Sentencia Penal Nº 132/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1332/2015 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

ECR

37051530

251658240

N.I.G.:28.074.00.1-2015/0001762

Procedimiento Abreviado PAB 1332/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Leganés

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 215/2015

Ponente: IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A NÚM. 132/2016

MAGISTRADOS/

D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

Dª. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL /

/

En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil dieciséis.

Ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid ha sido visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado núm. 215/2015 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Leganés de Madrid, seguido por delito contra la salud pública, contra DON Augusto , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1992 en Teherán (Irán), con nacionalidad holandesa, hijo de Eloy y Candida , con Pasaporte holandés número NUM001 , que permanece privado de libertad por esta causa desde su detención el 23 de enero de 2015; y contra DOÑA Herminia , mayor de edad, nacida el NUM002 de 1988 en Madrid, hija de Jesús y Remedios , de nacionalidad española, con Documento Nacional de Identidad núm. NUM003 , en libertad provisional por esta causa, por la que estuvo detenida el 23 y 24 de enero de 2015.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por don Agustín Herrero Alonso, y dichos acusados, que han sido representados por la Procuradora doña María Luisa Estrugo Lozano y asistidos en el juicio oral por el Letrado don Alejandro Vega Vázquez, que ha intervenido en sustitución del Letrado don Juan Carlos Orbañanos Llantero. Ha intervenido doña Encarna , durante el desarrollo del juicio oral, como intérprete del idioma holandés. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. don IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.Las presente causa se inició por atestado núm. NUM004 en el que la Brigada Local de Leganés de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía daba cuenta del hallazgo, ocultas en el interior de un vehículo inmovilizado en las dependencias de la Policía Local de dicha localidad, de unas bolsas que contenía una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser metilendioximetilanfetamina (MDMA). Con motivo del hallazgo se detuvo a los usuarios del vehículo y se registró la vivienda que compartían como domicilio.

Mediante sendos Autos de 24 de enero de 2015, el Juez de Instrucción núm. 3 de Leganés acordó la prisión provisional de don Augusto y la libertad provisional de doña Herminia . El Instructor acordó también no acceder a la entrega de don Augusto a Holanda, que le había sido reclamada por el Magistrado-Juez Central de Instrucción núm. 2 de la Audiencia Nacional, ante el que se tramitaba Orden Europea de Detención y Entrega a Holanda, emitida el 18 de junio de 2014, para su enjuiciamiento como supuesto autor de un delito de tráfico de drogas y medicamentos. Dicha solicitud de entrega fue autorizada mediante Auto de 30 de enero de 2015, quedando supeditada su ejecución al desarrollo y resultado de la presente causa.

La instrucción de la causa se declaró conclusa mediante Auto de 24 de abril de 2015. La apertura del juicio oral fue decretada por Auto de 27 de julio de 2015. Formulada acusación y escritos de defensa, la causa fue recibida en este Tribunal el pasado 5 de noviembre de 2015. Por Auto de 16 de noviembre siguiente se admitió y declaró pertinente la prueba propuesta, a excepción de parte de la prueba anticipada solicitada por la defensa de los acusados, fijándose a continuación el señalamiento de la vista del juicio oral que ha tenido lugar, en dos sesiones, los días 19 y 22 de abril de 2016.

SEGUNDO. En el transcurso del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión, para su tráfico ilegal, de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto en los artículos 368.1 y 369.1.5ª del Código Penal . Consideró responsables del mismo en concepto de autores a ambos acusados, sin que en su conducta concurran circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó la imposición a cada uno de ellos de una pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una MULTA de ciento ochenta y seis mil setecientos once euros con veintiún céntimos de euro (186.711,21 euros), así como su condena al pago de las costas procesales y el comiso de la sustancia, el dinero y los efectos del delito intervenidos, a los que pidió se les diese el destino legalmente previsto.

Alternativamente, en relación con la conducta imputada a DOÑA Herminia , la calificó como constitutiva de un delito contra la salud pública por posesión, para el tráfico ilegal, de sustancias que no causan grave daño a la salud ( art. 368 Código Penal ); consideró que la misma era responsable de dicho delito en concepto de autora sin que en su conducta concurran circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal; solicitó se le impusiera la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesorias legales y MULTA de 300 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, manteniendo la solicitud de comiso y destino legal del dinero y efectos del delito que fueron intervenidos.

TERCERO. La defensa de los acusados solicitó su libre absolución. Alternativa y subsidiariamente calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad que no es de notoria importancia ( art. 368.1 Código Penal ), concurriendo en ambos acusados la atenuante analógica de realizar los hechos por su adicción a sustancias estupefacientes.

A) Relato fáctico.Se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

1. El pasado día 20 de enero de 2015, en la calle Chile de Leganés, en las inmediaciones de las dependencias de la Policía Local de dicho municipio, Augusto tenía aparcado, a su disposición, el vehículo automóvil marca Mercedes Benz, clase B-150, con matrícula del Reino Unido EQ..QQQ y número de bastidor NUM005 . Dicho vehículo carece de propietario conocido desde que, el 7 de agosto de 2013, su anterior titular comunicó al registro administrativo británico haber dejado de serlo. En dicha fecha, además, carecía de póliza vigente de seguro obligatorio y no tenía actualizada la periódica y obligatoria Inspección Técnica de Vehículos. Dicho vehículo había sido trasladado en barco a Ibiza desde Denia (Alicante) el día 22 de marzo de 2014, registrando su traslado Florencio , y fue trasladado desde Ibiza hasta la localidad de Denia el día 25 de septiembre de 2014, siendo la persona que registró su traslado Mariano .

Sobre las 17'30 horas, tras solicitar su documentación a Augusto y a Herminia cuando iban a utilizar el vehículo, quedó inmovilizado en las dependencias de la Policía Local de Leganés después de comprobar los agentes de policía local su irregular situación administrativa.

En fechas anteriores, al menos desde el 21 de noviembre de 2014, Augusto venía utilizando dicho vehículo como suyo junto con Herminia , por lo que disponía de su llave de acceso y contacto. Además de conducirlo en varias ocasiones, el 26 de diciembre de 2014 lo llevó a reparar al Taller COPA PASCUAL S.L.U, sito en la calle Méjico núm. 10 de Leganés, donde se le sustituyó la batería, tras lo cual lo recogió el 9 de enero de 2015.

