Sentencia Penal Nº 132/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 98/2015 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00132/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON

Domicilio: PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Telf: 985197268/70/71 Fax: 985197269

ICA

Modelo:SE0200

N.I.G.:33024 43 2 2001 0400795

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000098 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000041 /2013

RECURRENTE: Samuel , Pedro Miguel , Fátima , Domingo , Joaquín

Procurador/a: JAIME TUERO DE LA CERRA, PEDRO PABLO OTERO FANEGO , PEDRO PABLO OTERO FANEGO , PEDRO PABLO OTERO FANEGO , VICTORIA ESTRADA GARCIA

Abogado/a: LUIS TUERO FERNANDEZ, RICARDO A. BUYLLA FERNANDEZ , ANA GARCIA BOTO , JOSE CARLOS BOTAS GARCIA , PEDRO CRESPO LAVEDAN

RECURRIDO/A: ABOGADO DEL ESTADO, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA N. 132/2016

PRESIDENTE:

ILMA. SRA. Dª. MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. AGUSTIN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ

En Gijón, a veintidós de junio de dos mil dieciséis.

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa dimanante del Procedimiento Abreviado n. 41/2013 del Juzgado de lo Penal n. dos de Gijón sobre DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA POR FRAUDE DE SUBVENCIONES, que dio lugar al Rollo de Apelación n. 98/2015de esta Sala, entre partes, como apelantes Samuel , representado por el Procurador D. Jaime Tuero de la Cerra, y defendido por el Letrado D. Luis Tuero Fernández; Pedro Miguel , representado por el Procurador D. Pedro Pablo Otero Fanego y defendido por el Letrado D. Ricardo Álvarez Buylla Fernández; Fátima , representada por el Procurador D. Pedro Pablo Otero Fanego, y defendida por la Letrada Dª. Ana García Boto; Domingo , representado por el Procurador D. Pedro Pablo Otero Fanego, y defendido por el Letrado D. José Carlos Botas García; Joaquín , representado por la Procuradora Dª Victoria Estrada García y defendido por el Letrado D. Pedro Crespo Lavedán, y como apelado EL LETRADO DEL ESTADO,siendo asimismo parte EL MINISTERIO FISCAL, siendo PONENTE el ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de lo Penal n. dos de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 21 de noviembre de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno como autores responsables de tres delitos contra la hacienda pública por fraude de subvenciones a D. Domingo , Dª Fátima , D. Pedro Miguel , D. Joaquín y D. Samuel y a cada uno de ellos por el primero de los delitos a las penas de tres años de prisión y multa de seis millones ciento setenta y siete mil cientos ochenta y tres euros, con doscientos setenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; por el segundo de los mismos a las penas de tres años de prisión y multa de nueve millones setecientos noventa y nueve mil doscientos cuarenta y ocho euros con doscientos setenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y por el tercer delito a las penas de tres años de prisión y multa de ciento ochenta y siete mil ochocientos treinta y dos euros, con doscientos setenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Y en cada uno de los delitos, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios fiscales o de la seguridad social por un período de cinco años.

Asimismo los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente -y subsidiariamente con ellos y solidariamente entre sí, las entidades Mina de La Camocha Liquidación, Hullas de Coto Quirós S.A. y Trabajos y Explotaciones S.L.- al Estado en la cantidad de dieciséis millones, ciento sesenta y cuatro mil doscientas sesenta y tres euros'.

SEGUNDO. -Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por los referidos apelantes dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación n. 98/2015, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO. -Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada pero no la declaración de hechos probados que ha de ser dejada sin efecto por lo que se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende el apelante, Samuel , que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se le absuelva de los tres delitos contra la Hacienda Pública por los que ha sido condenado, o subsidiariamente, que se anule la sentencia y se ordene la retroacción de las actuaciones al momento procesal oportuno, o bien que se le condene como autor responsable de dos delitos de fraude de subvenciones, con aplicación del art.65.3 del Código Penal y concurriendo la atenuante del articulo 21.6 del Código Penal . A tal efecto alega, en síntesis; infracción de los artículos 131 y 132 del Código Penal por prescripción del delito; vulneración del artículo 24 de la Constitución determinante de indefensión por no haber tenido acceso a toda la documentación que compone los autos; vulneración del artículo 18 de la Constitución , al no haberse dictado resolución motivada que permitiera el volcado de los ordenadores incautados; vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por falta de imparcialidad de la juzgadora; vulneración del derecho a la presunción de inocencia; infracción, por indebida aplicación, del artículo 31 del Código Penal ; vulneración del principio de legalidad, por inaplicación del artículo 308.2 del Código Penal ; e inaplicación del artículo 65.3 del Código Penal .

