Sentencia Penal Nº 132/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 47/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 132/2016

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº: 1 DE CÁDIZ

PA: 47/2016

DIMANANTE DE LAS DP: 1321/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº: 1 DE BARBATE

ROLLO DE SALA Nº: 47/2016

En la Ciudad de Cádiz, a 21 de abril de 2016.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Pedro Francisco , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº: 1 de Cádiz, con fecha 26/11/2015, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que debo condenar y condeno a Pedro Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Ordenación del Territorio sin que concurran circunstancais modificativas de la responsabilidad a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo, un año de inhabilitación para el ejercicio de profesiones realizadas con la construcción y quince meses multa a razón de seis € diarios por un total de 2.700 € con 225 días de prisión sustitutoria en caso de impago o insolvencia y costas. Asímismo lo condena a demoler a su costa las obras litigiosas para llevar la parcela a su situación originaria.

Que debo condenar y condeno a Pedro Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de desobediencia a la autoridad sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo'.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

'El acusado Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, es propietario de la parcela NUM000 polígono NUM001 ubicada en la pedanía de DIRECCION000 , en término municipal de Vejer de la Frontera. Parcela que está calificada en el plan urbanístico de esa localidad, como suelo no urbanizable de carácter rural o natural, donde no están autorizadas construcciones residenciales ni de otro tipo. A finales de 2011 el acusado, con pleno conocimiento de esa calificación del suelo, procedió a edificar en tal parcela tres construcciones de 48 metros cuadrados cada una de carácter residencial ni de otro tipo. A finales de 2011 el acusado, con pleno conocimiento de esa calificación del suelo, procedió a edificar en tal parcela tres construcciones de 48 metros cuadrados cada una de carácter residencial.

El 16/12/11 el Ayuntamiento de Vejer de la Frontera dicta Decreto de paralización de dichas obras, siendo las mismas precintadas el 19/12/11 cuando aún estaban en ejecución, pese a lo cual y conocido dicho precinto por el acusado y pese a que en sucesivas ocasiones se le sancionó administrativamente por quebrantar el precinto, continuó las obras hasta su finalización en mayo de 2012.

La parcela del acusado, no es urbanizable ni hay previsión alguna de que vaya a serlo, careciendo de servicios tan esenciales para el suelo urbano como agua de red, alcantarillado, viales asfaltados,...

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación,'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturalezaiuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicadain facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.-Por lo que hace al delito del art. 319 CP por el que se condena al acusado, tras el exámen del recurso, no resulta objeto de debate el hecho de que la parcela NUM000 polígono NUM001 ubicada en la pedanía de DIRECCION000 , se encuentra calificada en el plan urbanístico de Vejer de la Frontera como suelo no urbanizable de carácter rural o natural, donde no están autorizadas construcciones residenciales ni de otro tipo, no se discute tampoco que el acusado sea el propietario de tal parcela, así como que, tuviera conocimiento del tipo de calificación del suelo.

El debate viene a centrarse en cuanto a los elementos integrantes del tipo delictivo en dos cuestiones, primero que no se realizaron obras de nueva ejecución sino de simple consolidación de las edificaciones preexistentes, y que, no concurre en el recurrente la condición de autor material por cuanto ni es promotor ni constructor.

La primera tesis debe ser rechazada por cuanto de la propia revisión de las documentales obrantes en la causa, susceptibles de ser valoradas por sí mismo por parte de éste Tribunal, lo que se extrae es la conclusión de que aún cuando existen las edificaciones en la parcela, no existió meras obras de mejora ni de consolidación de las mismas. Las obras objeto de ésta causa penal son de nueva construcción, extremo evidenciado a la vista de las fotografías de los mismos, siendo sumamente claras las obrantes al folio 52 y 65 y las propias cartografías indicadas en el recurso obrantes a los folios 75-77, donde se aprecia que eran 2 las edificaciones preexistentes y no 3 como las detectadas en la inspección de 30/11/11, realizándose luego en cada edificación dos estudios, constatándose por la comparativa lo que ya se pone de manifiesto por la propia Administración de que de las dos edificaciones preexistentes tan solo se mantiene una, demoliéndose la otra.

Por lo que hace a la 2ª tesis, de que el acusado no es sujeto activo del delito por cuanto ni es promotor ni constructor también tal pretensión debe ser rechazada.

Como se recoge en la Sentencia, el acusado viene a reconocer ser el propietario de la finca, así como conocer las obras y que, éstas se hicieron con su consentimiento, centrando la negativa en que no es quién contrató la ejecución de las obras, pero claro, tampoco concreta quién es la persona o personas que contrataron las mismas, y como dice la STS de 30/4/14 entre otras, cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, la ausencia de explicación puede permitir concluir por un simple razonamiento de sentido común, que no existe explicación posible.

Si se examina detenidamente la documental obrante en la causa, destaca, y así lo hace el Juez ad quo, que, cuando se levanta el primer acta de inspección (folio 54 el 30/11/11, la persona que firma dicha Acta en la que se recoge que el Promotor es Pedro Francisco , con su DNI, y, lo lógico es inferir que tal dato es proporcionado por él mismo a los agentes que levantan tal Acta.

