Sentencia Penal Nº 132/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 20/2016 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 20/2016

Procedimiento Abreviado nº 166/2013

Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona

S E N T E N C I A NÚM. 132/2016

Tribunal.

Magistrados,

Ángel Martínez Sáez (Presidente)

María Espiau Benedicto

María Joana Valldepérez Machí

En Tarragona, a 1 de abril de 2016

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victorio contra la sentencia dictada en fecha 9 de septiembre de 2015, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona , en el procedimiento abreviado nº 166/2013, seguido por delito de estafa, habiendo sido parte acusada el recurrente, con intervención del Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública.

Ha sido ponente la Magistrada María Espiau Benedicto.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

Probado y así se declara que el acusado Victorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación regular en territorio nacional, el día 10 de junio de 2010, conociendo el nº de la tarjeta de la que era titular Abelardo Visa Electron, y que el día de los hechos no tenía en su poder, tarjeta de la entidad bancaria 'La Caixa', nº NUM000 , a través de la página web Globalia, compró por teléfono en la Compañía Air Europa, cargando a dicho tarjeta cuatro billetes de avión Barcelona-Madrid-Santo Domingo, ida y vuelta, para los días 15 de septiembre y 16 de octubre de 2011 a su nombre, y haciendo constar su nombre y apellidos como pasajero de los mismos y su NIE NUM001 , indicando como dirección CALLE000 nº NUM002 NUM003 º NUM004 de Cornellá, nº de teléfono NUM005 y correo electrónico DIRECCION000 . En la reserva de los billetes de avión figuraba además el localizador NUM006 y el IP de reserva NUM007 . El cargo en la cuenta ascendió a 1.077'89 euros y el perjudicado fue indemnizado por la entidad La Caixa.

En fecha 10 de junio de 2011 Don. Abelardo presentó denuncia ante los Mossos d'Esquadra por una compra realizada con cargo a su tarjeta de crédito sin su autorización a la empresa Air Europa por un importe de 1.077'89 euros.

El perjudicado ha renunciado a toda indemnización que pudiera corresponderle'

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Victorio como responsable, en concepto de autor, de un DELITO DE ESTAFA, del que venía siendo acusado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales'.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Victorio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación, interesando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

Único.-No se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia y se sustituyen por los siguientes: Probado y así se declara que persona no determinada el día 10 de junio de 2011, conociendo el nº de la tarjeta de la que era titular Abelardo Visa Electron, tarjeta de la entidad bancaria 'La Caixa', nº NUM000 , a través de la página web Globalia, compró por teléfono en la Compañía Air Europa, cargando a dicho tarjeta cuatro billetes de avión Barcelona-Madrid-Santo Domingo, ida y vuelta, para los días 15 de septiembre y 16 de octubre de 2011 a su nombre, y haciendo constar como nombre y apellidos Victorio como pasajero de los mismos, NIE NUM001 , nº de teléfono NUM005 y correo electrónico DIRECCION000 . En la reserva de los billetes de avión figuraba además el localizador NUM006 y el IP de reserva NUM007 . El cargo en la cuenta ascendió a 1.077'89 euros y el perjudicado fue indemnizado por la entidad La Caixa.

En fecha 10 de junio de 2011 Don. Abelardo presentó denuncia ante los Mossos d'Esquadra por una compra realizada con cargo a su tarjeta de crédito sin su autorización a la empresa Air Europa por un importe de 1.077'89 euros.

El perjudicado ha renunciado a toda indemnización que pudiera corresponderle'

Fundamentos

Primero.-La sentencia recaída en la instancia condena al Sr. Victorio , como autor de un delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal y la pretensión revocatoria que integra el recurso interpuesto contra la citada resolución, al que se opone el Ministerio Fiscal, viene contraída, como único motivo que sustenta aquella pretensión, a denunciar que se ha producido un error en la valoración de la prueba, con vulneración del derecho de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. En relación con ello, considera, por un lado, que de las declaraciones del testigo Sr. Abelardo no se infiere que la tarjeta no estuviese en su poder el día de los hechos, y por otro lado, que la investigación llevada a cabo por los Mossos d'Esquadra, es insuficiente por cuanto, según indica, se limitaron a localizar a su representado dado que coincidía el nombre y apellidos y el NIE con la persona que aparecía en la información facilitada por la empresa de internet, sin ni tan siquiera efectuar gestiones en relación con el teléfono que también constaba en la reserva ni se recabaron datos sobre la dirección IP desde la que se llevó a cabo la conducta atribuida al hoy apelante.

Por el contrario, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.-Delimitado el objeto del recurso concentrado en la errónea valoración de la prueba al amparo de lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe indicarse que el Tribunal Constitucional señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 194/1990 , 323/1993 , 120/1994 , 157/1995 entre otras muchas), siempre dicha atribución de pleno conocimiento con la restricción que impone la prohibición de la reformatio in peius ( SSTC 54/1985 , 84/1985 ) y sin perjuicio de que ha matizado posteriomente su doctrina en cuanto a las sentencias absolutorias basadas en valoración de prueba personal en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores).

Por tanto, la apelación transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión tanto valorativo como normativo. En cuanto a la cuestión valorativa, debe hacerse referencia a que las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo por el Juez de instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos:

a) Que la convicción judicial obtenida que ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) Que tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Que las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) Que la valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

Tercero.-Delimitado el objeto devolutivo, cabe anunciar que el mismo debe ser estimado al apreciarse, por esta Sala, el gravamen aducido, toda vez que el cuadro probatorio se presenta insuficiente para concluir, fuera de toda duda razonable, que el hoy recurrente fuera el autor de los hechos justiciables descritos en el discurso fáctico de la sentencia de instancia.