Pretende el recurrente, Pedro Miguel , que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se le absuelva de los tres delitos contra la Hacienda Pública por los que ha sido condenado, alegando, en síntesis; vulneración del principio de legalidad, fundada en la inaplicación del artículo 308.2 del Código Penal en la redacción dada al mismo por la L.O. 7/2012 cuando debió de aplicarse con el contenido dado por la L.O. 10/95; infracción de los artículos 131 y 132 del Código Penal por prescripción del delito; infracción, por indebida aplicación, del artículo 31 del Código Penal ; infracción, por indebida aplicación, del art.308.2 del Código Penal , en la redacción dada al mismo por la L.O. 10/1995.

Pretende la apelante, Fátima , que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se le absuelva de los tres delitos contra la Hacienda Pública por los que ha sido condenado o subsidiariamente que se decrete la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a un juicio justo ordenando la celebración de uno nuevo, o bien que se le condene como cooperadora necesaria por un solo delito con la concurrencia de la atenuante del art.21.6 del Código Penal a la pena correspondiente, sin responsabilidad civil. A tal efecto alega, en síntesis; atipicidad de los hechos enjuiciados; prescripción; deficiente motivación; presunción de inocencia; impugnación de la prueba documental; error en la apreciación de la prueba; vulneración del derecho de defensa por denegación de pruebas; vulneración del derecho a un juicio justo y debido por contaminación de la juzgadora durante la celebración del plenario; dilaciones indebidas; proporcionalidad de la pena; impugnando finalmente el pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

Pretende el recurrente, Domingo , que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se le absuelva de los tres delitos contra la Hacienda Pública por los que ha sido condenado o subsidiariamente que se le condene como autor de un solo delito. A tal efecto alega, en síntesis; atipicidad de la conducta; vulneración del principio de presunción de inocencia; prescripción de los delitos; dilaciones indebidas; falta de imparcialidad de la juzgadora.

Pretende el recurrente, Joaquín , que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se le absuelva de los tres delitos contra la Hacienda Pública por los que ha sido condenado o subsidiariamente que se le condene como cooperador por un solo delito y con aplicación del artículo 65.3 del Código Penal . A tal efecto alega, en síntesis; vulneración del principio de presunción de inocencia; vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por motivación insuficiente; infracción de los artículos 131 y 132 del Código Penal por prescripción del delito; infracción del principio de legalidad por atipicidad de los hechos e incorrecta aplicación del artículo 308.2 del Código Penal ; dilaciones indebidas; nulidad de la entrada y registro; y error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO. -Razones de orden lógico obligan a alterar el examen de los distintos motivos planteados por los recurrentes para abordar, en primer término, la nulidad invocada con fundamento en la vulneración del derecho al juez imparcial por cuanto su estimación determinaría la repetición del juicio haciendo por ello innecesario entrar en el estudio de las demás cuestiones suscitadas.

En este sentido, por la representación de Samuel se interesa que se anule la sentencia apelada y se ordene la retroacción de las actuaciones al momento procesal oportuno e, invocando vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por falta de imparcialidad, alega, en síntesis, que la juzgadora se ha extralimitado en su función de dirección, mediante la adopción de un papel muy activo, formulando preguntas inquisitivas y haciendo valoraciones personales, reseñando el recurrente concretas actuaciones del acto del plenario en que ampara sus afirmaciones.

En la misma línea, por la representación de Fátima , se interesa que se decrete la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a un juicio justo y se ordene la celebración de uno nuevo con otro Magistrado e, invocando vulneración del derecho a un juicio justo y debido por contaminación de la juzgadora durante la celebración del plenario, alega, en síntesis, pérdida de imparcialidad.

Finalmente, idéntica falta de imparcialidad se denuncia por la representación de Domingo fundada en los extensos interrogatorios y carácter de las preguntas, que distaban de pedir aclaraciones, formuladas por la juez, tanto a los testigos como a los acusados.