2. La mañana del día siguiente a ser inmovilizado, el 21 de enero de 2015, agentes del Grupo Primero de la Brigada de Policía Judicial de la Comisaría de Leganés, previamente advertidos por agentes de la Unidad Canina de la Policía local de que uno de sus perros adiestrados para detectar sustancias estupefacientes había fijado su atención en el vehículo, registraron el automóvil.

Hallaron en su interior tres bolsas de plástico transparente con 2.945 pastillas (977 + 988 + 980), con un peso neto aproximado de 1.023,59 gramos, que contenían al menos 292'50 gramos de metilendioximetilanfetamina (MDMA). Su valor de venta en el mercado ilícito ha sido tasado en cuarenta y cinco mil ochocientos treinta y siete euros con cincuenta y tres céntimos de euro (45.837,53 euros). Las citadas bolsas se encontraban dentro de otra bolsa azul de plástico que, a su vez, estaba introducida en un compartimento oculto, con forma de tubo, que se encontraba debajo del soporte del apoyabrazos que separa los asientos delanteros. Dicho hueco no resultaba visible sin desmontar dicho accesorio.

3. Augusto escondía las pastillas en dicho habitáculo con la intención de hacer posible su distribución a terceros en el mercado ilegal de estupefacientes.

4. Como consecuencia de la relación afectiva que iniciaron en la Isla de Ibiza a finales de ese mismo verano, Augusto y Herminia convivían desde los primeros días de octubre de 2014 en una vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM006 de la localidad de Leganés, domicilio que constituía la morada que con anterioridad ocupaba Herminia con su hija menor de edad. Dicho inmueble dista aproximadamente un kilómetro de las dependencias de la Policía Local de Leganés, sitas en la calle Chile.

Durante la mañana del día 23 de enero de 2015, en el registro policial de dicho domicilio, realizado con el consentimiento expreso de doña Herminia , que fue prestado en presencia de su Letrado una vez que, sobre las 9`40 horas, había sido detenida en la vía pública, fueron hallados los siguientes objetos y sustancias que pertenecían a Augusto , con excepción de las sustancias que se describirán, que ambos compartían:

- una máquina de contar dinero Safescan 2250,

- una máquina detectora de billetes falsos Style DST 69-A,

- una balanza de la marca Auchan,

- una báscula de precisión,

- tres rollos de plástico transparente,

- una máquina envasadora al vacío,

- 580 euros en billetes (distribuidos en 38 billetes de 10 euros y 2 billetes de 100 euros),

- diversos envoltorios de plástico,

- las llaves del automóvil Audi TT matrícula inglesa X...XIX (propiedad de Augusto que, en su favor, había tramitado en Reino Unido la inscripción de su titularidad el día 28 de septiembre de 2014). Dicho vehículo había sido trasladado por los acusados, desde Ibiza a Denia, el mismo día 28 de septiembre de 2014.

- cuatro bolsas de plástico, que contenían resina de cannabis, y una tableta envuelta en papel de plata de la misma sustancia, cuyo peso total suma 117,89 gramos (8'574 + 17'986 + 0'228 + 91'102 gramos respectivamente), y

- 16 bolsas de plástico rotuladas, que contenían una sustancia vegetal de color verde, identificada tras su análisis como marihuana, con diferentes concentraciones de tetrahidrocannabinol [THC], entre el 7'4% y el 18%, cuyo peso total neto es de 45,952 gramos. Las sustancias halladas en el registro domiciliario (resina de cannabis y marihuana) tienen un precio aproximado de venta al consumidor en el mercado ilegal que ha sido tasado en 873'68 euros.

La detención de Augusto se produjo como consecuencia de dicho registro, al ser hallado en el domicilio citado.

5. Augusto y Herminia habían consumido habitualmente cannabis en los meses previos a su detención. Augusto también era consumidor de MDMA. No ha quedado acreditado que dispusieran de las sustancias halladas en el domicilio que compartían con finalidad distinta de su propio autoconsumo. Tampoco ha sido acreditado que, por este consumo, padecieran una fuerte adicción a dichas sustancias estupefacientes que limitara su capacidad de entender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a dicha previa comprensión controlando sus impulsos.

6. No ha resultado probado que Herminia colaborara o auxiliara a Augusto en la tarea de custodiar y ocultar las pastillas de MDMA que fueron halladas escondidas en el vehículo Mercedes Benz clase B-150 antes reseñado.

B) Motivación del juicio fáctico.La relación de hechos que se han declarado probados se infiere a partir de la prueba practicada en el acto del juicio oral, que este Tribunal ha apreciado, a partir de los motivos que a continuación se expresan, con el siguiente resultado:

1. No se ha excluido de la valoración probatoria el resultado del hallazgo policial de las pastillas de MDMA en el registro efectuado el día 21 de enero de 2015 en el vehículo Mercedes B-150 matrícula EQ..QQQ , en dependencias de la Policía Local, tras apreciar que las condiciones y circunstancias en que se produjo dicho descubrimiento, al que no asistieron los acusados, no justifican, ex. art. 11.1 LOPJ , la exclusión probatoria solicitada por el Letrado de los acusados como consecuencia de la supuesta vulneración de su derecho de defensa, tal y como se anticipó en el acto del juicio oral y se detalla más ampliamente en el FJ PRIMERO de esta resolución.

2. Hemos concluido que Augusto controlaba y escondía las pastillas de MDMA que fueron encontradas en el habitáculo oculto del vehículo Mercedes Benz que se encontraba a su disposición, con el propósito de distribuirlas a terceros en el mercado ilegal, a partir de una inferencia que entendemos coherente, lógica y concluyente más allá de toda duda razonable, que se deduce de los indicios plenamente probados que pasamos a describir.

a) La sustancia estupefaciente intervenida se hallaba oculta en el vehículo automóvil Mercedes Clase B-150, de cuyo uso disponían tanto Augusto como Herminia . El hallazgo de la droga y las condiciones en las que se encontraba oculta es un hecho que ha sido plenamente probado por las declaraciones prestadas en el juicio oral por los agentes de la Brigada de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía con núms. de identificación profesional NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , que participaron en la revisión del automóvil, y la del agente de Policía Local de la Unidad Canina con núm. de identificación profesional NUM011 , cuyo perro adiestrado detectó su presencia posible en el automóvil.