Como punto de partida, debiera recordarse que la prueba suficiente, la que posibilita destruir en condiciones constitucionalmente idóneas la presunción de inocencia de una persona acusada, es la que permite reconstruir en términos de certeza suficientemente aproximativa tanto la realidad del hecho justiciable como la participación en los mismos de las personas contra las que se dirige la acusación. Ambos umbrales probatorios reclaman que la convicción judicial se alcance más allá de toda duda razonable, lo que implica que la hipótesis acusatoria que se determina como base de la declaración de culpabilidad se presente en términos de conclusividad tales que desprovea a cualesquiera de las otra hipótesis alternativas de todo atisbo de probabilidad estimable, circunstancia esta que no concurre en el supuesto analizado.

La Juez a quo justifica su decisión en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, analizando en primer lugar la declaración exculpatoria del acusado, para descartarla por cuanto entiende que ha quedado desvirtuada por la declaración testifical prestada por el Sr. Abelardo (titular de la tarjeta de crédito utilizada en la operación fraudulenta) y por las declaraciones de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM008 y NUM009 .

Pues bien, como adelantábamos, la Sala entiende que en el presente caso y a la vista del cuadro de prueba desplegado en el acto del juicio dicho grado de correspondencia en el hecho que se declara probado no ha sido claramente alcanzado, subsistiendo con ello una duda razonable en torno a la autoría del hecho.

En relación con ello, la razón asiste a la parte recurrente. Esta Sala, tras haber procedido al visionado del acto del juicio, no puede compartir la argumentación esgrimida por la Juez a quo para concluir que el Sr. Victorio es el autor de los hechos justiciables. En primer lugar, y aunque, a juicio de esta Sala, no resultaría relevante para la resolución del recurso, lo cierto es que de las declaraciones prestadas en el plenario por el Sr. Abelardo , titular de la tarjeta de crédito, no puede darse por acreditado que dicho documento no estuviera en su poder en el momento de suceder los hechos, el día 10 de junio de 2011 (y no de 2010 que refiere la sentencia de instancia en los hechos probados, entendemos que por un simple error), por cuanto el testigo dudó sobre este extremo, no recordando si la había perdido, si se la habían robado, habiendo incluso indicado que pudo percatarse del cargo efectuado sin su autorización cuando fue a sacar dinero y no disponía de saldo, además de poderse inferir de sus manifestaciones y de la documentación obrante en la causa, que aquel día el Sr. Abelardo efectuó un cargo con la referida tarjeta de crédito. En segundo lugar, los Mossos d'Esquadra con TIP NUM008 y NUM009 , que declararon en calidad de testigos en el acto del juicio oral, vinieron a poner de manifiesto que las gestiones efectuadas por ellos para determinar la autoría de los hechos se limitaron a las siguientes: tras tener conocimiento de la denuncia efectuada por el Sr. Abelardo referente a una compra realizada con cargo a su tarjeta de crédito sin su autorización por un importe de 1.077,89 euros, se pusieron en contacto con la página web, a través de la cual se había efectuado dicha compra, facilitándoles los datos de la reserva de los billetes de avión (entre los que no se incluían, a diferencia de lo reseñado en el discurso fáctico de la resolución de instancia, un domicilio). Que comprobaron que los datos que aparecían en la misma (nombre y apellidos Victorio y el NIE correspondiente) se correspondía con una persona real, el hoy acusado, además era originario de la República Dominicana (precisamente el destino del billete de avión).

No obstante ello, a juicio de esta Sala, tales gestiones, en aras a determinar el presunto autor de los hechos objeto de enjuiciamiento, son manifiestamente insuficientes para justificar un pronunciamiento condenatorio. En relación con ello, debe indicarse que si bien en la reserva aparecía un número de teléfono y que de acuerdo con las manifestaciones de los Mossos d'Esquadra, dicho número de teléfono estaba asociado con un domicilio ubicado en CALLE000 , NUM002 , NUM003 - NUM004 de Cornellà, sin embargo ni el teléfono ni el referido domicilio se relaciona por parte de los Mossos d'Esquadra con el Sr. Victorio . Asimismo, a pesar de constar el dato de la IP desde donde se llevó a cabo la compra de los billetes de avión, ninguna gestión policial al respecto se efectuó para tratar de averiguar la ubicación exacta de dicha dirección física y constatar al menos el lugar desde donde se realizó la conducta ilícita atrubuida al apelante y poderla relacionar en su caso con el mismo. A ello debe añadirse también que los datos del e-mail que aparecen en la reserva pueden coincidir con otras personas.

Así las cosas, aunque el denunciado no haya acreditado la suplantación de su identidad, esta hipótesis exculpatoria podría tener la solidez suficiente, a falta de otras gestiones que podían haberse llevado a cabo, para suscitar un margen de duda razonable sobre la autoría del apelante. Esto es, como se ha indicado, la hipótesis acusatoria que se determina como base de la declaración de culpabilidad no se presenta en términos de conclusividad tales que desprovea a cualesquiera de las otra hipótesis alternativas de todo atisbo de probabilidad estimable.

Por todo lo expuesto, el motivo ha de ser estimado, al considerarse que el cuadro probatorio practicado y recogido en la sentencia de instancia no es significativo como para construir una inferencia sólida y altamente conclusiva de que, en efecto, el inculpado fuera efectivamente la persona que llevó a cabo la conducta descrita en los hechos probados de la sentencia de instancia.

Cuarto.-De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECr , deben declararse de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Fallo

LA SALA ACUERDA, haber lugaral recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victorio contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona en el procedimiento abreviado nº 166/2013, resolución que revocamos, debiendo absolver a Victorio del delito de estafa por el que fue condenado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personada y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.