Pues bien, en primer lugar y acerca de la cuestión suscitada, es preciso traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2011 donde se recogen los criterios jurisprudenciales establecidos sobre el derecho al juez imparcial. Se sostiene por dicha resolución que 'el desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24-2 CE , según reiterada jurisprudencia, comprende el derecho a un Juez o Tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho fundamental implícito en el derecho al Juez legal, proclamado en el mismo art. 24-2 CE ( STS 47/1982, de 12-7 ; 44/1985, de 22-3 ; 113/1987, de 3-7 ; 145/1988 de 12-7 ; 106/1989, de 8-6 ; 138/91, de 20-6 ; 136/92, de 13-10 ; 307/93, de 25-10 ; 47/98, de 2-3 ; 162/99 , de 279 ; 38/2003, de 27-2 ; STS 16.10.98 , 7-11-2000 , 9-10-2001 , 24-9-2004 ).

La imparcialidad y objetividad del tribunal aparece, entonces, no sólo como una exigencia básica del proceso debido derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la ley ( artículo 117 CE ) como nota esencial con característica de la función jurisdiccional desempeñada por los jueces y tribunales ( STS 133/87, de 21-7 ; 150/89, de 25-9 ; 111/93 . de 25-3; 137/97, de 21-7; 162/99, de 27-9) sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y Democrático de Derecho ( artículo 1.1 Constitución Española ) que está dirigido a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y que se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( STS 299/94, de 14-11 ; 162/99, de 27-9 ; 154/2001, de 2-7 ).

Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo en sentencias como las de los casos; De Lubre, S. 26-10-84 ; Hanscrildt , S 16-7-87 ; Piersack , S 1-10-92 ; Sainte-Marie , S. 16-12-92 ; Holm , S. 25.11.93 ; Srraira de Larbalnón , S 22-4-94 ; Castillo Algar , S. 28-10- 98 ) y Garrido Guerrero, S. 2.3.2000 .

Consecuentemente el artículo 24-2 CE , acorde con lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que considera la exigencia misma del Juzgador de no ser 'Juez y parte', si 'Juez de la propia causa', supone, de un lado, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra.

En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva 'que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y una 'imparcialidad objetiva', es decir -referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el juez o tribunal no ha tenido contacto previo en el themadecidendiy por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo ( STS 47/98, de 2-3 , 11/2000, de 27-1 ; 52/2001, de 26-2 ; 153/2002, de 22-7 ; y STS 1493/99 , de 21 - 12 ; 2181/2001, de 22-11 ; 1431/2003, de 1-11 ; 70/20004, de 20-1; 1167/2004, de 22-10 ).

Por otra parte, conviene recordar que la moderada intervención del juez, a tenor del artículo 708 LECr , no conculca el derecho a un tribunal independiente e imparcial. Según la STS 780/2006 de 3-7 , ciertamente el art. 708 LECr ., en relación a los testigos permite que el Presidente del Tribunal pueda dirigir al testigo algunas preguntas '...que estime conducente para depurar los hechos sobre los que declaren...'. La práctica judicial o usus foriha extendido esta posibilidad también a los imputados, así como que las preguntas y aclaraciones las pueda efectuar también el Ponente de la sentencia, de acuerdo con el Presidente del Tribunal ( STS 1742/94 de 29-10 ).

La jurisprudencia también ha tenido ocasión de pronunciarse respecto del alcance de la facultad que, con carácter general, el art. 708.II otorga a la Presidencia del Tribunal y no faltan otros precedentes en los que el Tribunal Supremo ha tratado de fijar los límites del ejercicio de aquella función. Así, la STS 1084/2006, 24 de octubre , tuvo oportunidad de precisar que 'la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos Tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1 del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés).

En la línea anterior se admite mayoritariamente la denominada 'prueba sobre prueba', que es aquella 'que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso' (V. STS de 16 de junio de 2004 , e incluso, en la STS de 31 de mayo de 1999 ), al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye 'una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso' y en esta misma línea, la STS de 28 de septiembre de 1994 declaró que 'ha de recordarse que, conforme autoriza el art. 708, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren.

Es decir, no tratándose de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate, el Presidente, en afán de depurar los mismos, podrá efectuar preguntas complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad que ha de presidir al Tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados -por conocedores directos- relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante'.

