Sentencia Penal Nº 132/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 21/2016 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00132/2016

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

787530

N.I.G.: 36039 41 2 2014 0004303

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2016-a

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Jesús Ángel

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA FERNANDEZ NUÑEZ

Abogado/a: D/Dª DAVID RODRIGUEZ GROBA

SENTENCIA 132

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados/as

ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO.

ROSARIO CIMADEVILA CEA.

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En PONTEVEDRA, a 23 de Junio de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000021 /2016, procedente de nº 3 de O Porriño y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD,contra Jesús Ángel NIE NUM000 nacido/a en Nampula (Mozambique) el día NUM001 /69, hijo/a de Ceferino y Mercedes , representado por el/la Procurador/a ANA MARIA FERNÁNDEZ NUÑEZ y defendido por el Abogado D./Dña. DAVID RODRIGUEZ GROBA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito CONTRA LA SALUD PUBLICA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de la siguiente manera:

' Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368.1 , 374 y 377 del Código Penal y como alternativa que los hechos son constitutivos de un delito del art. 368.1 y 2 C.P .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de mula de 3.400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 60 euros impagados, según el artículo 53 del Código Penal , y alternativamente la pena de 2 años de prisión y multa de 2.000 euros con responsabilidad del art. 53 del C.P . Costas.

Procede el comiso del dinero ocupado y de la droga intervenida, la cual deberá ser destruída.'

CUARTO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Sobre las 1,30 horas del día 3 de octubre del 2014, el acusado Jesús Ángel , mayor de edad, de nacionalidad portuguesa, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, se encontraba en el establecimiento 'T4 Night Hotel' sito en Avda. Peinador nº 20 de la localidad de Mos (Pontevedra), cuando, sorprendido por agentes de la autoridad, lanzó al suelo una bolsa plástica con una sustancia blanca, que resultó ser cocaína, la cual poseía con la finalidad de enriquecerse mediante la venta de la misma a terceras personas. La cantidad total de droga intervenida fue de 18,657 gramos de cocaína con una riqueza del 73,07% y un valor en el mercado ilícito de 1.911 euros.

También le fueron ocupados 255 euros en diferentes monedas y billetes procedentes de su actividad ilícita, así como dos trozos de bolsa de plástico.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados han quedado acreditados por las pruebas practicadas en acto del juicio oral, valoradas en conciencia conforme dispone el artículo 741 de la L.E.Cr .

La naturaleza, cantidad y grado de riqueza de la sustancia estupefaciente,-cocaína-, resulta del certificado -no impugnado- emitido por peritos de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, Dependencia de Sanidad, que efectuaron el análisis de la sustancia intervenida (f 55). Su precio de venta en el mercado, resulta del informe pericial de tasación -no impugnado- que obra a los folios 90 y ss.

Que era el acusado quien tenía a su disposición la sustancia, dado que cuando entraron los agentes en el local, se dirigió a donde estaba y la tiró al suelo, tratando de esconderla con el pie bajo las neveras de la barra, quedó acreditado por las manifestaciones del funcionario del cuerpo nacional de policía con carnet profesional NUM003 que fue quien observó dicha acción.

En el acto del plenario, dicho funcionario NUM003 , mantuvo lo que se hace constar en el atestado policial. En concreto dijo, que una sola persona se encontraba en el interior de la barra del local, que esa persona llevaba puesto un radiotransmisor con un auricular y a ella le requirió el declarante, que apagara la música y encendiera la luz. Que ' vio claramente' como esa persona tiraba una cosa blanca al suelo; que es persona le pidió si podía sacarse los auriculares respondiéndole el agente que sí, dejando entonces el radiotransmisor en el suelo al tiempo que con el pie izquierdo, intentó ocultar bajo las neveras de la barra, el objeto que había tirado.. Que la manda salir de detrás de la barra y el agente NUM002 le practica un cacheo. El testigo reconoció al acusado en plenario, como la persona referida y que realizó dichas acciones.

Por su parte el funcionario de policía con carnet profesional NUM002 , confirmó que fue él quien practicó el cacheo del acusado, a instancia de su compañero. Corroboró lo manifestado por el funcionario NUM003 , en el sentido de que cuando entraron en el local solamente había una persona detrás de la barra. Indicó que él no vio que arrojara algo al suelo, ni se fijó si tenía transmisor y que lo dejara en el suelo, porque él no estaba pendiente de esa persona hasta que su jefe le dijo que lo registrara. Reiteró este funcionario que en el cacheo del acusado, a quien reconoció en plenario como a la persona que registró, le encontró varios billetes de distinto importe en distintos bolsillos de su pantalón y dos recortes de plástico en uno de los bolsillos, sin poder precisar ahora en cuál de ellos estaban los recortes; también afirmó que dichos recortes eran idénticos al envoltorio con sustancia blanca que vio allí, una vez recogido del suelo.

