3, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS, contra los acusados:

Moises , con D.N.I. NUM000 , en prisión provisional por esta causa, nacido en Alicante, el NUM001 /83, hijo de Teodosio y de Celestina ; representado por el procurador Luis M. González Lucas y defendido por el letrado Joaquín de Lacy Pérez de los Cobos.

Jesus Miguel , con D.N.I. NUM002 , nacido en Alicante, el NUM003 /84, hijo de Artemio y de Josefa ; representado por la procuradora Rosa Mª López Coloma y defendido por el letrado Miguel Ángel Garijo Castello.

Domingo , con D.N.I. NUM004 , en prisión provisional por esta causa, nacido en Alicante, el NUM005 /82, hijo de Gregorio y de Rosaura ; representado por el procurador José Manuel Saura Estruch y defendido por el letrado Aitor Esteban Gallastegui.

Lucio con D.N.I. NUM006 , en prisión provisional por esta causa, nacido en Plasencia, el NUM007 /72, hijo de Rosendo y de Amparo ; representado por la procuradora Carmen Lozano Pastor y defendido por el letrado José Manuel Sánchez Ibarra.

En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por el Fiscal Ilmo. Sr. D. Javier Moltó ;actuando como Ponente, el Ilmo. Magistrado Don Javier Martínez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 2671/13 el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante, instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 159/13, en el que fueron acusados Moises , Jesus Miguel , Domingo y Lucio , por un delito Contra la Salud Pública y Tenencia de Armas Prohibidas, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 4/14 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica tipificado en el artículo 368.1º inciso del Código Penal (sustancia que no causa grave daño a la salud), en cantidad de notoria importancia del art. 369.5º del CP , delito del que considera autores a los acusados Moises y Jesus Miguel , sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 3 años y once meses de prisión a cada uno de ellos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 48.666'90 euros, con arresto sustitutorio de siete meses en caso de impago y costas. Asimismo serían constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368.1º inciso del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), en cantidad de notoria importancia del art. 369.5º del CP , delito del que considera autores los acusados Domingo y Moises , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando para el primero de ellos la pena de 7 años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.848'45 euros y para el segundo la de 8 años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.848'45 euros.

Finalmente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 del CP , delito del que consideró responsable al acusado Domingo , sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Pidió igualmente el comiso del dinero y efectos intervenidos y las costas.

TERCERO.-Las DEFENSASen el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos alegando nulidad de los autos habilitantes de las escuchas telefónicas y, por conexión de antijuridicidad, la nulidad del resto del material probatorio y la libre absolución, formulando la defensa de Domingo petición alternativa de condena únicamente por el delito de tenencia ilícita de armas y todos que, en caso de condena, se apreciaran las atenuantes de drogadicción.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Desde el mes de mayo de 2.013 el grupo III de UDyCO-Alicante inició una investigación sobre el acusado Domingo , mayor de edad y con antecedentes penales, unos no computables y otros cancelables; conociendo, por investigaciones previas y seguimientos, que se venía dedicando a la distribución de sustancia estupefaciente y que mantenía contactos con otros distribuidores, identificando como tales la policía a Moises y Jesus Miguel .

Tras una vigilancia policial practicada el 5 de julio de 2.013 se solicitó mediante oficio policial de fecha 10 de julio de 2.013 la intervención de las comunicaciones telefónicas del número NUM008 , correspondiente a Domingo , que se concedió por auto de fecha 11 de julio de 2.013 y de los terminales NUM009 perteneciente a Moises , y NUM010 y NUM011 , cuyo titular es Jesus Miguel ; observación autorizada por auto del Juez de instrucción de la citada fecha.

En el curso de la investigación se solicitó y obtuvo del Juzgado de instrucción autorización para escucha del teléfono número NUM012 de Domingo , concediéndose la ampliación por auto de 17 de julio de 2.013. Con fecha 22 de julio de 2.013 se amplió la observación al teléfono NUM013 del acusado Lucio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables.

El día 24 de julio de 2.013 se solicitó y obtuvo auto de entrada y registro en los domicilios de Lucio , sito en la CALLE000 , número NUM014 , NUM015 NUM016 de la localidad de El Altet (Alicante); de Domingo , en la c/ DIRECCION000 , nº NUM017 , NUM018 NUM019 de Alicante, y en la c/ DIRECCION001 , nº NUM020 , NUM021 NUM022 de Alicante, domicilio de Moises .

Ese mismo día se detuvo a Lucio , interviniéndole un teléfono móvil y 80 €, y a Domingo a quien se ocupó en su domicilio un envoltorio con 1'03 gr. de MDMA con una riqueza media del 22%, otro con 0'4 grs de MDMA y riqueza media 32'6%, otro con 19'35 gr. de MDMA y riqueza media del 62'2%, otro con 11'2 gramos de anfetamina y riqueza media del 56'1%, 129 gramos de cannabis con una riqueza media del 12'3% y 0'66 gramos de cannabis y riqueza media del 22'4% y un valor en venta a terceros de 1.805'95 €, así como 400 € en metálico, anotaciones de cantidades y nombres (con la que llevaba la contabilidad del tráfico), una balanza de precisión y una pistola marca Derringer, manipulada y apta para el disparo, de defectuosa conservación, respecto de la que carece de la correspondiente licencia y guía de pertenencia.

En la misma fecha se detuvo a Moises , interviniendo al mismo una balanza de precisión, 200 € un paquete que contenía 8.777 gramos de resina de cannabis (hachís) con riqueza media expresada en THC del 13'3 % y otro paquete con 330 gramos de cannabis y riqueza media del 3'1% y un valor total de venta a terceros de 48.466'41 €.