Posteriormente, en el Acta de alteración del precinto de las obras levantada el 10/2/12 (folio 81), vuelve a figurar como Promotor el recurrente, que, es quién se encuentra presente, y el que firma en calidad de promotor y constructor, circunstancia que se vuelve a repetir en idénticas condiciones en el Acta levantada el 6/3/12.

Por otra parte, si acudimos a los recursos de reposición interpuestos contra las Resoluciones imponiendo multas por quebranto de precintos y continuación de obras, resulta que tales recursos los interpone el acusado sin manifestar en ningún momento que no procede la imposición de sanción al no ser el promotor ni constructor, tal alegación no se hace en ninguno de los recursos que obran a los folios 96, 110 y 137, y lo único que indica en el primero en relación al 'sujeto' es que hay un error en su apellido al haberse interpuesto a Pedro Francisco , cuando su apellido es Benjamín , extremo éste corregido ya en la resolución obrante al folio 148, y que ya no se nombra en los posteriores recursos como se constata a los folios 110 y 137.

De lo expuesto pues, lo que cabe obtener conforme a los principio de la lógica, es que el acusado no solamente era el propietario de la finca sino también el promotor de las obras de nueva construcción ejecutadas en zona no urbanizable y no susceptibles de legalización.

TERCERO.-Corroborada la resolución en cuanto a la consecuencia de los elementos integrantes del tipo delictivo del art. 319 CP por lo que hace a la demolición acordada al amparo del párrafo 3º de dicho preceptohemos de traer a la colación la fundamental STS de 21/06/2012 Roj: STS 4573/2012 - ECLl:ES: TS:2o12:4573; N de Recurso: 22 1/2011 ; N° de Resolución: 529/2012 que en un supuesto semejante al que nos ocupa y tratándose de una construcción en la provincia de Cádiz, analizó toda la doctrina jurisprudencial acerca de las demoliciones de las constricciones en los supuestos contemplados en el articulo 319 del Código Penal para después compararla con nuestro caso y ver si se cumplen las condiciones que en ella se dicen para acordar la demolición de las vivendas interesada o no. Así esta sentencia señala lo siguiente:

'... Para la adecuada resolución del recurso conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de las ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al 'habitat' de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.

Por ello el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28.3 precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identi ca el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ine caz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edi caciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que así como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito 'urbanístico' no se tutela la normativa urbanística - un valor formal o meramente instrumental - sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica - en mayor o menor medida - a toda una colectividad. Su protección - entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución..,'.

Pues bien se explica con toda claridad en esta sentencia cual es el bien jurídico protegido en estos delitos contra la ordenación del territorio, que no son los intereses particulares de las personas que poseen las construcciones que no se ajustan a la legalidad, aunque las hayan adquirido de buena fe, como es nuestro caso, sino la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general; el valor material en la ordenación del territorio en su sentido constitucional de utilización racional del medio orientada a los intereses generales. Se trata pues de un bien jurídico comunitario y su lesión perjudica a toda una colectividad. Hay otros medidos distintos de satisfacer y reparar el daño causado a los terceros de buena fe que no han tomado parte activa en la comisión de estos delitos, como puede ser la indemnización del daños causados, que es cosa distinta de mantener una construcción a toda costa que origina perjuicios a una colectividad.

Sigue diciendo la mencionada STS de 21 de junio de 2012 : '... La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art, 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C.P, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modi cación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que ademas exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida, Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identi carse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten a rmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso.,.' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado - 'podrán'- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el num. 1º del precepto como los del núm. 2°, cabe la posibilidad de la demolición... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edi caciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agricolas, etc...'

Estas consideraciones no cambian con la redacción actual del art. 319.3 del Código Penal que es el que estamos aplicando, aunque la demolición se condicione temporalmente a la constitución de garantias que aseguren el pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

Sigue diciendo la STS de 21/06/2012 '... Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edi cación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modi caciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoria de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimenjuridico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se re ere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.

Llegados a este punto hemos de tener en cuenta cuál es la consecuencia que el ordenamiento jurídico, en su conjunto, contempla cuando se ha conculcado la legalidad urbanística. La respuesta la da, en Andalucía, el art. 183 de la Ley 7/2002 de 17.12, de Ordenación Urbanística de Andalucía . Según esta norma, procederá la reposición de la realidad física alterada cuando las obras realizadas sean mani estamente incompatibles con la ordenación urbanística.

También procederá cuando se haya denegado la legalización o cuando ésta sea improcedente por ser actos contrarios a la legislación y ordenación urbanística de ejecución. Finalmente se concluye que la reposición de la legalidad física alterada incluirá la demolición (o, en su caso, la reconstrucción), para que tal realidad fisica vuelva al estado inmediatamente anterior a la intervención ilegal.

Entendemos que, por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 art. 319 CP , en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el art. 112 CP . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación...'