Frente a estos testimonios, el acusado sostiene que existió un error de la policía, que había cuatro personas detrás de la barra, incluido él mismo, que no portaba radiotransmisor ni auricular y que no tiró nada al suelo ni sabe nada de la droga, aunque se imagina quien pudo hacerlo, creyendo que sería Julio , el dueño del local. Relató que era el día de inauguración del local y él había venido de Portugal a trabajar de camarero, que era su primer día de trabajo, desconociendo donde se encendían las luces y donde se apagaba la música y que comprendía mal el idioma. Admite que el dinero que le intervinieron era suyo, cerca de 300 euros, pero lo había traído de Portugal para vivir aquí y niega que tuviera los recortes de plástico. Añade que la abogada que le defendió durante la investigación, era la abogada de su Jefe Julio , amiga de éste y que se hizo cargo de su defensa, por mandato de Julio a quien convenía quedar al margen. Presentó al testigo Maximino que trabajaba con él en ese momento. Este testigo apoyó su versión de que dentro de la barra había cuatro personas, entre ellas el acusado y que fue al dueño del local, Julio , a quien la policía mandó apagar la música y encender la luz, que el acusado no llevaba transmisores ni auriculares, solo los llevaban el dueño y el de seguridad. Que la droga tenía que ser de Julio .

Este Tribunal, tras percibir todas las declaraciones, no encuentra motivos para dudar de la veracidad de la versión policial. Por una parte no se encuentran y no se alegaron siquiera motivos espurios de los funcionarios de policía.

En cuanto a la tesis del error policial en la identificación de quien habría realizado la acción referida, no la creemos posible; no solo porque el funcionario NUM003 reconoció en plenario al acusado como la persona que tiró la bolsa al suelo y con la que habló, sino también porque su compañero le reconoció como la persona a quien registró por mandato del anterior y a quien encontró el dinero intervenido, así como dos recortes de bolsa plástica idénticos a los de la bolsita arrojada. Consecuentemente, la confusión que el acusado sostiene tendría que haberse dado en los dos agentes y de forma sostenida en el tiempo mientras intervinieron sobre la persona en cuestión.

También da a entender el acusado, aunque sin llegar a afirmarlo claramente, que no habría tenido, -intencionadamente por parte de su letrada-, una adecuada defensa, pero lo cierto es que dicha letrada presentó recurso de apelación contra el auto que ordenó continuar las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado y en ese recurso sienta las bases de la versión que ahora se sostiene, en cuanto a que había cuatro personas detrás de la barra, a que el acusado no portaba radio transmisor y a que no realizó tal acción. A mayor abundamiento su afirmación de que comprendía mal el idioma para justificar que sería absurdo que tuviera él un radio transmisor, decae a la vista de la diligencia de toma de declaración policial (f 14) donde consta que entiende el castellano y de la judicial no solicitando intérprete, amén de haber comprobado este Tribunal, su más que suficiente dominio del idioma.

El delito del artículo 368 CP requiere no solo el elemento objetivo, de la posesión de la sustancia, sino también el intencional o subjetivo de su predestinación al tráfico ilícito. Como tiene dicho el Tribunal Supremo, así SSTS de 29-04-2005 Rec. 827/04 , el propósito o ánimo de tráfico es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( SSTS. 31.5.97 , 25.2.2002 , 1.4.2002 , 10.7.2003 )' >.Continúa diciendo la sentencia citada que:

Es cierto que el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino que - como establece la STS 18.3.2003 - es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador.'>

En el caso, ha quedado acreditada la disposición de la cocaína por parte del acusado y asimismo su predestinación al tráfico ilícito por los siguientes indicios: el acusado no consta que sea consumidor de dicha sustancia, ni siquiera alegó el consumo; su actitud arrojándola al suelo y tratando de esconderla ante la actuación policial; la posesión de dinero en la cantidad referida en los hechos probados distribuido por distintos bolsillos; la posesión de dos envoltorios de plástico iguales al que envolvía la cocaína; la cantidad de sustancia intervenida, que supera cualquier acopio destinado al consumo propio. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, que se mantiene en su jurisprudencia, así las sentencias de 14 mayo 1990 , 15 de diciembre de 1995 , 1778/2000 de 21 de noviembre y de 1 de noviembre del 2003 ; SSTS 551/2009 ; 1020/2009 de18-11-2010 ; 1038/2010 etc). El Instituto Nacional de Toxicología mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que en el caso de la cocaína se fija en 7,5grs y la cantidad de cocaína pura poseída, (13,61gr) supera el módulo referido.

SEGUNDO.- De los referidos hechos, es penalmente responsable en concepto de autor conforme a los artículos 27 y 28 del CP , el acusado Jesús Ángel .