Que las pastillas contenían MDMA en la cantidad que ha sido descrita en el relato de hechos probados deriva de su análisis cualitativo y cuantitativo, realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que se halla documentado en las actuaciones (Informe de fecha 27 de febrero de 2015, unido en los folios 198 a 203, e Informe de 2 de febrero de 2016 que consta unido en el Tomo I del Rollo de Sala) y fue ratificado en el acto del juicio oral por el Jefe del Servicio de Drogas de dicho Instituto (CI. núm. NUM012 ). Su valor de tasación ha sido fijado, conforme a precios medios de venta, en el Informe policial unido en los folios 217 a 219.

b) El vehículo se hallaba a disposición de los acusados, que lo venían utilizando como propio. Los acusados, que niegan que conocieran la presencia de la droga en el habitáculo del automóvil, han admitido que el mismo se hallaba a su disposición desde finales del mes de noviembre de 2014, fecha en que ambos fueron detectados por los agentes de policía NUM013 y NUM014 en las inmediaciones de su domicilio empujando el vehículo, que parecía averiado, junto a Melchor (folio 244). Disponían de su llave de contacto y admiten también haberlo utilizado en varias ocasiones, haberlo llevado a reparar durante la Navidad de 2014 a un taller mecánico, cuyo titular (don Victorio ) ratificó dicha manifestación en el juicio oral, y haberlo aparcado en la calle Chile de Leganés, donde fue detectado el día que fue inmovilizado. Los agentes de Policía Local de Leganés NUM015 y NUM016 manifestaron en el juicio oral que tras detectar el coche aparcado y comprobar su situación irregular (descrita al folio 243) esperaron a que llegaran sus usuarios e identificaron como tales a los acusados, que portaban las llaves del vehículo y guardaban en él diversos enseres, una maleta rígida y una mochila o bolsa, de las que tuvieron que hacerse cargo.

c) El habitáculo donde se descubrió la droga estaba oculto. Los agentes policiales que realizaron el hallazgo de las pastillas de MDMA describieron también que las mismas se encontraban en una bolsa azul de plástico, que contenía tres bolsas transparentes con pastillas, la cual se había introducido en un receptáculo ad hocal que se accedía levantando la carcasa o soporte en el que se monta el apoyabrazos que separa los asientos delanteros del vehículo. No entendemos relevante la determinación de si el habitáculo se había realizado adicionalmente con dicha intención o si se aprovechó un hueco ya existente en la estructura del coche. En ambas situaciones, lo relevante es que el mismo no era visible sin levantar el apoyabrazos, pues denota el propósito de mantener oculto lo que en dicho habitáculo se depositara.

d) La cantidad de sustancia estupefaciente intervenida y su carácter oculto permiten inferir su destino al tráfico ilícito. Hemos afirmado que las pastillas estaban destinadas a hacer posible su distribución a terceros en el mercado ilegal de estupefacientes.

La deducción de la preordenación al tráfico ilícito de la droga encontrada sólo puede dar lugar a la condena penal por favorecimiento del consumo ilícito de drogas cuando se lleva a cabo a través de una inferencia lógica que tome en consideración los datos objetivos concurrentes y no sea irrazonable, abierta o inconcluyente - SSTS 1.284/2011, de 29 de noviembre , y 1.312/2011, del 12 de diciembre y, más recientemente, en sentido absolutorio, STS núm. 75/2015 de 9 febrero y STS núm. 205/2013 de 15 marzo . Esto es, la preordenación al tráfico ilícito a partir de la posesión de sustancia estupefaciente sólo puede llevarse a cabo a través de prueba indiciaria.

Dos son los indicios que en este caso permiten inferir la preordenación al tráfico: la cantidad de droga intervenida y el hecho de permanecer plenamente oculta en el vehículo registrado. Como se ha expuesto fueron halladas 2.945 pastillas de MDMA, repartidas en tres bolsas. La cantidad de droga, cientos de veces superior al consumo diario habitual, expresa por sí sola su preordenación al tráfico ilícito. Mantener la misma oculta en un vehículo cerrado, y en un compartimento accesible únicamente para quienes lo conocen, permite también inferir dicha preordenación ( SSTS. 814/2004, de 17 de junio , 1.321/2003 de 16 de octubre ó 933/2006 de 28 de septiembre , que la infiere a partir de 50 pastillas).

La conclusión expuesta se ve reforzada por las condiciones de titularidad y registro del vehículo: se trata de un automóvil que, en el momento en que es detectado e inmovilizado, no cumplía las exigencias administrativas que permiten identificar a su titular. Esto es, de haberse hallado la sustancia sin haber podido identificar a los usuarios del vehículo, hubiera sido mucho más difícil relacionar a los usuarios con el coche, salvo que, como en este caso, la identificación hubiera sido posible por algún incidente anterior que hubiera sido registrado.

e) Acogiendo el criterio expresado por el Ministerio Fiscal, el Tribunal ha declarado probado que el acusado Augusto conocía que las pastillas de MDMA se encontraban en el vehículo que se hallaba a su disposición, así como que Augusto mantenía el control sobre ellas para hacer posible su distribución a terceros.

El elemento determinante de dicho juicio de inferencia, como ya se ha expresado, es la disponibilidadplena que Augusto tenía sobre el vehículo donde se escondía la droga así como su utilización periódicaal menos desde que, a finales del mes de noviembre de 2014, fue controlado policialmente junto a Herminia y Melchor , cuando, aparentemente averiado, lo empujaban en las inmediaciones del domicilio que compartían. Ambas circunstancias han sido reconocidas por ambos acusados y ratificadas en el juicio oral por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM017 y NUM014 .

