Sentencia Penal Nº 132/2016, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 52/2016 de 05 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00132/2016

JUZGADO DE LO PENAL Nº1

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº435/14

ROLLO DE SALA Nº52/16

S E N T E N C I A N º 132/16

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA.

Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSÉ Mª TAPIA CHINCHÓN.

Dª ALMUDENA BUZÓN CERVANTES.

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En Ciudad Real a cinco de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado Nº435/14 del Juzgado de lo Penal Nº1 de Ciudad Real, seguidos por el delito de alzamiento de bienes contra Belarmino , Lourdes y Fernando , mayores de edad y cuyas demás circunstancias constan suficientemente en las actuaciones, representados por la procuradora Dª Mercedes Hinojosas Sanz y en su defensa el letrado D. Luis Romero Santos.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida; Obdulio como acusación particular, asumiendo su propia defensa y representado por la letrada Dª Asunción Holgado Pérez; y ponente Doña ALMUDENA BUZÓN CERVANTES, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO: Que con fecha 19/04/2016 el Juzgado de lo Penal Nº1 de Ciudad Real dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:' En el mes de de marzo de 2009, el acusado Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador único de la entidad mercantil Urbaraquesol, Construcciones y Promociones, S.L., entidad con domicilio social en la C/ Costureras, n.º 15 de la localidad de La Solana, contactó a través del abogado que le asesoraba en cuestiones jurídicas de su empresa, el Sr. Epifanio , con el letrado D. Obdulio , encomendándole los servicios profesionales relativos a la preparación y posterior interposición del recurso de casación ante la Sala 1.ª del Tribunal Supremo contra la sentencia desestimatoria de su recurso de apelación dictada en el Rollo de Apelación Civil n.º 1134/2008 por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real el 04/03/2009 . A tal fin, el 18/03/2009 D. Epifanio , letrado de la mercantil indicada en las actuaciones judiciales dimanantes del Juicio Ordinario n.º 366/2006 seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Valdepeñas, concedió la venía a D. Obdulio . Como consecuencia de la actuación profesional relativa a la preparación e interposición del recurso de casación, el letrado D. Obdulio remitió el 05/05/2009 por correo ordinario a la mercantil Urbaraquesol, S.L., la minuta de sus honorarios, ascendente a la cantidad de 29.229,45 euros. Ante el impago de dicha minuta por el acusado Fernando , y tras varios requerimientos de pago enviados por correo certificado e infructuosos al no haber sido atendidos, el Sr. Obdulio formalizó la Jura de Cuentas de honorarios debidos el 10/12/2009 ante la Audiencia Provincial de Ciudad Real, aprobada por Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 07/04/2010 por importe de 29.299,45 euros de principal y por importe de 8.789,83 euros para intereses y costas de la ejecución, constituyéndose el correspondiente título ejecutivo en favor del Letrado D. Obdulio . En abril de 2010, D. Obdulio , interpuso ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Valdepeñas demanda de ejecución dineraria de Título Judicial contra la mercantil Urbaraquesol, Construcciones y Promociones, S.L., que dio lugar al procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales n.º 282/2010 de dicho Juzgado, en el seno del cual el Juzgado acordó por Auto de 11/05/2010 el embargo de tres fincas urbanas propiedad de la mercantil anteriormente indicada, concretamente las fincas registrales n.º NUM000 , NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Valdepeñas, las cuales se encontraban hipotecadas, promoviendo la entidad ejecutante Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona el procedimiento de ejecución n.º 956/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Valdepeñas, en el que se dictó Auto el 29/09/2010 aprobando la adjudicación de las fincas anteriores a favor de la entidad mercantil Servihabitat XXI, SAU, conjuntamente con las fincas registrales n.º NUM003 , n.º NUM004 , n,º NUM005 y n,º NUM006 que también eran propiedad de la mercantil Urbaraquesol. El 25/05/2009 el acusado Fernando como administrador único de la mercantil Urbaraquesol, S.L., con conocimiento de la deuda preexistente contraída con D. Obdulio y con ánimo de sustraer bienes a la acción del mismo, puesto de común acuerdo con sus hijos, los también acusados Belarmino y Lourdes , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, les transfirió mediante escritura pública de dación en pago, otorgada ante la Notario de La Solana, D.ª Marta Muñoz Mascaraque, la propiedad de las fincas registrales con n.º NUM007 y n.º NUM008 del Registro de la Propiedad de Valdepeñas, en concepto de dación en pago por una supuesta deuda contraída con anterioridad frente a los mismos, cuya existencia no ha resultado acreditada en autos. Estas dos fincas, libres de cargas, eran el único patrimonio inmobiliario de la mercantil Urbaraquesol, frustrando con tal transmisión la posibilidad de que D. Obdulio pudiera satisfacer su crédito. A los hechos relatados resultan de aplicación los siguientes.'