A Lucio en el domicilio que utilizaba en la c/ CALLE000 , NUM014 de El Altet, se le ocupó una bolsa que contenía 423 gramos de anfetamina con una riqueza media del 72%, otro envoltorio con 2'53 gramos y con riqueza media de 60'3% y un valor en venta a terceros de 11.042'50 €, dos balanzas de precisión, anotaciones de cantidades y nombres (contabilidad del tráfico) y 2.130 € producto de su ilícita actividad.

Con fecha 25 de julio de 2.013 se detuvo a Jesus Miguel , ocupándole al mismo 85 €, 3 móviles y en su domicilio sito en la c/ DIRECCION002 , nº NUM023 , portería NUM024 NUM015 NUM025 de Alicante se le intervino un móvil, 2.250 €, una balanza, otros 4 móviles, un portátil, un envoltorio con 25'48 gramos de hachís y riqueza media del 12'6 % y otro envoltorio con 11'24 gramos de hachís y riqueza media del 5'9 % y un valor de venta a terceros de 200'49 €.No ha quedado acreditado que el mismo se dedicara a la venta de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a otras consideraciones, y antes de entrar a conocer el fondo del asunto, debe resolverse la cuestión introducida por los Letrados de las defensas, sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas que dieron origen a las presentes diligencias, por considerar que se ha vulnerado el art. 18.3 de la Constitución , al no venir amparadas por una previa investigación policial que haga acopio de los indicios suficientes, de donde consideran que el auto habilitante de las primeras escuchas, autoriza una intervención meramente prospectiva.

Dicha petición fue rechazada al inicio del plenario, atendiendo a que el oficio policial al que se remitía el auto, contenía una serie de elementos que apuntaban la realidad de una previa investigación, de cuya veracidad dudaban las defensas, lo que dio lugar a que las mismas concentraran sus esfuerzos en hacer ver la mendacidad del contenido del mencionado oficio policial.

En puridad, las defensas no niegan que el oficio al que se remite el auto que habilita la injerencia, contenga unos datos objetivos y constatables sobre los que el Juez de instrucción haya podido formar una convicción sobre la existencia de indicios y decidir sobre la oportunidad, proporcionalidad y procedencia de dictar la resolución recurrida. Lo que han mantenido ha sido que tales indicios han sido falseados o cuando menos 'maquillados' (en expresión utilizada por los letrados) por la policía con la finalidad de obtener la autorización.

Dicha argumentación asumida por las defensas ha convertido el juicio en una suerte de enjuiciamiento de la labor policial, llegando alguno de los defensores a referir en su informe la comisión de delitos de falsedad y falso testimonio imputables a los funcionarios policiales.

La sala no puede sino discrepar radicalmente de tales valoraciones.

La prueba practicada en juicio ha puesto de relieve la existencia de las investigaciones previas por parte de los policías y la veracidad de lo reflejado en el oficio iniciador de las diligencias, por más que en el desarrollo de las testificales se haya incurrido por los agentes en mínimas divergencias en aspectos accidentales sobre el contenido de las previas investigaciones, circunstancia consustancial a la prueba personal, tal como señala la STS de 19 de abril 2.010 que recalca: ' como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses (unos dos años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración'. Por consiguiente, no puede considerarse relevante que al relatar en juicio las vigilancias se confunda algún interviniente o se discrepe sobre algún aspecto menor, en relación con lo documentado de forma inmediata tras la observación de los detalles.

Las consideraciones reflejadas en el oficio y el relato de los hechos facilitado en el plenario por los policías que protagonizaron las vigilancias necesariamente presentan algunas mínimas divergencias que no empecen la convicción de que las mismas tuvieran lugar y el resultado que se refleja, sin que otros elementos que las defensas consideran discrepancias significativas tengan tal carácter, por más que se pretenda retorcer las manifestaciones buscando un provecho exculpatorio. Así, cuando se refiere que el funcionario NUM026 , autor de la vigilancia reseñada en el oficio iniciador de las actuaciones, declara que el 78.812, instructor de las diligencias, no estaba en las vigilancias, habiendo este último manifestado lo contrario, las defensas yerran al interpretar las declaraciones de los dos. Lo que ambos reconocen, y así lo entiende el tribunal, es que formaban parte ese día (5 de julio de 2.013) del operativo de vigilancia y que ambos estaban en el lugar: uno en el interior de un vehículo camuflado y el otro, cuando menos, en situación de realizar el seguimiento de quien se ausentó en coche del lugar de reunión, lo que evidencia su presencia física. Cierto que el NUM026 refirió que no veía al otro funcionario, pero éste precisó que se encontraba en las proximidades del lugar, con visibilidad sobre los sospechosos y sin capacidad para oírlos, a diferencia del otro agente; pero la lógica de una vigilancia presupone que debió situarse en lugar y forma que favoreciera estar oculto, de donde resulta lógico que no lo divisara su compañero, quien ratifica, no obstante, que estaba en el lugar y que tras dar el aviso procedió al seguimiento en coche.

También se ha tratado de señalar la discrepancia al indicar el NUM026 que tan sólo vio entregar el paquete a Domingo y no vio contraprestación de entrega de dinero. Obvian las defensas que ha precisado que desde su posición veía de frente a éste y a los otros dos acusados de espaldas, es decir, que tenía una visibilidad limitada por la propia interposición de dos de los vigilados, por lo que la información que ofrece el funcionario 78.812 de que Jesus Miguel recibió dinero a cambio no es contradictoria, sino complementaria y, en todo caso, perfectamente compatible con la credibilidad del testimonio de ambos y su coherencia.

