Sentencia Penal Nº 132/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 57/2014 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

JUAN CARLOS CAMPO MORENO

MAGISTRADOS

MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº57/2014

Origen: Procedimiento Abreviado Nº57/2012 (JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS nº 792/2008 (JUZGADO DE 1ª INST. e INSTRUC. Nº3 DE SAN FERNANDO ).

S E N T E N C I A Nº 132/2014

En la ciudad de Cádiz a 25/04/2014

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por MINISTERIO FISCAL y en su representación la Ilma Señora Hispana Vergara y como apelados Arsenio y Ž Benito , representados por el procurador señor Serrano Peña y asistidos por el letrado señor Muriel Gallardo. Es ponente el Ilmo señor magistrado Don FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMEROEl Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº4 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 12/02/2014 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente:

Que debo absolver y absuelvo a Arsenio y Benito del delito por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Se declaran de oficio las costas devengadas.

(...)

SEGUNDOContra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL y, admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , por la defensa de los apelados se interesó la confirmación de la recurrida. Se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se señaló vista, que tuvo lugar el 23 de abril a las 9,30 horas, documentada en soporte audiovisual y se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCEROEn la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada pero se añade lo siguiente:

Dicha vivienda de dos plantas terminó de ejecutarse en el año 2007, fecha en la cual el terreno en el que estaba asentada era suelo no urbanizable común, no siendo dicha construcción autorizable conforme el PGOU vigente en ese momento..

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en la primera instancia que vino a absolver a los acusados del delito contra la ordenación del territorio del que venían siendo acusados.

Resultan hechos admitidos y indiscutidos la construcción de una vivienda de dos plantas por los acusados, así como el tiempo en que fue acometida la misma, al efecto de lo cual nos remitimos a nuestra sentencia dictada en este mismo asunto, que rechazó la prescripción en su día establecida por el juez a quo, y donde determinamos que con examen del propio interrogatorio de los acusados contenido en la grabación audiovisual, la segunda planta de la vivienda se acomete entre 2005 y 2007.- Sentencia de 11 de noviembre de 2013, rollo de Apelación nº193/2013 -.

Asimismo, consta documentado que en dicha fecha -f.116- los terrenos en que se asienta la edificación estaban clasificados como suelo no urbanizable común y que la vivienda de marras no era autorizable al no responder a ninguno de los usos permitidos en la norma conforme el PGOU vigente en la fecha de ejecución de aquélla.

Asimismo, consta documentado que en el año 2005 se aprobó de forma definitiva por el Pleno del Ayuntamiento en sesión de 4 de julio -ff. 37 y ss- el convenio urbanístico de planeamiento de la zona denominada Huerta de San Joaquín al objeto de ' incorporar los suelos que en la actualidad están clasificados como suelo no urbanizable por el vigente Plan General al proceso urbanístico que se va a desarrollar en el marco de la revisión del mismo, con la finalidad principal del desarrollo de una zona residencial'.

A su vez, consta documentado que la parcela donde se asienta la edificación de marras está enclavada en dicha zona de actuación y que por Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía en fecha de 22 de septiembre de 2011 que aprobó de manera parcial la revisión del PGOU, tal parcela se enclava ahora en el Area de Reforma Interior con Ordenación Pormenorizada en Suelo Urbano no Consolidado ARI CA-04-LA ALBENDA, que incluye toda la zona que fue objeto del precitado convenio urbanístico de 'San Joaquín' . Asimismo, el Servicio Jurídico de Planeamiento y gestión Urbanística del Ayuntamiento de San Fernando en ese mismo informe sin foliar indica que dicha construcción, la existente en la parcela 9, tendrá que esperar a la aprobación del Estudio de Detalle y Proyecto de Urbanización para calibrar si es autorizable aunque 'atendiendo a los parámetros urbanísticos que se contempla en la revisión del PGOU para ese ámbito, la parcela correspondiente al sr Arsenio está calificada como residencial, no afectándole ningún viario ni espacio libre...'

El juez a Quo en su sentencia entiende que la conducta , inicialmente típica, por erigirse la edificación en suelo no urbanizable común en el momento de comisión de los hechos, ha devenido atípica por cambio sobrevenido en la clasificación del suelo.