No obstante, como se detallará más adelante al analizar la fiabilidad y consistencia de la versión exculpatoria ofrecida por el acusado, en el caso enjuiciado, el Tribunal no considera que haya duda razonable sobre la dolosa participación de Augusto en los hechos que le son imputados, pues además de la disponibilidad manifiesta sobre el vehículo intervenido en el que se halló oculta la droga, se han probado plenamente otros indicios que refuerzan esta convicción por no ser incompatibles con ella sino todo lo contrario. Dichos elementos de prueba añadidos tienen que ver con los enseres, utensilios y efectos propiedad de Augusto que fueron hallados en el registro del domicilio que compartía con Herminia .

f) Los enseres y efectos hallados en el registro domiciliario de la vivienda que los acusados compartían presentan valor corroborador de los hechos que sustentan la acusación. Hemos descrito en los hechos probados los enseres y efectos relevantes hallados en el registro domiciliario. Cada uno de ellos, singularmente analizado, puede encontrar una explicación alternativa, esto es, no se trata de efectos e instrumentos que única y exclusivamente puedan utilizarse para tareas auxiliares a la preparación y venta de sustancias estupefacientes ( SSTS 2011/2002, de 3 de diciembre ; 2188/2002, de 26 de diciembre ; 237/2002, de 18 de febrero , y 415/2006, de 18 de abril ), pero es su posesión conjunta la que, como indicios concurrentes, refuerza la convicción del Tribunal sobre la dedicación al tráfico ilícito que ocupaba al acusado Augusto .

La balanza de precisión fue hallada junto a una máquina apta para contar billetes, a otra detectora de billetes falsos, y a una máquina de envasar al vacío, envoltorios de plástico, rollos de plástico transparente, así como billetes (singularmente 38 billetes de 10 euros) cuyo cantidad, fraccionamiento y valor es similar al del precio de venta de una pastilla de MDMA. Se trata de enseres habitualmente utilizados en tareas complementarias de preparación y venta de drogas tóxicas. Pese a lo alegado por el acusado, su actividad mercantil, de haber sido suficientemente acreditada, no es de las que genera un tráfico incesante de efectivo en metálico necesitado de sercontado y analizado en detección de billetes falsos, tareas que sí son compatibles con la venta masiva o al menudeo de sustancias estupefacientes.

En el domicilio que compartían Augusto y Herminia se encontraron ocho teléfonos móviles: cinco han sido reconocidos como propios por el acusado, los tres restantes por la acusada. Tal número de aparatos de telefonía móvil, con diferentes líneas contratadas asociadas (se detectaron 6 tarjetas SIM asociadas a otros tantos números de teléfono, tal y como consta en los folios 307 y ss. y fue ratificado en el juicio oral por el agente policial núm. NUM018 ), tampoco ha encontrado una explicación plausible por parte de los acusados, más allá de la necesidad u oportunidad de Augusto de mantener contacto telefónico con su país de residencia, lo cual no constituye en sí mismo razón alguna para poseer tal diversidad de aparatos y líneas distintas contratadas. Constituye también una regla de experiencia que las personas que se dedican al tráfico de sustancias estupefacientes utilizan diversos aparatos de telefonía para disimular sus frecuentes contactos, dispersando así su actividad de contacto entre varias líneas telefónicas para dificultar su detección e identificación.

El deficiente e incompleto resultado del análisis policial del tráfico asociado a la utilización de dichos teléfonos móviles aparece documentado en los folios 296 y siguientes de las actuaciones: de los 8 teléfonos analizados sólo se pudieron obtener datos, que se han entendido no relevantes para la investigación, en relación con dos de ellos: la escasa actividad que constaba en ellos, descrita en los folios 308 y 309, es indicativa de que no eran los dispositivos que los acusados utilizaban habitualmente; otro teléfono móvil se encontraba averiado; y el resto -5 teléfonos más- se encontraban bloqueados con contraseña y sus tarjetas SIM con número personal de bloqueo activado, por lo que no fueron analizados. De igual manera, el ordenador portátil intervenido a la acusada Sra. Herminia tampoco pudo ser analizado por encontrarse bloqueado con código de acceso. No consta en la causa que se requiriera en momento alguno a los acusados para que facilitaran las contraseñas de desbloqueo, con las cuales pudiera haberse analizado el tráfico de llamadas y las posibles coincidencias en las distintas líneas.

g) El acusado Augusto afirma que desconocía que en el vehículo marca Mercedes clase B150 que tenía a su disposición se hallaba oculta la sustancia estupefaciente intervenida. Al justificar dicho desconocimiento afirma que poseía el vehículo en depósito, que en tal condición se lo había dejado Melchor a finales de noviembre de 2014, que el Sr. Melchor era un inquilino al que subarrendó un apartamento en Ibiza en el verano de 2014, y que la razón del depósito fue garantizar el pago de la deuda que con él mantenía como consecuencia del impago de la renta por el alquiler de dicho apartamento.

Con su versión el acusado afirma, tácitamente, que la sustancia estupefaciente oculta pertenece a terceras personas que, de forma engañosa y sin advertirle, la pusieron a su disposición al entregarle la posesión del vehículo.

El Tribunal considera no acreditada objetivamente la versión exculpatoria del acusado que trata de desconectar el hallazgo de la droga de la posesión del vehículo. Apreciamos además que, en todo caso, es una explicación poco creíble que, por sí sola, no permitiría tampoco justificar una duda razonable sobre el conocimiento de la existencia de la droga y su control sobre la misma. Dicha conclusión se apoya en las razones que pasamos a exponer.

g1. Como hemos anticipado, la versión exculpatoria sobre su relación con el vehículo no ha sido objetivamente acreditada. No existen datos objetivos que sustenten las manifestaciones de los acusados sobre la relación arrendaticia mantenida con Melchor , por tanto tampoco sobre la existencia de una deuda de renta, ni sobre la entrega del vehículo como depósito en garantía del pago de la misma.

Y así, como pieza núm. 1367 consta la grabación en audio y video de la declaración prestada en fase sumarial por el Sr. Melchor el pasado 16 de abril de 2015 (acta unida al folio 333) en la que es interrogado por el letrado de la defensa de los acusados. La misma ha sido introducida en el juicio oral, ex. art. 730 LECriminal , previa conformidad de acusación y defensa, ante la imposibilidad de reproducir su testimonio por no hallarse el testigo localizado una vez fue expulsado de España el pasado 28 de noviembre de 2015 tras haber sido condenado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca como autor de un delito de tenencia preordenada al tráfico ilegal de cientos de pastillas de MDMA. En dicha declaración sumarial preconstituída el Sr. Melchor niega haber sido inquilino de Augusto , niega mantener con él una deuda por impago de rentas de alquiler, y niega haberle entregado vehículo alguno en depósito en Leganés, afirma que no tiene permiso de conducir y que no conduce coche alguno, aunque admite haberle conocido en el verano de 2014 en Ibiza y haberse encontrado con él unos días en Madrid en las fechas indicadas por los acusados (noviembre de 2014).