Para abundar en la consideración de nulidad de la intervención se reflexiona por las defensas en la inexistencia de actas de vigilancia que justifique la realidad de una investigación policial previa a la petición de la medida de escucha, habiendo sido unánimes las manifestaciones de los policías que las mismas existieron y que fueron previas a la solicitud de intervención telefónica (el funcionario NUM026 precisó haber participado en 2 vigilancias, todas ellas anteriores a la petición de intervención, al haber disfrutado vacaciones durante el desarrollo de la medida) tal como se manifiesta en el oficio aunque no se documentaron aquellas que carecían de especial relevancia por no ser reveladoras de forma explícita de la actividad que era objeto de investigación, lo cual constituye práctica habitual frecuente en la investigación policial. En todo caso, el oficio policial, tan exhaustivamente analizado, es el resultado de una previa investigación y no el relato pormenorizado de la investigación misma, por lo que no puede reprocharse que no se hayan aportado e individualizado cada una de las vigilancias.

Por otra parte, los distintos policías han descrito estas vigilancias, detallando la afluencia de personas con escaso lapso de tiempo de permanencia en la que consideraban la casa de Domingo , precisando que no se los identificó para no frustrar la investigación en ciernes, así como haber seguido a los sospechosos al parque o al gimnasio en horario laboral.

De ahí que de las vigilancias se considerase que los investigados no tenían trabajo constatable, al no presenciar, con ocasión de las mismas, el desempeño de actuación laboral identificable; extremo que no se desvirtúa por el hecho de figuren dados de alta en un régimen de la seguridad social como autónomo (como sucede con Jesus Miguel ) o el desempeño esporádico de actividades (caso de Moises ) que se tratan de evidenciar con una documental que no es sino una fotocopia de un contrato de trabajo de escasas horas semanales, que , por otra parte, no ha sido ratificado ni presentado con otros elementos como certificaciones de vida laboral expedidas por organismos oficiales para acreditar su validez.

Se ha recriminado que con ocasión de la percepción de lo que la policía sospechaba era un pase de droga (hechos del 5 de julio de 2.013) no se hubiese procedido a la detención de los acusados, pero como con toda lógica han señalado los funcionarios, ni la infraestructura de que disponían lo hacía aconsejable, pues se trataba de los efectivos de una vigilancia y no los necesarios para una detención con garantías, ni lo incipiente de la investigación lo recomendaba.

En definitiva, la previa investigación policial no resulta objetable en su regularidad y resultados, pese a las continuas suspicacias formuladas por las defensas de manera absolutamente infundada que presumen el fraude en la labor policial sin justificar que exista algún motivo de resentimiento o interés personal para apartarse del recto ejercicio de su cometido profesional, ignorando además con ello de las consideraciones que ilustra nuestra jurisprudencia, como es el caso de la STS 751/2006, de 7 de julio que, respecto de una situación semejante a la enjuiciada al señalar: ' En nuestro caso en el oficio policial y correlativo auto habilitante se recoge toda una serie de datos de naturaleza objetiva, plenamente constatables, que apuntan con vehemencia hacia la existencia de una posible actividad delictiva. No son simples conjeturas u opiniones subjetivas, sino circunstancias y datos objetivables, interrelacionados y sugerentes de la existencia de que se está cometiendo o se va a cometer un delito contra la salud pública.

No es preciso que la fuerza policial explique cuáles fueron las concretas actuaciones, averiguaciones o pesquisas que le pusieron en la pista para la obtención de los elementos indiciarios aportados a la consideración del juez. En las cuatro densas hojas que integran el oficio policial petitorio de la medida se habla de 'conocimiento a través de fuentes propias de información', de 'vigilancias o seguimientos', de 'datos aportados por los vecinos de los inmuebles investigados', etc.(...) Lo que en modo alguno puede asumirse es la presunción de que los funcionarios públicos no se hayan ajustado a la ley en el ejercicio de su cometido '.

Así pues, de la lectura del oficio que sirve de petición a la autoridad Judicial para que disponga la autorización de intervención y escucha se pueden constatar los siguientes elementos indiciarios:

1.- La identificación de varios sospechosos, respecto de los que se tiene información sobre su posible dedicación al tráfico de cocaína speed y marihuana.

2.- La identificación de sus domicilios y teléfonos, señalando los terminales a intervenir y su titularidad.

3.- Los antecedentes policiales que ponen de relieve su relación como investigados previamente en actividades ilícitas y concretamente con la venta de drogas.

4.- Los medios de transporte que utilizan habitualmente y su identificación (señalando no sólo aquéllos vehículos que puedan figurar en registros públicos, sino los que efectivamente utilizan, como señalan respecto de Jesus Miguel del que indican conduce un audi A-3, matrícula ....-XVZ , pero refieren que ha sido visto en un Audi A-4 plateado)

5.- Las personas con las que se relacionan y la relación de estas con antecedentes por tráfico de drogas

6.-El número concreto de entrevistas producidas entre Jesus Miguel y Domingo y alguno de los lugares donde se han producido ( hablan de tres veces en el domicilio del último y otra en el exterior)

7.- La apreciación policial de no aparentar actividad laboral alguna, pese a observar el desarrollo de una capacidad económica normal.

8.- La observación de que en el portal de Domingo entraban personas y permanecían escaso tiempo en el mismo, lo que, por experiencia, ratifica la probabilidad de que en el inmueble existiese un vendedor de sustancias (lo que coincidía con la referencia previa que tenían de Domingo ).

9.- La percepción visual de lo que aparentaba ser un pase de sustancia y pago de la misma, que ratificaba y daba mayor solidez a los anteriores indicios.

10.- Finalmente, el seguimiento en vehículos y la adopción de medidas en la circulación tendentes a evitar ser seguidos.

Tales indicios que señalaba la policía, aisladamente considerados podrían no ser concluyentes, pero sí eran bastantes para dar mayor solidez a las presunciones de las fuerzas del orden, de modo que, sin equipararlos a los que se precisan para decretar un procesamiento, superaban el umbral de las meras sospechas y desde luego no eran meras hipótesis policiales huérfanas de soporte circunstancial, de forma que su concurrencia integraba un material suficiente para decretar la medida.