La Sala no puede compartir ese criterio. Los sucesivos planeamientos aprobados por quien tenga competencia legislativa para ello pueden modificar la calificación urbanística de un suelo, generalmente para adaptarlo a situaciones de hecho consolidadas por actuaciones irregulares a fin de no perjudicar derechos adquiridos por terceros de buena fe, más ello no elimina la reprochabilidad penal que pudieren merecer quienes hayan propiciado justamente esa irregular consolidación, pues de otra forma quedarían vacías de contenido las normas protectoras del medio urbano y natural, al posibilitarse que actuaciones singulares vayan alterando el medio para acabar forzando un cambio legislativo que lo único que pretende a posteriori es justamente dar una respuesta regularizada a los usos consolidados, con una lesión material de las normas penales que tutelan la materia. Debe recordarse al efecto - STS 363/2006, de 28 de marzo - (LA LEY 154860/2006) que el epígrafe del capitulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no la 'normativa'. En la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ello ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el art. 319, y a la prevaricación administrativa, en el art. 320 CP (LA LEY 3996/1995). Asi como en el delito ecológico (art. 325 ), no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el 'delito urbanístico' no se tutela la normativa urbanística - un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del suelo orientada a los intereses generales' ( arts. 45 (LA LEY 2500/1978 ) y 47 CE (LA LEY 2500/1978) .), es decir la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general.

En la misma línea podemos citar, por su claridad expositiva, la SAP de Sevilla, Sección 4ª de 25 de mayo de 2007 , con cita a su vez de la sentencia 711/2006, de 22 de diciembre, de la Sección Primera de la AP de Sevilla : Cuando el legislador introduce en el art. 319.2 la mención de que la edificación ilegal ha de ser 'no autorizable' no se está refiriendo a la eventualidad de que en un futuro, más o menos incierto, pudiera modificarse la legalidad urbanística. Esta interpretación conduciría al absurdo, puesto que en el terreno de las hipótesis de trabajo toda calificación, incluso la declaración de especial protección es susceptible de modificación por decisión del legislador o de la administración competente en materia urbanística, por lo que este elemento del tipo ha de referirse necesariamente a la ilegalidad de la edificación en el momento en que se realiza, de modo que no basta que se haya levantado sin licencia y que se haya hecho en suelo no urbanizable, sino que es necesario que, además, sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento y que, por ello, no hubiera sido posible su autorización.

Aún podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, Sentencia de 20 Jun. 2013, rec. 51/2013 o Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera , de 9 de diciembre de 2011, que siguen el mismo criterio, ampliamente mayoritario.

No estamos, entonces, ante la aplicación retroactiva de norma penal favorable pues no es la norma penal la que se ha visto modificada sino un elemento normativo del tipo penal que sitúa en otro escalón el nivel de protección urbanística exigible pero que en absoluto desfigura ni afecta al desvalor de la conducta infractora que, en el momento de acometerse, rebasó los límites tolerables en Derecho Penal. Naturalmente que la aplicación del art. 319.3 del Cp , esto es, la demolición por vía penal de lo ilegalmente ejecutado carece de sentido ya pues la obra deviene enclavada en suelo urbano pero el delito no desaparece, ni aún en el supuesto de que la edificación devenga autorizable porque el Estudio de Detalle y proyecto de Urbanización respeten en su integridad lo ya edificado.

SEGUNDO.- Se alega por el apelado error de prohibición del art. 14 del Cp por considerar, en esencia, que la existencia de un Convenio Urbanístico del Pleno del Ayuntamiento para la zona de San Joaquín alentó y respaldó la actuación de los particulares.

El motivo se desestima.