La información obtenida por la Guardia Civil en Ibiza sobre los apartamentos Sundown Ibiza Suites & Spa, que Augusto manifiesta haber tenido alquilados en verano de 2014, y que obra unida al Tomo I del Rollo de Sala como prueba anticipada (folios 237 a 249), permite dar por acreditado, únicamente, que fueron dos los apartamentos suites arrendados por el acusado, el núm. NUM019 durante los meses de junio a septiembre, con un importe de 2.000 euros mensuales, y el apartamento núm. NUM020 durante el mes de septiembre (único del que se emite factura), por el mismo precio, con gastos de agua y luz y limpieza por importe de 182 euros. También aparece una factura a nombre del acusado por el alquiler de una habitación los días 2 al 5 de octubre de 2014. No existe registro informático de las personas que accedían a dichos apartamentos.

Para acreditar objetivamente los extremos afirmados por el acusado sobre el hecho y la duración del subalquiler de un apartamento a Melchor o del importe de dicho subarriendo, tampoco son suficientes las manifestaciones prestadas en el juicio oral por la testigo de la defensa, doña Bárbara , pues con ellas sólo se justifica la existencia de una relación entre éste y el acusado, dado que, según manifiesta, frecuentaba la piscina de los apartamentos en los que Augusto mantenía alquilados dos de ellos. Ni tampoco lo acredita el hecho de que el conserje de noche de los apartamentos, Sr. Teodoro , exprese en el juicio oral que el acusado tenía amigos ingleses, pues tal coincidencia no es suficiente para establecer objetivamente la relación arrendaticia que alega el acusado. Este Tribunal tampoco puede obtener conclusión inequívoca alguna sobre el hecho de que en la factura que ha sido remitida, y consta unida al folio 242 del rollo de Sala, exista una anotación manuscrita a lápiz que recoja el nombre de Mariano , más allá de que pudiera haber sido uno de los inquilinos ingleses a los que el acusado se refiere.

De la misma forma, la afirmación según la cual el vehículo en el que se encontró la droga le había sido entregado en depósito por Melchor carece de cualquier elemento de verificación objetiva. El Sr. Melchor lo ha negado, como ha negado que mantuviera deuda alguna por el alquiler de un apartamento, y el mismo no aparece como la persona que el 25 de septiembre de 2014 trasladó el vehículo desde Ibiza hasta Denia (folio 224 de las actuaciones) sino que fue Mariano , tres días antes de que lo hicieran los acusados con el Audi TT Quattro con matrícula X...XIX .

g2. La versión exculpatoria del acusado tampoco es verosímil ni permitiría por sí sola justificar una duda razonable. Constituye una máxima de experiencia que quien pretende ocultar, conservar o trasportar drogas tóxicas no deja una valiosa cantidad de ese tipo de sustancias (valoradas en más de 45.000 euros) en poder de otro no advertido, exponiéndose así a comportamientos imprevisibles del poseedor no consciente, pues ello supone asumir el grave riesgo de pérdida de tan costosa y lucrativa mercancía ilegal. Tal máxima de experiencia responde a la lógica del negocio ilícito del tráfico de drogas, inspirada en el ánimo de lucro, y que caracteriza el transporte de drogas prohibidas.

No obstante, como todas, esta máxima de experiencia admite excepciones cuando las mismas son acreditadas, pues son posibles los casos de engaño y de instrumentalización por terceros del titular y poseedor del continente en el que la droga se oculta, quien sería meramente utilizado por los artífices del hecho dueños de la sustancia ilegal. Lógicamente, hay que pensar que dicha instrumentalización se ha de realizar bajo algún tipo de control a fin de garantizar que la mercancía ilegal no se pierda o malogre y sirva a los fines económicos para los que se posee. En consecuencia, siendo real tal posibilidad de instrumentalización, cuando en el caso concreto se apoya en contraindicios que presenten alguna consistencia, el acusado se beneficiaría de una duda razonable sobre su conducta que impediría entender enervado su derecho a la presunción de inocencia.

Ya hemos expuesto que la versión no ha sido objetivamente acreditada. Hay que añadir ahora que, por su contenido, es escasamente verosímil. La deuda supuesta que sería motivo de la entrega en depósito del automóvil como garantía no ha sido específicamente cuantificada, pero por las propias manifestaciones del acusado, según las cuales el Sr. Melchor permaneció en el apartamento dos o tres semanas y pagó la primera pero no las subsiguientes, el valor de la deuda sería inferior a 10.000 euros. No resulta objetivamente verosímil que para garantizar una deuda de ese importe se entregue en depósito un vehículo marca Mercedes, en cuyo interior se aloja droga cuyo valor calculado supera los 45.000 euros, pues el importe del vehículo y la droga en él alojada quintuplica el valor de la supuesta deuda.

En conclusión, el Tribunal considera probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado don Augusto conocía que la droga ocupada estaba escondida en el vehículo que utilizaba y tenía a su disposición, siendo la finalidad de su posesión la distribución a terceros en el mercado ilícito.

h) Hemos declarado no probado que Herminia colaborara o auxiliara de forma relevante a Augusto en la tarea de custodiar y ocultar las pastillas de MDMA que fueron halladas escondidas en el vehículo Mercedes Benz clase B-150 antes reseñado. El Tribunal no ha encontrado datos objetivos de suficiente entidad que acrediten dicha imputación. Augusto es quien tiene estrecha relación con la isla de Ibiza, donde ha residido varios meses, desde donde llegó a Denia el vehículo, ha mantenido contactos con terceras personas de nacionalidad inglesa, relacionadas alguna de ellas con el tráfico de estupefacientes, específicamente con Melchor , detenido el 6 de enero de 2015 en las Islas Baleares en posesión de miles de pastillas de MDMA, hecho por el que ha sido condenado en Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, como ha puesto de manifiesto la prueba documental anticipada unida al Rollo de Sala, y es el propietario de todos los enseres incautados en el registro de la vivienda a los que nos hemos referido en el relato de hechos probados.