Concretamente, en supuesto semejante al enjuiciado la STS 658/2012, de 13 de julio señalaba: ' La existencia de esas informaciones confidenciales puede sumarse al resto de indicios que se hayan recabado durante esa investigación y que vengan a confirmar su fiabilidad. Algunas conductas externas (maniobras con un vehículo, recogida de paquetes, relación con ciertos ambientes, posesión de muchos vehículos) pueden obedecer a mil razones diferentes la mayoría de las cuales no guardan la más mínima relación con una actividad delictiva. Pero cuando confluyen varias de ellas y adquieren plena coherencia y explicación si se ponen en relación con las informaciones confidenciales que la policía relata haber recibido, éste no es un dato neutro: es un indicio más que adquiere mayor valor por esos puntos de confirmación'.

Por consiguiente, siendo aplicables lo anteriores criterios a la objeción formulada por las defensas, no puede acogerse la petición de nulidad que se formula sobre dicho particular.

SEGUNDO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . De la misma se concluye la comisión por parte de Moises de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 º y 369.5º del CP del Código Penal (sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia). Igualmente se concluye la comisión por parte de Lucio de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 º y 369.5º del CP del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia). Asimismo se declara la comisión por parte de Domingo de un delito contra la salud pública del artículo 368.1º del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud) y un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 del CP .

Igualmente se deduce la inexistencia de prueba en que sustentar la condena que se pretende de Jesus Miguel , del que no se ha evidenciado su dedicación al tráfico de sustancias, por más que existan algunos datos que lo sugieran, dado que en su domicilio sólo se intervinieron algo más de 36 gramos de hachís que no pueden considerarse preordenados al tráfico, siendo admisible la alegación relativa al propio consumo, pues con relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a los consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los cincuenta gramos ( SS. de 4-5-1990 , 8-1-1991 , 12-12-1994 , 20-1 y 5-1-1995 y 10-1 , y 12-2-1996 ), o de los cien gramos(S. 20- 6-1997), o de los ciento treinta gramos( SS. 12-11-1986 , 8-10-1987 , 20-3-1990 y 9-2-1996 ), esto es, cantidades sensiblemente superiores a los intervenidos a este acusado que, en aplicación del principio 'in dubio pro reo' debe ser absuelto.

De los expresados delitos son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Aunque en inicio la investigación policial giraba entorno a los cuatro acusados de los que se suponía un concierto y un desarrollo coordinado de la actividad de venta de droga, lo cierto es que el resultado de la investigación, aún ratificando que los mismos se conocían, no evidencia la dedicación coordinada y conjunta a la venta de sustancias, lo que no obsta la consideración de que la dedicación pueda presumirse en virtud de las sustancias intervenidas, que, en todo caso habrá de imputarse a sus respectivos tenedores, toda vez que no se ha detectado acto concreto de tráfico que pueda identificarse de forma indubitada como tal, por más que haya existido algún indicio como el que se produjo el día 5 de julio de 2.013, que, en cualquier caso, no puede considerarse como acto de venta de sustancias prohibidas, al no constar lo que fuera objeto de entrega.

El delito previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de posesión para tráfico requiere para su apreciación, la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, el cual, es susceptible de prueba directa, y el otro subjetivo, consistente en que dicha posesión sea preordenada al tráfico.

El primero de los elementos no cabe duda que se ha probado cumplidamente al haberse hallado los 8.777 gramos que, debidamente analizados, han resultado ser hachís con una riqueza media expresada en THC de 13'3 % expresada en base y otros 330 gramos de cannabis (con riqueza media del 3'1 %) en el domicilio de Moises , y la intervención de 423 gramos de anfetamina con riqueza base del 72% en la vivienda de El Altet de Lucio , así como a Domingo a quien se ocupó en su domicilio un envoltorio con 1'03 gr. de MDMA con una riqueza media del 22%, otro con 0'4 grs de MDMA y riqueza media 32'6%, otro con 19'35 gr. de MDMA y riqueza media del 62'2%, otro con 11'2 gramos de anfetamina y riqueza media del 56'1%, 129 gramos de cannabis con una riqueza media del 12'3%. En este último domicilio se intervino también la pistola manipulada y apta para el disparo.

El segundo de los elementos (la vocación de la droga ocupada al tráfico), en la medida que presupone una predisposición psicológica de difícil aprehensión cabe inferirlo normalmente de determinados indicios. En concreto, el ATSde 7 de octubre de 2.010 (Pte. Sr. Maza) establece: ' La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta,( SSTS 185/2007 y 358/2007 ).

En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación'.

A pesar de las manifestaciones exculpatorias de los acusados, la incautación de la droga en los distintos domicilios, cuya entrada fue practicada en virtud de autorización judicial y con todas las garantías y autorizada bajo la fe pública del Secretario Judicial es contundente para acreditar la tenencia de droga y los útiles para su manipulación revelan una vocación de distribución (báscula de precisión, libretas con anotaciones y contabilidad) que confirman las sospechas policiales que motivaron el seguimiento e investigación de los acusados, a excepción de Jesus Miguel en el que falta el elemento esencial de la intervención de sustancia en cantidad relevante en su poder, salvo la intervenida en su casa que es compatible con la que pude destinarse al consumo que el mismo declara.

Concretamente, con relación al MDMA, sustancia que se encontró en el domicilio de Domingo , su principio activo fue fijado en el Pleno no jurisdiccional de 24.1.2003, de acuerdo con el Instituto nacional de Toxicología en 20 mg. las cantidades de metilendioximetanfetamina (MDMA) establecidas para el propio consumo fueron inicialmente establecidas como dosis diarias entre 50 y 130 mg. y se considera que la provisión puede cubrir las necesidades de tres o cinco días ( SSTS. 2.1.96 , 11.3.98 , 14.1.2000 ) o bien se consideraron como dosis de abuso habitual integrada por la sustancia en bruto, con todas sus impurezas, entre 20 y los 150 mg. con 80 mg. de media, si bien la dosis tóxica de un adicto debe cifrarse en 480 mg. que es la cantidad multiplicada por 500, que se tuvo en cuenta para situar la aplicación del subtipo de notoria importancia en relación al MDMA por encima de 240 gramos.