y fallo:'Que debo condenar y condeno a Fernando , Belarmino y Lourdes como autores de un delito de alzamiento de bienes ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, para cada uno de ellos, de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y doce meses de multa a razón de diez euros diarios debiendo cumplir en caso de impago seis meses de prisión como responsabilidad personal subsidiaria; se declara la nulidad de la escritura pública de 25/05/2009 otorgada ante la Notaria de la localidad de La Solana, D.ª Marta Muñoz Mascaraque, cancelándose sus respectivas inscripciones en el Registro de la Propiedad; costas procesales, por terceras partes, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO:Que la sentencia fue recurrida en apelación por la defensa del acusado alegando, en esencia, una errónea valoración de la prueba; indebida aplicación del Art. 257 CP ; error en la aplicación del Art. 28 CP al considerar a Belarmino y a Lourdes cooperadores necesarios del delito supuestamente cometido por Fernando y en su consecuencia indebida declaración de nulidad de la dación en pago determinante del alzamiento enjuiciado y; finalmente, infracción del Art. 50 CP a la hora de fijar la cuota diaria de la multa entendiendo los recurrentes que ha de ser de seis euros diarios.

TERCERO:Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días a partir de su traslado a las demás partes con presentación de escritos de impugnación o adhesión se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución.

CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO:Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se alza la defensa de los acusados alegando error en la valoración de la prueba, alegación que si bien inicialmente parece referirse a la existencia ó no de una deuda vencida, líquida y exigible cuya realidad se considera probada en la instancia no obstante, según parecer de los recurrentes, la documental obrante en los autos de la que no puede concluirse la recepción por Fernando de la minuta de honorarios girada por el Sr. Obdulio el 05/05/2009, en realidad se extiende a la totalidad de los elementos del delito de alzamiento por el que finalmente han sido condenados los recurrentes, y así se pone de manifiesto en el recurso que la prueba practicada permite concluir que la dación en pago efectuada por Fernando a favor de sus hijos Belarmino y Lourdes el día 25/05/2009, responde a la necesidad verdadera de saldar una deuda previa del primero para con los segundos, quienes años antes le había prestado una importante suma de dinero que habían conseguido, a su vez, gracias a entregas, voluntarias y gratuitas, de dinero por parte de sus abuelos. Consideran los recurrentes que tales particulares quedan probados por la documental consistente en los certificados emitidos por la entidad 'Monte de Piedad y Caja de Ahorros de San Fernando, de Huelva, Jerez y Sevilla' en los que se informa de la cancelación anticipada por parte tanto de Belarmino como de Lourdes de determinadas imposiciones a plazo fijo con fecha 30/03/2004 por importes de 30.000, 300.506,05 y 30.000 euros, respectivamente, el primero, y de 120.2012,42 euros, 186.313,75 euros y 30.000 euros la segunda, siendo en opinión de los recurrentes tales operaciones suficientes para probar sus manifestaciones y, en concreto, la realidad del préstamo hecho por los hijos a su padre y la necesidad de devolverlo por parte de éste, obedeciendo la dación en pago a esta necesidad.

Continúan los recurrentes poniendo de manifiesto que el error de valoración se refiere, no solo a la existencia de la deuda para con el Sr. Obdulio y a la realidad de la deuda existente entre padre e hijos con la consiguiente necesidad de satisfacer esta última, sino también al dato de la insolvencia del deudor Fernando y de la mercantil de la que era administrador, 'Urbaraquesol', que contaba con efectivo suficiente en la fecha de los hechos para saldar la deuda, y así concluyen los recurrentes, que no se han probado en este caso la concurrencia de los elementos típicos del delito de alzamiento de bienes que nos viene ocupando, de ahí que se haya hecho indebida aplicación del Art. 257 CP ; tampoco la del elemento subjetivo, como tampoco que los hijos de Fernando , Belarmino y Lourdes , tuvieran conocimiento de la deuda previa con el Sr. Obdulio , por lo que la Juez a quo habría incurrido, siempre según el parecer de los recurrentes, en error también al considerarles cooperadores necesarios del delito que se dice cometido por su padre y por tanto en la aplicación del Art. 28 CP .