No se han acreditado los elementos de conexión o participación que, en una jurisprudencia muy regular y estable, son exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para extender la coautoría a quienes conviven regularmente con el autor de los hechos, sin que sea suficiente el conocimiento de la actividad delictiva del otro conviviente para exigirle responsabilidad penal ( STS 446/2008, de 9 de julio ). La acusada doña Herminia accedió voluntariamente al registro policial de su domicilio pese a conocer los objetos que en el mismo había y que a él había regresado Augusto el mismo día 23 de enero, con quien, según consta en su declaración prestada en Comisaría en presencia de su Letrado, había discutido el día que se inmovilizó el coche, lo que dio lugar a que este último abandonara el domicilio común durante más de cuarenta y ocho horas. Su propia actitud confiada, permaneciendo en el domicilio que había facilitado a la policía, apoya su afirmación de que era ajena a la existencia de drogas en el vehículo que utilizaba con el acusado.

i) Hemos declarado no probado que la tenencia de resina de cannabis y marihuana en el domicilio compartido permita inferir su preordenación al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. El mismo método de análisis indiciario utilizado para explicar las razones que han justificado la inferencia contraria en relación con la disponibilidad sobre las pastillas de MDMA por parte de Augusto , arroja como conclusión, en este caso, que no pueda afirmarse que el destino de las sustancias halladas en el domicilio fuera su tráfico ilícito y no su autoconsumo.

Los informes periciales de cabello realizados a ambos acusados, cuyo resultado no ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal, acreditan en el caso de ambos el consumo continuado de cannabis durante los meses anteriores a la detención, cuando menos, durante los meses que pueden ser determinados mediante el análisis de las muestras de cabello que les fueron tomadas. Los acusados no han sido sorprendidos en acto alguno de tráfico ilícito de dichas sustancias. La cantidad de sustancia ocupada ocupada en el domicilio, su valor y la disposición de la misma en el domicilio, así como las explicaciones facilitadas por los acusados, permiten aceptar como suficientemente acreditada su destino al autoconsumo compartido de la misma. La distribución en varias bolsas de la marihuana en función de su calidad, facilitada por los acusados, es concorde con su análisis cualitativo, pues su concentración en Tetrahidrocannabinol (THC) es muy variada en cada una de las muestras

j) El resultado de los análisis periciales de cabello a que hemos hecho referencia indican el consumo antecedente de cannabis y, en el caso de Augusto , de MDMA, pero no dan cuenta de la existencia de una fuerte adicción ni de los efectos que la misma pudiera haber tenido sobre los acusados en el momento de cometer los hechos. Tales circunstancias acreditadas nos han llevado a declarar no probado que dicho consumo limitara, siquiera levemente, la capacidad de comprensión o de control de impulsos de Augusto que ha sido alegada.

k) El análisis cuantitativo y cualitativo de la sustancia intervenida (2.945 pastillas que contenían más de 290 gramos de MDMA), ha sido explicado con todo detalle por el Jefe del Servicio de Drogas del Instituto de Toxicología y sometido a contradicción en el juicio oral, lo que permite dar por acreditada su composición cualitativa, que supera los 240 gramos de MDMA. Del total de las pastillas intervenidas se separaron 30 (10 de cada bolsa) para su análisis por policía científica, durante el cual se homogeneizaron 3 de cada una de las muestras, siendo remitidas posteriormente las 21 restantes al Instituto de Toxicología. Todas las pastillas han sido identificadas y analizadas, sin que haya sido razonadamente cuestionada su composición cualitativa, que consta en los tres Informes periciales unidos a la causa que fueron manejados y exhibidos al perito durante las sesiones del juicio oral.

Fundamentos

PRIMERO. Con carácter previo a la subsunción jurídica de la conducta que ha sido declarada probada, analizaremos las cuestiones planteadas en el juicio oral, ex. art. 786.2 LECriminal , por las que se solicitaba la exclusión probatoria del hallazgo de la droga aduciendo deficiencias en el registro policial durante el cual fue encontrada y la denegada reiteración de la solicitud de prueba anticipada planteada por la defensa de los acusados.

a) En aplicación de la constante y regular jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el contenido del derecho de defensa y su proyección sobre las diligencias policiales a prevención practicadas para la averiguación de delitos sobre cuya comisión exista sospecha fundada ( SSTC 303/1993 , 171/1999 , 259/2005 , 219/2006 y 197/2009 , así como el ATC 108/1995 , y las SSTS 193/2001 , 277/2003 , 652/2004 , 888/2009 y 334/2013 ), ha de ser desestimada la queja que pretendía la exclusión probatoria, ex. art. 11.1 LOPJ , del hallazgo de las pastillas de MDMA por haberse practicado el registro policial del automóvil donde fueron encontradas sin la presencia de los hoy acusados, pese a ser conocida su relación con el vehículo registrado.

En efecto, el máximo intérprete de la Constitución, al resolver los recursos de amparo que se citan, ha excluido del contenido del derecho de defensa la exigencia de que, en los actos policiales de averiguación del delito que no sean reproducibles, se dé la posibilidad de participar a los interesados una vez exista sospecha fundada de su participación en el hecho investigado.

A su vez, el Tribunal Supremo ha señalado que dicha exigencia sólo puede establecerse cuando se pretende dar valor de prueba preconstituída al acta donde se recoge el resultado de la diligencia policial, pero no como requisito de validez del hallazgo, sino como requisito de validez de la prueba preconstituída. De esta forma, el resultado del hallazgo puede introducirse en el juicio oral, como se ha hecho en este caso, a través del testimonio contradictorio de los agentes policiales que lo practicaron. La posición del Tribunal Supremo que este Tribunal ha de aplicar se resume con la siguiente cita literal de la STS 334/2013 :

'(...) Cuando no se trata de prueba preconstituida sino de meras actuaciones policiales, para que se les otorgue a estas eficacia probatoria, según se dice en la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que se acaba de citar, es preciso que comparezcan en el plenario quienes las hubieren practicado, de forma que exista la posibilidad de contradicción mediante el interrogatorio de las partes y el contraste con los demás elementos probatorios de que se disponga en el proceso.