En todo caso, es doctrina consolidada, tanto en sede científica como jurisprudencial, que debe efectuarse un uso moderado de esta posibilidad y sólo para solicitar aclaraciones. En este aspecto no será ocioso recordar las prevenciones contenidas en la STC 188/2000, de 10-7 que advierte que en esta iniciativa probatoria el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta ( STS 188/2000 , 130/2002 ; 229/2003 ; 334/2005 ), entendiendo que el límite a esta actuación del Presidente del Tribunal venía establecido por la exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación o una toma de partido a favor de las tesis de ésta ( STS 31/2001, de 2-2 ).

TERCERO-.En el caso presente, el visionado del soporte audiovisual donde quedó grabado el acto del plenario permite constatar que la juzgadora se extralimitó en su función de dirigir los debates, revelando el contenido de las preguntas formuladas, así como las valoraciones hechas con ocasión de los interrogatorios, una previa toma de posición con respecto al objeto del enjuiciamiento, incompatible con la debida imparcialidad que ha de presidir su función.

Así, respecto de los testigos, los interrogatorios de la juez, en muchos casos prolongados durante un más que dilatado periodo de tiempo, no se limitaron a solicitar aclaraciones sobre puntos concretos que no hubiesen sido expuestos con la suficiente claridad, sino que introducen auténticas valoraciones sobre el material probatorio de cargo. En efecto, el soporte audiovisual no solo documenta extensos interrogatorios por parte de la juez a los testigos (min.5:34 a min.23:20, en el caso de la testigo, Doña Felicisima ; min.00:04 a min.38:40, en el caso de la testigo Doña Sofía o min.1:11:40 a min.1:29:00, en el caso del testigo Don Rogelio ), sino que también deja ver el carácter de las preguntas cuyo contenido, que integra valoraciones relevantes acerca del asunto sometido a enjuiciamiento, denota una evidente falta de imparcialidad.

1) Es el caso de las afirmaciones hechas con ocasión del interrogatorio de Doña Felicisima , propietaria de los camiones cuando fue interrogada por la juez acerca de una documentación referida a los transportes de carbón. Pues bien, tras decir la testigo que si no vienen estipulados es que no se hicieron, o tras manifestar, ante la insistencia de quien interroga, que no sabe explicar por qué no aparecen, llega a afirmar la juez, sin dejar que la testigo pueda responder al dilema planteado, que o bien están equivocados todos los transportistas que dijeron que habían realizado los transportes y están equivocados todos los guardias civiles que hicieron los seguimientos de los camiones o 'está equivocada usted'. De este modo, la anterior alternativa excluyente no puede entenderse amparada por la facultad que al juez concede el art.708 de la LECRM, y ello porque no pretende depurar ningún hecho y simplemente revela el juicio formado por quien plantea el asunto en términos categóricos dejando ver una posición que resulta parcial, en cuanto pondera una parte del material probatorio que, en efecto, constituye una de las pruebas que sirven de fundamento al pronunciamiento de condena, señalando expresamente la fundamentación de la sentencia que, prestada declaración en la vista oral por algunos de los conductores y propietarios de los camiones identificados por la Guardia Civil, 'del análisis conjunto de sus declaraciones se concluyen como ciertos', entre otros hechos, que se realizaron los transportes litigiosos.

2) Ahora bien, la juez no solo anticipaba su valoración respecto de las declaraciones de los transportistas, sino que también hace lo propio respecto de la documental, como así deja ver en las afirmaciones vertidas con ocasión de la testifical de Doña Sofía , pues aunque la testigo deja claro que no puede dar razón de los apuntes que figuran en ciertos documentos acerca de los cuales interroga la juez, ésta llega a interpretarlos diciendo que parece que está haciendo una contabilidad o un cálculo no real... sino para que tenga lógica. Pues bien, ante la respuesta del testigo la valoración posterior del juez no puede entenderse comprendida por la facultad que le confiere el art.708 de la LECRM, y ello porque no se puede pretender depurar un hecho acerca del cual el testigo manifiesta que no puede dar razón, constituyendo la interpretación del juez una valoración del material probatorio que, en la medida que se sustrae de su sede en sentencia, se convierte en un juicio previamente formado o previa toma de posición que precisamente trata de conjurar la debida imparcialidad.