Consecuencia de lo anterior no sería sino la procedencia de revocar la sentencia dictada en primera instancia con absolución de los recurrentes, ó en su caso de Belarmino y de Lourdes con la consiguiente improcedencia de declarar la nulidad de la dación en pago habida cuenta su condición de terceros de buena fé; y, en última instancia para el caso de no estimarse el recurso, se rectifique el criterio de la Juez a quo que ha fijado una cuota diaria para la cuantificación de la multa de diez euros diarios a pesar de no haberse practicado actuación alguna dirigida a determinar la real capacidad económica de los acusados por lo que la cuota diaria a fijar debería ser de seis euros diarios.

Impugnan el recurso el Ministerio Fiscal y a la acusación particular que solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida

SEGUNDO:Al respecto del error en la valoración de la aprueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina de nuestro más alto Tribunal que sostiene que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso, de tal suerte que la Audiencia Provincial no solamente puede analizar si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, sino que también puede llevar a cabo una nueva valoración de la prueba diferente a la realizada por el Juez de Instrucción, sin limitaciones legales, pero respetando por razones de lógica, los límites derivados de la aplicación del principio de inmediación, que se traducen en un doble perspectiva; por un lado positivo, que deberá revisar la prueba practicada en primera instancia, sin que pueda dejar de hacerlo, utilizando la excusa de que no se ha practicado en su presencia, y por otro negativo, que el Tribunal no puede sustituir indiscriminadamente la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, debiendo respetar la referida a aquellos aspectos que dependen de la directa percepción personal.

A este efecto, en cuanto a las pruebas personales, se deben respetar los criterios de formación de la convicción judicial en cuanto a lo visto u oído en juicio, sin embargo las deducciones e inducciones que el Tribunal puede realizar a través de los hechos que ha percibido directamente en el juicio oral, en cuanto se trata de la observancia de las leyes de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, sí puede ser revisado, si las inferencias lógicas han sido llevadas a cabo de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si el razonamiento puede ser calificado como incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios atendiendo a las reglas de la experiencia comúnmente admitidas. En definitiva, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana critica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador en primera instancia salvo cuando el error de valoración sea patente o se derive del proceso lógico deductivo empleado por el juzgador de instancia (por todas SAP de Ciudad Real, Sección 2ª, de 23/01/2014 ).

TERCERO:Pues bien, en nuestro caso examinadas las pruebas practicadas, tanto la documental como las de carácter personal incorporadas al correspondiente soporte audiovisual, ningún error de valoración se aprecia que pueda ser imputado a la sentencia recurrida.

En primer lugar, que Fernando tenía una deuda con el letrado Sr. Obdulio y que además tenía conocimiento de la misma se desprende de las mismas manifestaciones del acusado quien expresamente reconoció en el Plenario que no le ha pagado sus honorarios al letrado porque le parecían excesivos, lo que supone, a su vez, un reconocimiento del encargo que en su día le hizo para recurrir en casación en un asunto de naturaleza civil, pues de otro modo habría negado la realidad de la deuda y no solo su cuantía. Siendo ello así resulta irrelevante a los efectos que nos ocupan si el acusado recurrente recibió la minuta de honorarios el día 05/05 ó nno, porque lo que es cierto es que él encomendó a su letrado recurrir en casación y que por tanto, sabía que tal servicio generaría una deuda que sin duda tendría que pagar.

Más aún, consta en los autos documentación aportada con la denuncia inicial (documento Nº10) que acreditan que el Sr. Obdulio remitió a Fernando , mediante carta enviada a la dirección C/ DIRECCION000 NUM009 NUM010 que es su dirección, su minuta de honorarios, carta que sin duda recibió porque en ella se le informa también de la necesidad de que le otorgue un poder para poder personarse ante el Tribunal Supremo y el poder consta otorgado el 22/05/2009 y presentado (documento Nº7 de la denuncia), pero es que en este caso contamos con el testimonio de Epifanio quien ratificó que Fernando tenía conocimiento de la deuda, porque ante las dificultades que Epifanio estaba teniendo para cobrar y tratándose de un compañero de profesión a quien él le había dado la venia, precisamente para poder hacerse cargo de la casación porque Fernando había sido inicialmente su cliente, habló con el acusado quien le dijo que no iba a pagar porque la minuta le parecía 'una burrada', a pesar de lo cual presentada jura de cuentas por parte del Sr. Obdulio el 10/12/2009 no se formalizó por el deudor oposición alguna, tampoco por considerar los honorarios excesivos.