En el caso presente, si se excluye la tesis del consumo compartido como más adelante veremos, las cantidades intervenidas en el domicilio de Domingo , no sólo en MDMA, sino también de anfetamina (11'2 gramos al 56'1% de pureza) y cannabis superan en conjunto las cantidades que jurisprudencialmente se vienen considerando como destinadas al propio consumo, por lo que la tenencia, unida a la existencia de otros indicios, como el trasiego de personas en su domicilio que han descrito los policías, la intervención de útiles para el pesaje (balanza de precisión), las conversaciones telefónicas y ocupación de libreta con anotaciones, ponen en evidencia su dedicación al tráfico. Sin embargo, no existen elementos de prueba, más allá de las sospechas policiales, que vinculen de manera cierta la droga intervenida en el domicilio de Lucio con el citado Domingo por lo que aplicando el principio 'in dubio pro reo' no puede extenderse al mismo, más allá de la consideración de traficar con las sustancias encontradas en su domicilio, la agravación de notoria importancia por la anfetamina intervenida en la localidad de El Altet, en cuya vivienda no se le vio entrar ni consta tuviera disponibilidad de llave o acceso o, en definitiva, dato alguno que permita sostener sólidamente que la sustancia era de su propiedad.

Igualmente, la cantidad de droga intervenida en el domicilio de Moises (hachís) supera los ocho kilogramos, es decir, traspasa el umbral de la notoria importancia, y la intervenida en la casa de Lucio en El Altet, representan cantidades que, por su significación descartan el autoconsumo e incluso hacen aflorar, también en este caso, la circunstancia de notoria importancia. Concretamente, en lo que hace a este último, Lucio , al ser de aplicación la previsión del Acuerdo de la Sala II de fecha 19 de octubre de 2001, en relación con la anfetamina que señala una cantidad de 90 gramos de sustancia expresados en pureza para considerar la concurrencia de la agravación; cantidad superada con creces en el caso de la tenencia del citado Lucio .

Abundando en los indicios del tráfico, la observación telefónica refleja el contenido de las conversaciones relacionadas por la Policía Nacional, cuya audición se ha producido en juicio, y de sus términos se ratifica la dedicación de los acusados al tráfico de drogas. Así, en la conversación de fecha 12 de julio de 2.013 (a las 12:18' horas) en el teléfono intervenido a Moises siendo el número del terminal NUM009 se constata que una tal Lorena le pregunta 'si se baja ahora y..., UN PUYOL, LO DE SIEMPRE', diciéndolo Moises que se pasa por allí. El día 14 de julio en ese teléfono recibe un mensaje de texto a las 9.31' que dice 'un peta no tendrás', y otro a las 22.50' que dice ' Moises tienes algo'. Ese mismo día alas 12.22' Lorena le dice 'que lo mismo' citándose en la panadería. El día 15 de julio Moises mantiene una conversación con un tal Millán que le indica que su novia se pasará por su domicilio y que baje porque a ella le duele la pierna.

Igualmente, se suceden conversaciones en el teléfono de Domingo , como la que se produce el 20 de julio de 2.013 en que Jose Pablo le pregunta 'si tienes algo para dejarme' ...'que le hace falta para antes de empezar' y que lo que le lleve ...' aunque fueran TRESCEINTOS eurillos'...; sucediéndose mensajes de texto con Lucio acerca de los trescientos euros con solicitud de que se los lleva a las ocho y media. También con el mencionado terminal se produce la conversación el 21 de julio a las 00.38' entre Domingo y un desconocido que le dice si va un momento a su casa, indicándole Domingo el lugar y diciéndole que se pasa en quince minutos.

Todas estas conversaciones reflejan citas y entregas que, pese a no mencionarse expresamente la naturaleza de lo entregado o el objeto de la reunión, como es habitual en este tipo de negocios en los que se utiliza un lenguaje simulado al conocer que las intervenciones telefónicas son elementos de investigación frecuente en este tipo de delitos, expresan sin embargo la realidad de pedidos y citas aparentemente absurdas o sin justificación racional, que puestas en relación con el resto de elementos, abonan la consideración del tráfico respecto de los acusados.

Por último, la intervención en el domicilio de Domingo de la pistola Derringer, manipulada para procurar su aptitud de disparo, según ha certificado el perito emisor del informe de balística, integra el delito de tenencia ilícita de armas, al operar como prueba bastante de su comisión en la medida que no se aporta licencia ni guía, lo que tampoco sería posible, al haberse alterado su funcionamiento.

Concretamente, con relación a este delito la STS 10787/2011, de 12 de marzo , señala los requisitos exigibles para su apreciación, que concurren todos ellos en la persona de Domingo , al ser el poseedor de la pistola intervenida. Dice la indicada resolución: ' La doctrina científica y jurisprudencial considera este delito como un delito permanente en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; es un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante más bien a la antijuridicidad, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi , esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SSTS 709/2003, de 14 de mayo , 201/2006, de 1 de marzo ).

Su objeto material lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora ( STS 8.2.2000 ), bien entendido que si bien el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, para estimar inútil un arma ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. En la medida en que la dificultad del disparo es reparable, y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal.

Por ello, el bien jurídico es, no solamente la seguridad del Estado, sino también la seguridad general o de la sociedad en su conjunto, para la cual supone un grave riesgo y peligro como instrumentos aptos para herir, o incluso matar, que se encuentran en manos de particulares sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia. La guía de pertenencia se encuentra dentro de los amplios términos 'licencias o permisos necesarios', exigido en el art. 564.'

