Sentencia Penal Nº 132/2015, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 71/2015 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00132/2015

A. PENAL 71/2015 S100915.12G

Sentencia Apelación Penal Número 132

PRESIDENTE*

GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *

MAGISTRADOS*

ANTONIO ANGÓS ULLATE *

JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

*

En Huesca, a diez de septiembre de dos mil quince.

Vista en nombre del Rey, por esta Audiencia Provincial de Huesca, en grado de apelación, la causa número 47 del año 2011, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Huesca, que ha quedado registrada en este Tribunal al número 71 del año 2015, tramitada como procedimiento abreviado, rollo 537/11 (al que se acumuló el P.A. 587/2012), ante el Juzgado de lo Penal de Huesca, por un presunto delito de quebrantamiento de medida cautelar contra el acusado Carlos Manuel , cuyas circunstancias personales constan en la resolución impugnada, representado por la procuradora doña María del Mar Pascual Obis y defendido por la Abogada doña Ana María Navarro Alastuey, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Actúa en esta alzada como apelante Carlos Manuel y, como parte apelada, la acusación antes citada. Es Ponente el Magistrado don GONZALO GUTIÉRREZ CELMA, quien expresa el parecer de esta sala sobre la resolución que merece el presente recurso, en el que aparecen y son de aplicación los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: En la causa antes reseñada, se dictó la Sentencia combatida en la que se pronunció, literalmente, la siguiente parte dispositiva: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Carlos Manuel como autor responsable de dos delitos de quebrantamiento de medida cautelar, del artículo 468.2 CP , a la pena de 8 meses de prisión, por cada uno de ellos, con abono de 4 días de detención, para cada uno de ellos, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas procesales.'

SEGUNDO: Notificada a las partes la indicada Sentencia, interpuso la representación del acusado el presente recurso de apelación, alegando los motivos que estimó procedentes y que luego se estudiarán, solicitando una sentencia absolutoria para su representado y subsidiariamente aprecie la continuidad del delito de quebrantamiento de medida con la reducción de la pena impuesta por la aplicación de la atenuante comentada muy cualificada.

TERCERO: El Juzgado tuvo por interpuesto en tiempo y forma el indicado recurso de apelación y dio traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por un plazo común de diez días. Dicho Ministerio solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia controvertida. Seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las examinó y, a continuación, se procedió a la deliberación de esta resolución.

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los expuestos en la sentencia apelada en todo lo que no se opongan a los que a continuación se expresan.

SEGUNDO: Sostiene el recurrente que una correcta valoración de la prueba practicada debería dar lugar a la emisión de una sentencia absolutoria, defendiendo subsidiariamente que en todo caso procede apreciar la continuidad del delito de quebrantamiento de medida cautelar, con reducción de la pena impuesta mediante la aplicación de una atenuante analógica muy cualificada.

En lo que concierne a la valoración de la prueba, debe indicar este tribunal que, como lo tenemos repetidamente declarado, no puede prevalecer sin más el subjetivo e interesado criterio de la parte sobre el objetivo e imparcial criterio del Juzgado tras recibir directa e inmediatamente las manifestaciones de quienes intervinieron en el acto del juicio. A la vista de todo lo actuado y de la grabación del acto del juicio en primera instancia, por muy en cuenta que tome este tribunal las consideraciones del recurso, este tribunal no encuentra ningún motivo para afirmar que el juzgado erró al valorar la prueba para llegar al relato de hechos probados, siendo evidente que el juzgado pudo someter a su inmediata crítica la veracidad intrínseca de cuantas manifestaciones se hicieron en su presencia en el acto del juicio, en el que, como ya ha quedado dicho, se practicó prueba de cargo con todas las formalidades legales y, por lo tanto, con todas las condiciones para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, siendo de recordar, una vez más, que la credibilidad de una declaración de la víctima, del acusado o de un tercero, o la de cualquier otra prueba, debe ser evaluada en conciencia caso por caso, ponderando racionalmente todos los detalles y circunstancias concurrentes, tal y como en el caso lo hizo el juzgado, siendo de resaltar que no sólo Cecilia admitió al minuto 00:02:32 y al minuto 00:02:55 que estaban juntos; y al minuto 00:04:15 que es como si hubieran quedado allí; sino que todo ello vino adverado también por el resto de las testificales, habiendo indicado los agentes al minuto 00:09:35 que les dijeron que siempre iban juntos; al minuto 00:13:10 que salían los dos juntos del comedor; al minuto 00:19:06 que estaban juntos cogiéndose de la mano; al minuto 00:19:32 que les dijeron que en todo momento confirmaban y decían que estaban juntos y pensaban seguir juntos aunque sabían que tenían orden de alejamiento; lo que repitió el siguiente testigo al minuto 00:20:21. Por otro lado, nada se ha acreditado sobre el pretendido error invocado en el recurso.