En la materia de delitos urbanísticos, con la repercusión mediática que, ya de largo, han adquirido, en un mundo tan permeable a la información e intercomunicado como el nuestro, la apreciación del error de prohibición o sobre elementos normativos del tipo debe necesariamente tener un carácter excepcional ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 Ene. 1985 , 22 Ene. 1991 , 25 May. 1992 , 28 Mar. 1994 , 23 Jun. 1999 , 11 Sep. 1996 ó 30 Nov. 2000 ). En general cabe decir que deberán ser tenidas en cuenta las circunstancias personales del que lo sufre, especialmente su nivel cultural, posibilidad de asesoramiento, estado de salud, etc., resultando exigible al agente haber efectuado el esfuerzo de comprensión correspondiente a dichas circunstancias personales, así como la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS de 20 Jul. 2000 ), añadiendo esta última resolución que: a) queda excluido el error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29 Nov. 1994 y 29 de septiembre de 1997) , de la misma manera y en otras palabras (S.16 Mar. 1994) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto( sentencias del T.S. de 16-3-- 1994 y 11 Mar. 1996 entre otras); y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente( STS de 29 de septiembre de 1997 ).

Como señalábamos ya en nuestra S. de 14 de febrero de 2007, sección Primera , haciéndose eco de la STS de 17 de octubre de 2006 , « existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo» y dificilmente puede sostenerse que alguien ignore que la actividad de la construcción o edificación esta sujeta a previo control por parte de la Administración a través de la obtención de licencia. En el mismo sentido la SAP de Almería de 9 de junio de 2003 y Jaén de 6 de junio de dos mil uno y 17 de marzo de dos mil tres , que descartan todo posible error en quien ha omitido siquiera la mera solicitud de licencia y, no obstante, alza la edificación con sus propios medios, sin proyecto técnico alguno. Ello es signo de conocimiento, al menos eventual, de la antijuridicidad de su conducta, aunque desconozca exactamente las reales consecuencias de su actuar. No cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas y no merece otra calificación el hecho de edificar con recursos propios sin licencia ni proyecto técnico una edificación de nueva planta pues es de notorio conocimiento que esos trámites son previos, con independencia de que sea o no concedida la licencia que, como acto reglado sirve precisamente para depurar la adecuación al Planeamiento y legalidad Urbanística de lo proyectado y concederla o, en casos como el presente, de no ser autorizable, denegarla .

Es inconcuso y documentalmente probado que la vivienda fue edificada sin licencia, muestra evidente de la conciencia de antijuridicidad de los infractores, y no es óbice a esta consideración el Convenio Urbanístico aludido pues es evidente que dicho Convenio en ningún momento autoriza de forma expresa a erigir edificaciones en la zona afectada y su lectura evidencia su carácter de vocación de futuro, sujeto, en todo caso, a la aprobación definitiva de la revisión del PGOU por Órganos administrativos supraprovinciales. Así en el Convenio se menciona que su objeto obedece a la finalidad de incorporar los terrenos al Planeamiento para posibilitar su recalificación en la Revisión del PGOU que se tramita en la actualidad-f.28-, 'el objeto es incorporar los suelos que en la actualidad están clasificados como no urbanizables por el PGOUal proceso urbanístico que se va a desarrollaren el marco de la revisión del mismo' -f.29-, y al folio 34 bajo el Epígrafe 'Eficacia' se dice ' Caso hipotético que los órganos competentes de la Junta de Andalucía para la aprobación definitiva del PGOU rechazaran las determinaciones urbanísticas esenciales relativas a la clasificación y uso previstos en Convenio se entenderá resuelto el mismo, procediendo a la devolución del 100% de las prestaciones adelantadas y entregadas por la propiedad...'.No cabe entonces apreciar error alguno.

TERCERO.- Procede condenar a los apelados como responsables de un delito conta la ordenación del territorio del art. 319.2 del Cp y la imposición de la pena mínima en su duración según redacción del precepto vigente en la fecha de los hechos, esto es, seis meses de prisión, multa de doce meses con cuotas diarias de 3 euros y la pena de inhabilitación especial para la profesión de promotor y constructor durante seis meses.

CUARTO.- En la medida en que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación atañe estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado ( STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 ; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2 ; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 4 y 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4).

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº4 de Cádiz en fecha de 12/02/2014 DEBEMOS REVOCAR la misma en el sentido de CONDENAR a Arsenio Y Benito como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, ya definido y sin modificativas de la responsabilidad criminal a las penas para cada uno de ellos seis meses de prisión, multa de doce meses con cuotas diarias de 3 euros y la pena de inhabilitación especial para la profesión de promotor y constructor durante seis meses y con imposición por mitad de las costas de la instancia y de oficio las de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.