TERCERO.- Con relación a la prueba de descargo de las Defensas, éstas no han propuesto prueba alguna, salvo con relación a la posible concurrencia de elementos de atenuación de la conducta, limitándose a cuestionar la validez de las pruebas practicadas a instancia del Ministerio Fiscal e interpretando las practicadas, con la correspondiente contradicción, de la forma más favorable para los intereses de los acusados, aún sosteniendo posiciones apartadas de la lógica.

Se ha reiterado también la solicitud de nulidad de las intervenciones sobre la base ya expuesta y que se ha considerado en el fundamento jurídico primero de esta resolución, que debe darse aquí por reproducido, en el sentido de ratificar que en ningún caso se deduce de lo actuado que se haya falseado o sustraído al Juez de Instrucción dato alguno revelador de los indicios sobre tráfico que en el oficio se contenían.

También se ha cuestionado por la Defensa de Moises la validez de la pericial del área de sanidad sobre análisis de la droga, composición y pureza.

La perito que ha ratificado en juicio ha detallado la forma de realización de los informes, mediante la obtención de muestra aleatoria de los distintos paquetes de hachís, sometiéndolas a continuación a un procedimiento de homogenización y estableciendo la pureza a partir de su resultado; criterios que han sido puestos en tela de juicio por una de las defensas quien postulaba la mejor adecuación del denominado método hipergeométrico o bayesiano.

La Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, señala en su artículo 13 relativo al estudio toxicológico de estupefacientes procedentes de alijos y otras sustancias, que en el caso de intervención de alijos superiores a 2'5 kg., se realice un muestreo que requiere como mínimo [Recomendación del Consejo de la Unión Europea de 30 de marzo de 2004 sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas (2004/C 86/04)]:

1. Un informe detallado de la incautación: descripción, numeración, ponderación, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc., de las muestras.

2. Una técnica de muestreo basada en los métodos hipergeométrico o bayesiano, con un nivel de confianza del 95% y una proporcionalidad del 50 % (como mínimo la mitad de los productos), o en el método recomendado por las Naciones Unidas.

De lo anterior no cabe sino concluir que existen dos métodos recomendados: el de Naciones Unidas a que se ha referido la perito, y el hipergeométrico o bayesiano mencionado por la defensa de Moises .

El método recomendado por Naciones Unidas ( www.undoc.org/documents/scientific/Synthetic_Cannabinoids_Sp.pdf) es el del muestreo representativo y su homogeneización, como estrategia más eficaz, señalando el método bayesiano como preferente sólo en el caso que el material incautado tenga características externas claramente diferentes entre las distintas unidades aprehendidas.

Así las cosas, debe recordarse que, como señala la STS 798/2013, de 5 de noviembre : ' la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ocupada ( SSTS. 261/2006 de 14.3 , 846/2007 de 19.10 , 960/2009 de 16.10 , 111/2010 de 24.2 , 104/2011 de 1.3 ).

En igual dirección la STS. 836/2004 de 2.7 , desestima tal objeción, pues siendo la presentación de la sustancia -en ese caso pastillas- homogénea, el Laboratorio acudió al sistema de análisis mediante un muestreo suficiente de las mismas, conforme a los protocolos de actuación internacionalmente aceptadas. Las SSTS. 675/2004 de 28.3 y 1040/2005 de 20.9 , recuerdan que no corresponde al Tribunal sentenciador analizar los métodos utilizados por los especialistas que comparecen al juicio sino únicamente sus conclusiones. Por ultimo, la STS. 892/2009 de 18.9 , precisa que si el examen de las muestras es de autentico resultado y nada permite sospechar diferente naturaleza en las unidades de las que no se extrajo muestra, afirmar dicha naturaleza al total intervenido es razonable en la medida suficiente para desvirtuar aquella presunción constitucional de inocencia.

Que el muestreo realizado -según el recurrente no se haya seguido estrictamente las directrices recomendadas por Naciones Unidas -o las del Consejo de la Unión Europea de 30.3.2004, no tiene la trascendencia pretendida-. Esta recomendación, dice la STS. 842/2009 de 18.9 , es obvio decirlo, no puede constituir ni constituye una resurrección de las pruebas regladas regladas del ancienne regime. Ni cabe considerarlas con preterición de los demás elementos informativos con que el Tribunal cuenta en cada caso'.

Criterio que refrenda la STS 406/2012, de 7 de mayo , cuando, en un caso idéntico al enjuiciado en cuanto la perito describió el mismo sistema de determinación de pureza, disponía: ' se refuta el análisis de la droga incautada, quejándose el autor del recurso que no se ha analizado la totalidad de la droga, sino «una mínima parte, que no puede ser representativa de la totalidad». Sin embargo, de los folios que se dejan reseñados, los numerados 121 y 122 y 192 a 195 de las actuaciones, lo que único que se deduce es la realización de cuatro análisis (ver folio 193), sobre riqueza media de 32,9; 31,0; 22,2; y 6,9, éstas dos últimas, son correspondientes a la sustancia gomosa que rodeaba el envío, dentro de la maleta. A ello hay que unir las explicaciones que la perito farmacéutica, Mariola , ofreció en el plenario, particularmente en lo relativo a la toma de muestras, 'tomándose una parte representativa de cada muestra, se homogeneiza y se analiza'. Al resultado del muestreo se realiza una media y de ahí sale la pureza del todo, y la única variación puede ser de más o en menos el 5 por 100. Y que se utilizaron los protocolos de Naciones Unidas '.