Si atendemos al caso particular que nos ocupa debe confirmarse el criterio del Juez ad quo. La zona concreta en la que se han erigido las construcciones no puede decirse se trate de un área consolidada de población ni de una leve extralimitación. Las edificaciones no se encuentran incardinadas de forma que estén rodeadas por viviendas similares, se encuentran precisamente en el limite de una zona más costruida y como se observa en las propias fotografiás existentes en la causa, lo que les rodea es zona de campo, ello sin perjuicio de que de próximo exista transporte urbano, farmacia, etc. ya que se encuentra cerca de zona urbana, lo que no obsta a que, deba protegerse el suelo no calificado como tal y se evite una indeseada extensión de núcleos incontrolados de población.

No es óbice a la demolición el matrimonio con presunción de gananciales, cuando no se ha acreditado el titulo de adquisición y no se puede descartar sin más la adquisición a titulo privativo como puede ser una herencia..

CUARTO.-Por lo que hace al pronunciamiento condenatorio por considerar que concurre un delito de desobediencia del art. 556 CP por desoír constantemente las órdenes de paralización de las obras de forma que éstas llegaron a concluirse del todo, si bien se centra el recurso en que la Resolución de la Alcaldía de 16/12/11 ordenando la citada paralización no se notificó al acusado sino a un operario, concretamente a Luis Andrés , comparte éste Tribunal el criterio fundado del Juez ad quo de que, el acusado tenía conocimiento de que no podía continuar con las obras y de forma consciente ignoró tal prohibición, de tal forma que concluyó las mismas.

No puede obviarse que, como consta al folio 54 el Acta de inspección de fecha 30/11/11, levantada al detectar una construcción de 3 apartamentos con infracción urbanística, es firmada personalmente por el acusado y ya en éste Acta se recoge expresamente que los inspectores urbanísticos, en aplicación de los artículos 181 Ley de Ordenación Urbanística y art. 32 Regl. De Disciplina Urbanística acuerdan la 'suspensión inmediata de las obras'. Esto es, con independencia de que el precinto se lleva a cabo el 19/12/12 en presencia del operario Luis Andrés (folio 68 al notificar el Decreto de Alcaldía de 16/12/12,) ya desde el principio al acusado se la había informado de que debía paralizar las obras.

No se puede argumentar que el acusado desconocía la orden de paralización cuando como se ha expuesto anteriormente consta al folio 81 que es a él a quién se le notifica y firma el Acta por alteración del precinto de la obra el 10/2/12, y a pesar de ello, las obras continúan siendo también al acusado (folio 91) a quién se le notifica y firma nueva Acta el 6/3/12, debiendo subrayarse que, tanto en el Acta de 10/2/12 como en la de 6/3/12 se recoge expresamente el delito del art. 556 por el quebranto del precinto.

Resulta igualmente desvirtuado el argumento de desconocimiento de la orden de paralización con los documentales también antes reseñadas, folio 96, 110 y 137 relativas a los recursos de reposición y alzada que el acusado va interponiendo contra las multas que sucesivamente se van imponiendo tras cada comprobación de que las obras no se suspenden en su ejecución y la apertura de la vía de apremio.

A tenor de lo expuesto, la pretensión de un pronunciamiento absolutorio del delito de desobediencia debe ser rechazado.

QUINTO.-Por lo que hace a la invocación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a propósito de las dilaciones indebidas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 señala, citando la STS 77/2011 de 23 de febrero , que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha añadido una nueva circu8nstancia en el art. 21 del Código Penal , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'. El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal a la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos- en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso de tiempo n comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo STS 30 de marzo de 2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS 875/2007, de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuanta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que le sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quin reclama. En participar valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio . 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutelar a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS núm. 1497/2002, de 23 de septiembre ' en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ellos, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se ha derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS 354/2007, de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 , debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 febrero de 2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS 17 de marzo de 2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de los más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

A tenor de lo expuesto, resulta ajustado a derecho la no apreciación de circunstancia atenuante, ni tan siquiera como simple.

SEXTO.-Por lo que hace a la petición de una pena para el delito del art. 556 CP conforme a la nueva redacción introducida por la reforma de LO 1/15 de 30 de marzo, ciertamente el nuevo tipo delictivo prevé una opción entre pena de multa o, una pena de prisión.

Los argumentos del Juez ad quo resultan suficientes para entender justificado no se opte por la pena de multa que debe quedar limitada para supuestos de mayor levedad, siendo ciertamente la conducta del acusado recalcitrante y perseverante hasta el punto que finalmente consiguió su objetivo de culminar loas obras que en una fase incipiente debían de haber sido suspendidas. No obstante, éstas argumentaciones justifican la opción de la pena de prisión pero, una vez realizada tal opción, debe motivarse, por exigencias del art. 120 Const., con argumentos diferentes que la pena de prisión no se ajuste a la mínima imponible que ahora es de 3 meses de prisión por lo que, lo que debe corregirse no es la naturaleza de la pena elegida sino su extensión, debiendo quedar reducida a la pena de 3 meses de prisión.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentenccia de 29/10/15 Proc. Abrev. 376/15 Penal uno, dejando sin efecto la pena de prisión impuesta por el delito de desobediencia, imponiendose la pena de 3 meses de prisión, confirmando el resto de la Sentencia.Se declaran de oficio las costas

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.