Esta Sala ha considerado que concurre un supuesto de prueba preconstituida en aquellas diligencias sumariales de imposible repetición en el juicio oral por razón de su intrínseca naturaleza y cuya práctica -como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias- es forzosamente única e irrepetible ( SSTS 96/2009, de 10-3 ; 850/2009, de 28-7 ; y 1375/2009, de 28-12 ).

La sentencia del Tribunal Constitucional 303/1993, de 25 de octubre , admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también el valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la L.E.Criminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales en la vista oral. Pero para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial intervenga en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial ( art. 284 de la LECr .).

Esta sentencia ha generado cierta equivocidad e incertidumbre en la práctica jurídica al ser interpretada en algunos ámbitos en el sentido de que el registro de vehículos requería la autorización judicial, a no ser que se tratara de supuestos en que la actuación policial fuera urgente y necesaria. Interpretación que debe rechazarse, pues la sentencia 303/1993 solo exige que se dé una situación de urgencia y la necesidad de la intervención inmediata policial en los casos en que se pretenda otorgar a la diligencia del registro del automóvil el carácter de prueba preconstituida, supuestos en los que no se precisa para preconstituir prueba ni la intervención judicial ni la garantía de la contradicción con la presencia de los imputados que utilizaron el vehículo. Este es realmente el parámetro específico que marca la referida sentencia.

Este Tribunal de Casación ya ha advertido en las resoluciones arriba citadas que estos requisitos de 'estricta urgencia y necesidad' no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad -y menos de la constitucionalidad- de la inspección de un automóvil como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo, sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo preconstituida.

Por consiguiente, no teniendo un vehículo de motor, en principio, la condición de domicilio o vivienda, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 87/2005, de 21-12 856/2007, de 25-10 ; 861/2011, de 30-6 ; y 143/2013, de 28-2 , entre otras), ni hallándose protegido su habitáculo por ningún derecho fundamental, es claro que no se precisa autorización judicial para realizar la diligencia de inspección ocular. Como ya se ha reiterado, la intervención del juzgado y también la de los imputados solo sería necesaria para preconstituir la diligencia como prueba sin necesidad ya de ser imperativamente sometida a contradicción en el plenario.

Ahora bien, que la práctica del registro del vehículo sin la intervención judicial y sin la presencia de los imputados no vulnere ningún derecho fundamental que determine la nulidad radical de la diligencia, no quiere decir que los funcionarios policiales que la practiquen no procuren que estén presentes los imputados cuando estos se hallen en las dependencias policiales y no concurran obstáculos fundados para que asistan al registro. Pues resulta incuestionable que el derecho de defensa y el principio de contradicción han de cumplimentarse en la medida de lo posible incluso en la fase preprocesal de la instrucción. Así lo requiere una lectura garantista de la ley ordinaria ( art. 333 de la LECr .).

Y ello no solo porque se incrementan las garantías del imputado, que a fin de cuentas es lo más relevante, sino también porque otorga una mayor fehaciencia y fiabilidad a la intervención policial y facilita la legitimación del registro en el momento de ser sometido a contradicción en la vista oral del juicio, solventando y paliando posibles deficiencias y opacidades surgidas en el plenario con ocasión de las declaraciones de los testigos policiales que practicaron la diligencia'.

Lo que justifica la decisión desestimatoria anticipada en el acto del juicio oral.

b) En el juicio oral fueron de nuevo denegadas, como lo fueron antes por Auto de 16 de noviembre de 2015 dictado en el Rollo de Sala (folio 59, Tomo I), las dos pruebas que, como anticipadas se propusieron en el escrito de defensa.

Hemos de reiterar y remitirnos ahora a los argumentos entonces utilizados para su denegación: la solicitud de nuevo análisis toxicológico de las sustancias incautadas en el vehículo que utilizaban los acusados (2.945 pastillas de MDMA) era innecesaria, al no alegarse ni ponerse de relieve entonces ni en el acto del juicio oral circunstancia alguna que permitiese dudar de la fiabilidad y exactitud de la que ya había sido realizada en la fase de Instrucción por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, cuyo resultado se halla documentado en las actuaciones (Informe de fecha 27 de febrero de 2015, unido en los folios 198 a 203, e Informe de 2 de febrero de 2016 que consta unido en el Tomo I del Rollo de Sala). Su resultado arrojaba un peso total de MDMA superior a 290 gramos, un 20% superior a la cuantía fijada como de notoria importancia por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

De igual manera se consideró innecesaria por reiterativa la práctica de un nuevo análisis pericial lofoscópico e identificativo de huellas dactilares sobre el habitáculo del vehículo donde se halló la droga escondida. No sólo habían transcurrido más de 10 meses desde el hallazgo cuando se denegó la petición, sino que dicho análisis exhaustivo se había practicado ya tras el registro por agentes policiales que no detectaron en las zonas comprometidas otras huellas relevantes que pudieran identificar, ya sea por la naturaleza o por la forma de la superficie cuyo nuevo análisis se solicitaba (folios 223 a 228). A lo expuesto se ha de añadir que el resultado de dicha prueba sólo sería relevante para el caso de que diera resultado positivo, pues el hecho de no detectarse huellas de los acusados en la zona sería un indicio que podría verse justificado por multitud de circunstancias, lo que no descartaría la posibilidad de su manipulación por parte de los acusados, que no lo han sido por esconder personalmente la droga en dicho receptáculo, sino por tenerla escondida en el mismo a su disposición.

SEGUNDO.Los hechos declarados probados en relación con la conducta de Augusto son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , por cuanto que la posesión disponibilidad preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes como la incautada en este caso (MDMA) constituye una de las conductas prohibidas en el primero de los preceptos legales citados, dado que constituye un acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal que, por lo anteriormente expuesto, el acusado realizó de forma consciente y voluntaria.