En segundo lugar, y en cuanto a la rectitud de la dación en pago, consta en los autos la escritura pública correspondiente otorgada el 25/05/2009, casualmente veinte días después de la remisión de la minuta de honorarios, en la que la Sra. Notaria deja constancia, a pesar de que otra cosa se diga en el recurso, de las manifestaciones de los comparecientes, Fernando y sus hijos Belarmino , a la sazón socio de 'Urbaraquesol', y Lourdes en el sentido de resultar urgente el otorgamiento de la escritura, sin que por parte de ninguno de ellos se haya dado explicación satisfactoria ni verosímil a dicha urgencia, pues desde luego no puede venir representada por la necesidad de que el padre devuelva a sus hijos un préstamo que se dice recibido cinco años antes, no documentado a pesar de referirse a cantidades muy importantes de dinero, según se nos dice, porque había confianza entre las partes y cuya devolución debía hacerse en términos tan poco precisos como 'dentro de dos ó cinco años'. Nada explica que pese a dicha flexibilidad surgiera con urgencia la necesidad de traspasar a los hijos el dominio de dos inmuebles, libres de cargas, precisamente veinte días después de recibir la carta de su abogado comunicándoles a cuánto ascendían sus honorarios.

Desde luego en modo alguno puede quedar desvirtuado lo anteriormente razonado por el hecho de que Belarmino y Lourdes cancelaran en el año 2004 determinados imposiciones bancarias referidas a cantidades relevantes porque ello no significa, sin más, que tales sumas fueran prestadas a su padre, quien en la investigación abierta por hacienda lo único que hace es manifestar que el dinero por el que la AEET le pregunta, procede de donaciones de sus hijos, manifestaciones ante las que lo que le dice hacienda es que lo acredite, todo ello según la documentación que se cita en el propio recurso de apelación. En última instancia lo que no ha quedado de ninguna manera probado es la necesidad y la urgencia en devolver el préstamo que se dice recibido debiendo concluirse por la proximidad familiar existente entre los implicados, uno de ellos, Belarmino , socio de la mercantil citada 'Urbaraquesol' de la que su padre Fernando es administrador, que todos ellos tenían conocimiento del alcance real de la operación a la que nos venimos refiriendo.

Finalmente y en cuanto a la insolvencia de 'Urbaraquesol' y de Fernando , el mismo acusado declaró que no había dinero físico no en vano, seguido por Obdulio Juicio Ejecutivo en virtud del Auto dictado en la Jura de Cuentas y embargadas otras fincas del deudor a la sazón hipotecadas por el banco, tales embargos no fueron eficaces precisamente porque el impago de la hipoteca determinó que el banco acreedor las ejecutara y se hiciera con ellas, de suerte que también a los efectos del delito de alzamiento de bienes, que no requiere una insolvencia total en el deudor sino que el mismo se coloque en una situación que dificulte cobro de sus créditos por los acreedores a quienes tampoco se exige una labor de búsqueda y averiguación exhaustiva de bienes para poder cobrar, la insolvencia del deudor está probada.

En fin, por lo razonado se comprende que no solo no hay error en la valoración de la prueba sino que la practicada, correctamente valorada, ha sido más que suficiente para concluir la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de alzamiento de bienes que se tipifica en el Art. 257 CP por el que los recurrentes han sido condenados, también Belarmino y Lourdes como cooperadores necesarios por ser conocedores de la ocultación que con la dación en pago estaban perpetrando y ello en perjuicio de los acreedores de su padre Fernando , en este caso Obdulio , por lo que tampoco hay infracción del Art. 28 CP y, no siendo terceros de buena fe, la declaración de nulidad de la tan mencionada dación en pago es ajustada a derecho.

TERCERO:Por último, cuestionan los recurrentes que se les haya fijado una cuota diaria de diez euros para el cálculo de las multas a las que han sido condenados, sin haber hecho indagación alguna de su situación económica por lo que a su parecer dicha cuota debería ser de seis euros diarios.

Como dice la STS, Sala Segunda, de 21/07/2016 : 'El Art. 50.5 CP ordena tener en cuenta a los efectos de establecer la cuota diaria de la multa exclusivamente la capacidad económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Como señalan las sentencias Nº175/2001, de 12 de febrero y STS Nº1265/2005 que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'.

En la sentencia nada se dice sobre ese particular. Sin embargo, la cuota fijada de diez euros está cercana al mínimo absoluto de dos euros y muy alejada del máximo de 400 euros diarios, por lo que teniendo en cuenta que no existen datos objetivos que permitan situar a los recurrentes en la total indigencia, la pena no puede considerarse desproporcionada ni ajena a sus circunstancias.

Tampoco este motivo de recurso puede tener amparo.

CUARTO:Que pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Mercedes Hinojosas Sanz, en nombre y representación de Belarmino , Lourdes y Fernando contra la sentencia dictada el 19/04/2016 por el Juzgado de lo Penal Nº1 de Ciudad Real , anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la meritada resolución; con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.