Por el contrario, lleva razón el recurso cuando indica que debe apreciarse un delito continuado y no dos delitos. Tal y como consta en el relato de hechos declarados probados, la orden de alejamiento fue adoptada y notificada el 8 marzo y fue al siguiente mes, el día 17 y el día 21 de abril, cuando el acusado fue sorprendido en las dos ocasiones con Cecilia , con apenas cuatro días de separación entre uno y otro hecho, de forma que ambas infracciones deben quedar calificadas como un único delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal en relación con el artículo 74 de dicho Código , tal y como lo reivindica el recurso y los hemos hecho ya en anteriores ocasiones en casos análogos, tanto el propio Juzgado de lo penal como esta misma Sala, últimamente en nuestra sentencia de 18 de febrero de 2015, en la que indicamos que es obvio que la reprochabilidad debe ser mayor cuanto mayor es el número de hechos cometidos y que la sanción mínima correspondiente al delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar es la de nueve meses de prisión (límite mínimo de la mitad superior) en aplicación de los arts. 74.1 y 468.2 del Código Penal , debiendo en el caso imponerse dicha sanción en su mínima extensión pues ya ha indicado el juzgado que el acercamiento no se produjo en contra de la voluntad de Cecilia sino 'con pleno consentimiento y conocimiento' de la misma lo que, aun sin integrar atenuante alguna, debe ser tenido en cuenta para la dosimetría punitiva, con más razón cuando no consta que durante los acercamientos se produjera altercado alguno, por más que llame la atención el bien escaso respeto del recurrente por las resoluciones judiciales, pues al mes de haberle sido notificada la prohibición ya fue sorprendido en dos ocasiones con la persona protegida.

Por lo demás, tal y como lo recordamos en la sentencia de 3 de junio de 2015 , como dijimos en nuestra sentencia de 16 de julio de 2013 el Acuerdo adoptado por la Sala Segunda en su reunión como Sala General celebrada el 25 de noviembre de 2008, sobre la interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, es que ' el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP '. Y como decíamos en dichas sentencias, el Tribunal Supremo, en las sentencias de 26 de noviembre del 2010 y 21 de diciembre de 2012 , indica que ' es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes -decíamos en la STS 61/2010, 28 de enero - en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. Sin embargo, el Pleno no jurisdiccional fechado el 25 de enero de 2008, proclamó que «Œ el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP ». Esta tesis ya ha sido proclamada, entre otras, por la STS 39/2009, 29 de enero '. En estas resoluciones, concluye que, ' la idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad'. Como sostuvimos en la tan repetida sentencia de 16 de julio de 2013 , recuerdan los Autos del Tribunal Supremo de 20 de septiembre del 2012 y 11 de abril del 2013 la doctrina de la sentencia de 26 de noviembre de 2010 , según la cual ' negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material - pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia'. Y en el caso el Juzgado no dejó en ningún momento sin efecto la orden de alejamiento y prohibición de comunicación. Es más, tal y como se reconoce en el recurso al folio 441, ni siquiera se solicitó del juzgado el alzamiento de la medida. El Tribunal Supremo en su auto de 16 de octubre de 2014(ROJ: ATS 8900/2014 - ECLI:ES:TS:2014:8900A), ha vuelto a reiterar que « .. la reciente STS 539/2014 de 2 de julio , recoge expresamente que el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que: '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ', tesis que fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , con base en la irrelevancia en Derecho Penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal. Así en SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero , se declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto».

TERCERO: No encontrando méritos para reputar temerario el recurso interpuesto, que incluso prospera parcialmente, procede declarar de oficio el pago de las costas causadas en esta instancia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley Procesal Penal .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de esta Ciudad en el procedimiento anteriormente circunstanciado, revocamos la indicada resolución y, en su lugar, como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, condenamos al referido recurrente:

1.- A la pena de nueve mese de prisión, con abono del tiempo durante el cual estuvo provisionalmente privado de libertad por esta causa;

2.- A la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la indicada condena;

3.- Y al pago de las costas causadas en la primera instancia, declarando de oficio el pago de las costas de esta alzada.

La presente resolución es firme, por lo que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos recursos consideren legalmente procedentes.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.