En el Auto 1699/2007, de 15 de octubre, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , se explica que

«... el MDMA es, sin duda, sustancia que causa grave daño a la salud, según los convenios internacionales y sus anexos sobre sustancias estupefacientes ratificados por España, y ha sido acogido por reiterada jurisprudencia de esta Sala. En efecto la jurisprudencia de esta Sala, ya ha declarado en reiteradas ocasiones, constituyendo una doctrina consolidada, que el MDMA es sustancia que causa grave daño a la salud. Y así, a partir de las Sentencias de 24 de julio y 23 de octubre de 1.991 , 24 de abril y 11 de octubre de 1.993 , y ya en el año 1.994, las Sentencias de 24y 31 de Enero, y 1 de junio y 27 de septiembre, que la han calificado como droga que causa grave daño a la salud, atendida su taxonomía legal en el Convenio de Viena de 21 de febrero de 1.971, sobre sustancias psicotrópicas y tráfico de drogas, y la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1.988, ratificada por España el 30 de julio de 1.990, cuyo artículo 2 º describe los efectos sobre el sistema nervioso central. Nuestro país ha ido actualizando las sustancias de la Lista I incluidas en su Anexo I del Convenio, entre ellos los alucinógenos en general y nominativamente la MDMA , por Orden Ministerial de 30 de mayo de 1.986, todas cuyas sustancias alucinógenas, representan grave peligro para la salud. La mayor nocividad de las llamadas 'drogas duras', se caracteriza por los siguientes efectos: 1º) Producen tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado, para conseguir similares efectos. 2º) Ocasionan dependencia o adicción física y psíquica, y 3º) La letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis. La dosis tóxica de la MDMA varía entre 50 y 150 mgs. Produce esta droga un grupo de efectos comunes: euforia, elevación del estado de ánimo, satisfacción del sí propio, empatía, y puede producir visualización de objetos irreales. Los efectos tóxicos pueden ser agudos con dosis superiores entre 500 y 700 mgs., habiéndose descrito sensaciones táctiles de ligereza, flotación, y sensaciones auditivas transitorias. Y aún síntomas psicóticos con dosis superiores a los 200 mgs. incluida la crisis de pánico. Otras complicaciones de la sobredosis aguda incluye delirios, convulsiones, hemorragias cerebrales secundarias a una rápida elevación de la presión arterial, rigidez muscular, etc. Por todo lo expuesto, hay que confirmar el MDMA como droga gravemente nociva para la salud, en cuanto la dosis tóxica va de 50 a 150 mgs., y por tanto, incorporar su tráfico a la correspondiente modalidad agravada que contempla el Código Penal. Tal naturaleza se ha confirmado en sentencias más recientes como, por sólo citar una, la STS 801/2006, de 13 de julio de 2006 ».

Y conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando, como en este caso, la sustancia objeto del delito supera en peso los 240 gramos de MDMA pura, se ha de apreciar la circunstancia agravante de notoria importancia recogida en el art. 369.1.5 Código Penal (Acuerdo no jurisdiccional de fecha 19 de octubre de 2001, hoy vigente, SSTS 399/2004, de 26 de marzo y 901/2002, de 14 de mayo ).

TERCERO. Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor únicamente el acusado Augusto , por haber ejecutado materialmente el hecho delictivo, conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal .

En la motivación fáctica de esta resolución ya hemos expuesto las razones por las que entendemos no probada la participación relevante de la coacusada Herminia en el delito que se le imputaba. No apreciamos la existencia de datos objetivos que permitan afirmar que doña Herminia colaborara o auxiliara de forma relevante a Augusto en la tarea de custodiar y ocultar las pastillas de MDMA que fueron halladas escondidas en el vehículo Mercedes Benz clase B-150 tantas veces reseñado

CUARTO. En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La drogadicción no es, en sí misma, una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal salvo que se acredite que por su gravedad produzca en el adicto una limitación de su capacidad de comprender la licitud de su actuación o de controlar sus impulsos. En el caso presente ha resultado acreditado por el análisis del cabello del acusado que el mismo es consumidor de cannabis y de MDMA, pero no ha resultado acreditada la intensidad de dicho consumo ni su influencia sobre su conducta, lo que impide apreciar la atenuante alegada pero no acreditada ( STS 385/2004, de 27 de marzo ).

QUINTO. La pena de prisión prevista en abstracto en el artículo 369, en relación con el artículo 368, ambos del Código Penal , cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, comprende la de seis años y un día a nueve años de privación de libertad. Imponemos al acusado la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, pena mínima legalmente prevista, al ser la cantidad aprehendida cercana a la que marca el límite de la notoria importancia y no apreciarse otras circunstancias en su conducta que justifiquen la fijación de una pena más grave.

Para determinar la cuantía de la pena de multa prevista legalmente atenderemos a la expectativa de beneficio que le habría de reportar al acusado su actuación ilícita ( art. 377 CP ). Dado el valor de la droga incautada se fija en cuarenta y cinco mil euros (45.000 euros) la cuantía de la multa impuesta.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Finalmente, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción íntegra, si no se hubiere realizado ya.

El comiso ha de extenderse a los efectos del delito, que en este caso son los utilizados para favorecer su comisión, esto es: el vehículo Mercedes Benz 150-B en el que fue encontrada la droga y el dinero intervenido en el registro domiciliario cuya conexión con el tráfico ilícito puede establecerse a partir de su fraccionamiento.

No habiéndose considerados relevantes el resto de efectos intervenidos, los mismos habrán de ser devueltos a los acusados.

SEXTO. Para el cumplimiento de la pena impuesta, debe abonarse al acusado el tiempo de privación cautelar de libertad sufrido provisionalmente por esta causa desde el momento de su detención (el 23 de enero de 2015), con las salvedades y limitaciones que establece el artículo 58 del Código Penal .

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito ( artículo 123 del Código Penal ).

Fallo

1. Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a DOÑA Herminia del delito contra la salud pública por el que ha sido, principal y subsidiariamente, acusada en esta causa, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan acordado en relación con la misma.

2. Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a DON Augusto , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de MULTA DE CUARENTA Y CINCO MIL EUROS (45.000 €), así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, así como de los efectos procedentes del delito, en los términos establecidos en el FJ QUINTO de esta resolución.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta se abonará al penado el tiempo que lleva cautelarmente privada de libertad por esta causa desde el día de su detención, el 23 de enero de 2015, con las salvedades y limitaciones que establece el artículo 58 del Código Penal .

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid, a veintisiete de abril de dos mil dieciséis.