Pero es que, tratándose de hachís, resulta irrelevante el establecimiento de la pureza del principio activo para considerar que la sustancia (casi nueve kilogramos) supera los 2'5 kg a los efectos de la apreciación de la circunstancia de notoria importancia, toda vez que, como indica la STS 741/2013, de 17 de octubre : ' En efecto, tratándose de hachís -hemos dicho en SSTS. 111/2010 de 24.2 , 581/2011 de 14.6 ), es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís , como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis)- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Por ello mismo, y como ya se decía en las SSTS de 15.3.2000 , 6.11.2000 , 11 y 18.3.2002 , 24.10.2002 , 9.10.2004 , a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de tetrahidrocannabinol (THC) en estado puro nunca se obtiene en su totalidad en las platas o derivados.

Razón por la cual esta Sala ha establecido los limites mínimos para no estimar destinada al autoconsumo o para apreciar la agravante especifica del art. 369.1.5 CP , no en consideración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis ( hachís, marihuana, grifa, aceite), sino en el peso bruto de la sustancia cualquiera que fuese su grado de concentración. Sin perjuicio y como quiera que la concentración de tetrahidrocanabinol es creciente según se trate de grifa, marihuana, hachís o aceite, la jurisprudencia ha establecido el limite mínimo a partir del que se debe aprecia la notoria importancia en función del peso de cada una de esas modalidades de presentación; fijándose en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, que para la concreción de esta agravante habrá de tenerse la sustancia o base tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados'.

Para concluir, con mención de la STS 959/2011, de 22 de septiembre , procede desestimar las objeciones relativas a desconocer los prolegómenos de la metodología utilizada por los peritos, en cuanto la técnico ha señalado que los mismos se documentan y estaban a disposición del Tribunal y que lo que se remite es el resultado y no el expediente completo, en la medida que como señala la indicada resolución: ' La artificiosidad del motivo ya fue puesta en evidencia en la bien motivada sentencia que tan inútilmente se combate en este motivo. La pericia fue reiterada en el juicio oral. La de la defensa no va más allá que la de poner de manifiesto que no contó con datos para desvirtuar la imputación. Porque la perito de la defensa lo que dice es que con el examen que hace del informe no puede saber si se siguieron o no los protocolos preceptivos, desde preceptos científicos, para la analítica de sustancias a efectos de determinar su naturaleza. Pero la perito de la acusación deja claro que se siguieron tales protocolos , según nos narra la sentencia, y que la documentación que lo acredita no es inexistente sino disponible en el laboratorio, pese a que no se acompañara al informe. También pone de manifiesto el dictamen de la defensa que no ha realizado ninguna pericia sobre la sustancia. Es más ni siquiera se hace protesta de que tal análisis fuera solicitado'.

El Letrado de la Defensa de Domingo ha expuesto la tesis del consumo compartido para justificar el acopio de droga encontrado en el domicilio del citado, aportando a tal efecto la testifical del cuñado del acusado, quien ha referido que acababa de salir de prisión y que efectivamente aportó dinero para comprar la droga y que el destino de la misma era el consumo compartido. Nuestra jurisprudencia, de la que es ejemplo la STS de 26 de mayo de 2011 ( ROJ: STS 3842/2011 ) enuncia los requisitos que viene concretando la jurisprudencia para poder apreciar esta figura, consignando como tales los siguientes: ' para afirmar la impunidad de la conducta, consistente en la posesión de drogas u otras substancias de tráfico prohibido, por considerar que nos hallamos no ante actividades de distribución a terceros sino tan sólo de unos actos relacionados con el 'consumo compartido' de las mismas, requisitos que ya enumerábamos en nuestra STS de 12 de Diciembre de 2005 y que ahora recapitulamos con las aportaciones más recientes de la doctrina, a saber:

a) En primer lugar, los destinatarios del consumo han de ser ya todos ellos adictos o, al menos, consumidores frecuentes, para excluir la reprobable finalidad de divulgación y ampliación del consumo de esas substancias nocivas para la salud a personas hasta ese momento ajenas al mismo.

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, en todo caso, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, de nuevo la divulgación de tan perjudicial práctica.

c) La cantidad ha de ser 'insignificante' o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública.

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar.

f) Debe tratarse de una previsión de consumo inmediato, previamente planificado de forma concreta o muy próximo en el tiempo al acto de posesión de las substancias por parte del acusado, a fin de evitar eventuales alteraciones posteriores en su originario destino'.

Ninguno de los anteriores elementos ha resultado acreditado por la testifical de limitada credibilidad por razón del parentesco y ausencia de elementos concretos sobre los que establecer la veracidad de la alegación, aportada por la defensa de Domingo , por lo que no puede acogerse la pretensión de atipicidad basada en el alegado consumo compartido.

CUARTO.-En la ejecución de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El Ministerio Fiscal ha retirado de su acusación la agravante de reincidencia al apreciar que el antecedente era cancelable.

Se ha solicitado por las defensas de todos los acusados la apreciación de la atenuante prevista en el art. 21.2 del mismo texto, con base a los informes médico forenses.

En cuanto a la limitación de responsabilidad por consumo de drogas, debe recordarse que la referencia a ser consumidor de drogas no es presupuesto de la estimación de dicha circunstancia, pues no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos o volitivos del agente o ha actuado como elemento motivador de la comisión del delito. Ciertamente, el médico forense en sus dictámenes refiere que los tres acusados le participan su condición de toxicómanos, habiéndose acreditado documentalmente en el caso de Moises un historial de consumo anterior a los hechos, si bien atribuyéndole un consumo que no asocia a alteraciones de la personalidad, ni de base orgánica ni de base psicológica, no constando que dicha circunstancia sea motivadora del tráfico que se le imputa y se ha acreditado en juicio. Lejos de ello, el delito, en base a la cantidad de sustancia, así como el valor en venta de la droga incautada, revelan un propósito de lucro económico y no una mera voluntad de subvenir la necesidad de consumo con dicha conducta. En consecuencia, no es de apreciar ninguna circunstancia limitativa de la responsabilidad asociada al consumo de drogas. Así lo viene considerando nuestra jurisprudencia de la que es muestra el ATS de 12 de mayo del 2011 (Ponente: JUAN SAAVEDRA RUIZ) al disponer: ' el mero hecho de ser consumidor de drogas, tal y como viene estableciendo reiteradamente esta Sala, no justifica la atenuante pretendida.