TERCERO.- En cuanto a la tipificación de los hechos, los mismos revisten los caracteres de delito contra la salud pública del artículo 368 CP , si bien del subtipo atenuado, del párrafo 2 de dicho precepto.

Al respecto, existe ya un cuerpo consolidado de jurisprudencia acerca de la aplicación del apartado 2 del artículo 368 CP . Transcribiendo por todas la STS, Penal sección 1 del 14 de Febrero del 2013 ( ROJ: STS 602/2013 )el Alto Tribunal tiene declarado que: En recientes sentencias de esta Sala 132/2011 de 25.1 , 242/2011 de 6.4 , 292/2011 de 12.4 , 1339/2011 de 15.12 , 506/2012 de 11.6 , se argumenta que el precepto art. 368.2, vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente bastando una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación, siendo éstas todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas y a aquellas situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( STS. 1230/2011 de 16.11 ).

Circunstancias personales que no se limitan a las condenas penales previas, que pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia. En este sentido no faltan sentencias de esta Sala, por ejemplo nº 1359/2011 de 15.12 , que precisan que: 'la agravante de reincidencia no ha de constituir un obstáculo insalvable para que opere el subtipo atenuado en los casos en que, con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la norma atenuadora. Distinto sería si se diera un grado de injusto que siendo liviano no se hallara tan próximo al límite de la atipicidad, poniéndose así en cuestión el concepto de la 'escasa entidad'. En tal hipótesis cabría operar con unas circunstancias personales peyorativas que obstaculizaran la aplicación del subtipo atenuado.

Por lo demás, la agravante de reincidencia seguirá operando, pero no en el ámbito del tipo penal básico, sino en el del atenuado, con lo cual se evitará que se active dos veces en perjuicio del reo: bloqueando la aplicación del subtipo y exacerbando la pena del párrafo primero del art. 368 del C. Penal '.

En esta misma dirección en STS. 244/2012 de 20.3 hemos dicho: 'A la vista de lo anterior, los hechos relatados revelan escasa entidad en atención a la droga incautada, que se trata de una única papelina. Al margen de lo anterior, no constan otras circunstancias personales que obsten o impidan la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal . Es cierto que se apreció la circunstancia agravante de reincidencia. Esto no obstante, tiene señalada la jurisprudencia de esta Sala que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Se dice así en la STS 103/2011, 17 de febrero , que se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad ( arts. 369 bisy 370 del CP ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior ( art. 66.3 del CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior ( STS 600/2011, de 9 de junio , 244/2012 de 20 de marzo ).']

En este sentido, la jurisprudencia tiene declarado que 'la aplicación de este subtipo atenuadotendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancia'. ( STS, Penal sección 1 del 23 de Febrero del 2011 ( ROJ: STS 524/2011 ) STS, Penal sección 1 del 14 de Febrero del 2013 ( ROJ: STS 668/2013 .)

Supuestos de aplicación de este subtipo son: sentencia del TS 38/2012, de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad a la ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de 'unos tres gramosde cocaína, aproximadamente'. En la STS 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de 'venta de una papelina y aprehensión de cinco más', con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura) En la STS 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9 %. En STS, Penal sección 1 del 22 de Enero del 2013 (ROJ: STS 136/2013 ) intervenciónde hachís y de un envoltorio con 7,33 gr de MDMA.

En el presente caso apreciamos una menor antijuridicidad y culpabilidad, con encaje en el tipo atenuado porque, aunque la cantidad de droga intervenida supera los referidos precedentes jurisprudenciales, no es éste el único criterio ni el determinante de la menor entidad exigible. El precepto alude a la entidad no a la cantidad ( ATS, Penal sección 1 del 12 de mayo de 2016 ( ROJ: ATS 4651/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4651A), aun así, siendo un criterio importante el de la cantidad, la intervenida es una cantidad reducida y no le consta al acusado antecedente penal ni policial, presentándose su acción como un hecho aislado.

CUARTO.- Procede, atendidas las circunstancias del hecho así como de su autor y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 CP , imponer al acusado, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del tanto del valor de la droga intervenida, redondeado a 1900 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, conforme al art. 53 CP , de 10 días; uno por cada 190 euros impagados.

QUINTO.- De conformidad con los artículos 374 y 377 CP procede decretar el comiso del dinero ocupado al acusado y la destrucción de la droga intervenida.

SEXTO.-Se imponen al condenado las costas del proceso, art 123 CP .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenamos al acusado Jesús Ángel , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil novecientos euros (1900 euros), con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 10 días, imponiéndole asimismo las costas del proceso.

Decretamos el decomiso del dinero intervenido y la destrucción de la droga.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito

autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.