3) La misma falta de imparcialidad se aprecia en las afirmaciones vertidas con ocasión del interrogatorio de Don Bernardo , donde no se formula una pregunta al testigo, menos aún aclaratoria, sino que se hace una valoración sobre el asunto sometido a enjuiciamiento. Así, la juez, movida por el interés de saber cual era la capacidad de mando atribuida a uno de los acusados, afirma, antes de formular la pregunta concreta, que si el dueño de la empresa dice u ordena que hay que comprar carbón, mezclarlo con el propio para luego vendérselo a la térmica para así obtener mejores beneficios de las subvenciones y por lo tanto hacer las tareas de falsear la contabilidad; ¿hasta que punto llegaría la capacidad de mando que usted atribuyó a Don Heraclio ? De este modo, la explicación que precede a la pregunta es innecesaria, por cuanto no tiene una finalidad aclaratoria ni depurativa, y únicamente revela un juicio formado que coincide sustancialmente con la dinámica comisiva que se declara probada en la sentencia.

4) Finalmente, y teniendo en cuenta que alguno de los acusados manifestó su deseo de contestar exclusivamente al interrogatorio de sus defensas, lo que evidentemente ha de entenderse como su deseo de no responder a las preguntas que les formulasen las partes acusadoras, la juez no solo les interrogó sino que también ciertas preguntas formuladas apuntan a una previa toma de posición, como la que, a título de ejemplo, se dirige al acusado, Pedro Miguel , afirmando la juez que lo normal no es que en la Mina La Camocha entren camiones con carbón, sino que salgan.

Las anteriores intervenciones muestran que la juez, en su interrogatorio prolongado durante un más que dilatado periodo de tiempo, no se limitó a solicitar aclaraciones sobre puntos concretos que no hubiesen sido expuestos con la suficiente claridad y que su posición activa y parcial, no dejando concluir a los testigos, adelantando el contenido de las respuestas e interpretando otro material probatorio de acuerdo con un juicio previamente formado, es reveladora de la falta de imparcialidad que se aprecia a la luz de la doctrina expuesta en el fundamento anterior, según la cual quien asume la dirección del acto del plenario puede solicitar aclaración sobre el contenido de las declaraciones testifícales (como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) pero, para preservar su posición imparcial, debe hacer un uso moderado de esta facultad de modo que no exceda del debate procesal tal y como ha sido planteado por las partes, y que la utilización de la facultad judicial se limita a la función de aclarar el contenido del interrogatorio provocado por los letrados, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran complementar la actuación de la acusación, y como antes se ha dicho, el Tribunal Constitucional, ( STC n 229/2003 y en la STC 334/2005 ), entendió que el límite a la actuación del Presidente del Tribunal venía establecido por la exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, o una toma de partido a favor de las tesis de ésta.

En este caso, el comportamiento de la juzgadora a lo largo de los interrogatorios verificados en el acto del plenario evidencia que las dudas de parcialidad suscitadas alcancen la suficiente consistencia como para encontrarlas objetiva y legítimamente justificadas, aunque no tuviera un interés particular en el asunto sometido a su ponderación, por ser determinantes de una perdida de imparcialidad y neutralidad, pues los episodios habidos exceden de lo que podrían constituir meras vicisitudes propias de la dirección del debate por cuanto exteriorizaron lo que las partes han interpretado como un prejuicio, sosteniendo que su pretensión no iba a ser examinada con la suficiente imparcialidad y por ello las dudas existentes y reiteradamente expuestas en los escritos de interposición de los recursos sobre la imparcialidad del juzgador deben considerarse justificadas objetivamente y por ello procede la estimación del motivo, y sin necesidad del estudio de los restantes, en su virtud acordar la declaración de nulidad de pleno derecho del juicio celebrado, sentencia recaída y actuaciones subsiguientes, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias, debiendo celebrarse nuevamente aquel por distinto juzgador y con estricto cumplimiento de todas las formalidades legales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que, sin entrar en los motivos de fondo del recurso de apelación interpuesto por Samuel , Pedro Miguel , Fátima , Domingo ,YJoaquín , contra la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Abreviado N 41/2013 dictada por el Juzgado de lo Penal N 2 de Gijón, de que dimana el presente Rollo,DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDADde pleno derecho del juicio celebrado, sentencia recaída y actuaciones subsiguientes con declaración de oficio de las costas judiciales ocasionadas en ambas instancias, devolviéndose las actuaciones al Juzgado de procedencia para celebrarse aquél nuevamente por distinto juzgador y con estricto cumplimiento de todas las formalidades legales.

A firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha. Gijón, a veintidós de junio de dos mil dieciséis, doy fe.