Las SSTS 5-6-03 (RJ 2003, 6856 ) y la de 22-5-98 (RJ 1998, 2944), insisten en que la circunstancia que, como atenuante, se describe en el art. 21.2º , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( STS 4-12-02 [RJ 2002 , 10878], 29-5-03 [RJ 2003, 5519]).

Y que puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP [RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ]), cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción ( STS de 20 de octubre de 2000 [RJ 2000, 8279])' En parecidos términos se pronuncia la STS de 16 de abril del 2011 (Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO) que dice: ' Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5 - 5 - 98 y 577/2008 , de 1-12) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16-10-00 , 12-7-02 , y 577/2008 , de 1-12)'.

En definitiva, requiriendo cumplida prueba la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, y no habiéndose constatado más allá de la genérica certificación de ser consumidor de drogas, sin concreción de la intensidad de los efectos de dicho consumo en la personalidad de los acusados, ni la incidencia de dicho consumo en orden a motivar la comisión del delito, se debe desestimar la pretensión de apreciar cualquier género de limitación de responsabilidad penal por el citado motivo.

QUINTO.-Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señalando el artículo 368 del Código Penal una pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y de uno a tres años si se tratara de sustancias (caso del hachís) que no causen daño de gravedad a la salud.

Por su parte el art. 369.5º del CP que se refiere a la notoria importancia, determina la aplicación de la pena superior en grado a a las anteriormente señaladas, respecto de los dos acusados a los que afecta dicha agravación

Por último, el art. 564 del CP contempla una pena de uno a dos años de prisión para el caso de armas cortas, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal el mínima legal, estando a tal petición el tribunal en la condena de Domingo la apreciarse en su grado mínimo.

La petición del Ministerio Fiscal en cuanto al resto ha sido de TRES AÑOS y ONCE MESES de prisión para Moises y Jesus Miguel , interesando para los otros dos acusados la condena de SIETE AÑOS de prisión, para Domingo y OCHO AÑOS de prisión para Lucio , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena para todos ellos y multa de 48.666'90 euros a los dos primeros, con arresto sustitutorio de siete meses en caso de impago y multa de 12.848'45 euros con respecto a los otros dos.

Por todo ello, y atendiendo a la cantidad y variedad de sustancias intervenida en el domicilio de Domingo , así como el contenido de las intervenciones telefónicas (que reflejan contactos frecuentes) que revelan una profesionalidad y un riesgo elevado para la salud pública se impondrá la pena en su mitad inferior, mas no en su grado mínimo, determinándose la extensión de la pena en TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y al pago de multa de 1.805'95 € que es el importe en que se ha valorado la droga. En aplicación del art. 53 del Código penal , debe disponerse que, para el caso de impago, se fija un arresto sustitutorio de tres meses.

También a Domingo se le impondrá la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita.

La condena de Moises se concreta en un TRES AÑOS y ONCE meses de prisión, como solicita el Ministerio Fiscal, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 48.666'90 euros, con arresto sustitutorio de siete meses en caso de impago, al casi cuadriplicar el límite para apreciar la notoria importancia lo intervenido, con el mayor riesgo que ello supone para la salud pública.

También se individualiza la condena respecto de Lucio en SIETE AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 12.848'45 €, en atención a la cantidad de anfetamina hallada en su domicilio que igualmente cuadruplica los límites de la notoria importancia en cuanto a cantidad (los triplica si atendemos a las cantidades reducidas a pureza) y, en su virtud a la lesión potencial para el bien jurídico protegido por la norma.

Procede igualmente la condena a la pena accesoria interesada por el Ministerio Fiscal, el comiso del dinero y la droga intervenida, ex art. 374 del Código Penal , dándole el destino previsto en el indicado precepto.

SEXTO.-Se han formulado por vía de informe peticiones de libertad provisional vinculadas al resultado del juicio al presumir las defensas un pronunciamiento absolutorio que no ha tenido lugar, por lo que no se da circunstancia nueva que justifique variación de lo resuelto en cuanto a situación personal, sin perjuicio de su planteamiento, en su caso, exponiendo concretamente otras posibles circunstancias.

SÉPTIMO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, las costas han de ser impuestas proporcionalmente a los acusados condenados, estableciendo de oficio la parte proporcional del acusado absuelto ex art. 240 de la LECrim .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOSa los acusados en esta causa con arreglo al siguiente detalle:

a) A Domingo como autor responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de multa de 1.805'95 € euros por cada condenado, fijando para el caso de impago de la multa un arresto sustitutorio de tres meses, así como al pago de una quinta parte de las costas procesales.

b) A Domingo como autor responsable de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, previsto y penado en el art. 564.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una quinta parte de las costas procesales

c) A Moises como autor responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal (sustancia que no causa grave daño a la salud), y art. 639.5ª del CP (notoria importancia), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS y ONCE meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 48.666'90 euros, con arresto sustitutorio de siete meses en caso de impago, así como al pago de una quinta parte de las costas procesales.

d) A Lucio como autor responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), y art. 639.5ª del CP (notoria importancia), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SIETE AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 12.848'45 €, así como al pago de una quinta parte de las costas procesales.

ABSOLVEMOSa Jesus Miguel del delito contra la salud pública por el que venía acusado, declarando de oficio la quinta parte de las costas correspondiente a este acusado.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como el comiso del dinero intervenido a los condenados que se aplicará al fondo creado para tal fin.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad, estando a lo resuelto en la causa sobre situación personal.

Requiérase a los condenados Domingo , Teodosio Moises y Lucio , de pago de la multa impuesta.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese, en su caso, la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-