Sentencia Penal Nº 132/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 17/2017 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00132/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924312470

Equipo/usuario: DRR

Modelo: N85850

N.I.G.: 06088 41 2 2016 0000154

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2017

Delito/falta: LESIONES

Denunciante/querellante: Pascual , Sabino , Victorino , Domingo

Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ, JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ , JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ , JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª , , ,

Contra: Gervasio , Javier

Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL GARCIA GARCIA, ANA ISABEL GARCIA GARCIA

Abogado/a: D/Dª OLIVIA NOVILLO FERTREL FERNANDEZ, OLIVIA NOVILLO FERTREL-FERNANDEZ

SENTENCIA Núm.132/2017

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

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Procedimiento abreviado 17/2017.

Juzgado de Instrucción número 1 de Montijo.

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En la ciudad de Mérida, a veintiuno de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los magistrados al margen reseñados, ha conocido de la presente causa, dimanante del procedimiento abreviado 17/2017, seguido en el Juzgado de Instrucción número 1 de Montijo, siendo acusados don Gervasio , nacido el NUM000 de 1985 en Cerdanova (Rumanía), hijo de Secundino y Olga , con NIE NUM001 ; y don Javier , también de nacionalidad rumana, nacido el NUM000 de 1988, hijo de Luis Andrés y Violeta , con carta de identidad NUM002 (CPN NUM003 ), representados ambos por la procuradora doña Ana Isabel García García y defendidos por la letrada doña Olivia Novillo-Fertrell Fernández.

Ha sido parte, ejercitando la acción pública, el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, don Pascual , don Sabino , don Victorino y don Domingo , representados por el procurador don José Luis Riesco Martínez y defendidos por el abogado don Ventura Sánchez Dávila.

Antecedentes

PRIMERO.-Una vez remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas y, por diligencia de ordenación, se señaló el acto del juicio oral para el día 13 de junio de 2017.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal elevó sus calificaciones provisionales a definitivas.

-Calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de los siguientes delitos:

A) Tres delitos de lesiones, cometidos por Gervasio y Javier con un instrumento concretamente peligroso para la vida e integridad física de los lesionados, previsto y penado en los artículos 147.1 º y 148.1º del Código Penal , en relación con don Pascual , don Sabino y don Victorino .

B) Un delito de detención ilegal del artículo 163.1º del Código Penal cometido por Gervasio y Javier .

C) Un delito de robo con violencia o intimidación de los artículos 237 y 242.1º del Código Penal cometido por Gervasio .

D) Un delito de tenencia ilícita de armas, concretamente arma larga, del artículo 564.2º del Código Penal cometido por Gervasio .

E) Un delito menos grave de lesiones del artículo 147.2º del Código Penal cometido por Gervasio y Javier en relación con don Domingo .

-Por razón de estos delitos, el Ministerio Fiscal pidió las siguientes penas:

A) Por cada uno de los tres delitos de lesiones cualificadas y para cada acusado, tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como cuatro años y seis meses de prohibición de aproximarse a los tres lesionados (don Pascual , don Sabino y don Victorino ) a una distancia inferior a los doscientos metros y de comunicarse con ellos por cualquier medio, de conformidad con el artículo 57 del Código Penal .

B) Por el delito de detención ilegal y para los dos acusados, cinco años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como cuatro años de prohibición de aproximarse a don Pascual a una distancia inferior a los doscientos metros y de comunicarse con él por cualquier medio, de conformidad con el artículo 57 del Código Penal .

C) Por el delito de robo con violencia o intimidación, para don Gervasio tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

D) Por el delito de tenencia ilícita de armas, para don Gervasio nueve meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

E) Por el delito de lesiones menos graves, para los dos acusados tres meses multa, a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

-En concepto de responsabilidad civil, interesó la condena conjunta y solidaria de los acusados al pago de las indemnizaciones siguientes:

A) Para don Pascual , de 52 años, 420 euros por los siete días impeditivos; 840 euros por los veintiocho días no impeditivos; y 744,65 euros por los dos puntos de secuelas.

B) Para don Sabino , de 29 años, 300 euros por los diez días no impeditivos; y 811,68 euros por los dos puntos de secuelas.

C) Para don Victorino , de 69 años, 300 euros por los diez días no impeditivos; y 607,58 euros por los dos puntos de secuelas.

D) Para don Domingo , de 43 años, 240 euros por los ocho días no impeditivos.

-Por último, el Ministerio Fiscal pidió la imposición de las costas.

TERCERO.-La acusación particular formuló la siguiente calificación definitiva:

A) Tres delitos de lesiones agravadas cometidos por Gervasio y Javier , previstos y penados en los artículos 147.1 º y 148.1º del Código Penal , en relación con don Pascual , don Sabino y don Victorino . Pidió para cada acusado y por cada uno de los tres delito de lesiones dos años de prisión.

B) Un delito de detención ilegal del artículo 163.1º del Código Penal cometido por Gervasio y Javier , con una pena de prisión de cuatro años.

C) Un delito leve de hurto cometido por Gervasio .

D) Un delito de daños del artículo 263 del Código Penal cometido por Gervasio y Javier , solicitando para cada uno de ellos diez meses de multa, a razón de diez euros diarios.

E) Un delito menos grave de lesiones del artículo 147.2º del Código Penal cometido por Gervasio y Javier en relación con don Domingo , con la pena para cada uno de ellos de dos meses multa, a razón de diez euros diarios.

CUARTO.-La defensa de los acusados solicitó su libre absolución y, subsidiariamente, la aplicación como muy cualificada de la atenuante de reparación del daño.

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

PRIMERO.-La tarde del 7 de enero de 2016 los acusados Gervasio y Javier , ambos de nacionalidad rumana, en unión de varias personas -que no han quedado identificadas o que han sido declaradas rebeldes- y como ya habían hecho en otras ocasiones, se dirigieron con una furgoneta, modelo Ford Transit y con matrícula FI....F y propiedad de Marcial , al paraje de Las Mesas, en el término municipal de La Nava de Santiago, en el partido judicial de Montijo. Y ello con el fin de recoger aceitunas de olivares allí existentes, sin tener permiso ni autorización alguna.

SEGUNDO.- Pascual había sido contratado por la Cooperativa del Campo 'Santa Quiteria' de La Nava de Santiago, al objeto de realizar labores de vigilancia para impedir los hurtos de aceituna. A tal fin se valía de una furgoneta de su propiedad, marca Citröen, modelo C15 y matrícula WE....N .

En un momento dado, sobre las 17.30 horas del propio 7 de septiembre de 2016, Pascual advirtió la presencia de la furgoneta modelo Ford Transit en un olivar próximo. Por ello, con su vehículo, se dirigió hacia allí. No obstante, al llegar, no encontró a nadie pues la furgoneta Ford Transit había desaparecido.

TERCERO.-Los acusados y los demás ocupantes de la furgoneta, a la vista de que sabían de las funciones de vigilancia llevadas a cabo por Pascual , se pusieron de acuerdo en salir al encuentro suyo. Previamente se hicieron con unos palos de grandes dimensiones, que eran de madera de eucalipto. Cuando circulaban por la carretera EX214 dirección La Nava de Santiago y de pronto se cruzaron con el vehículo de Pascual que iba en dirección Aljucén, se interpusieron en su camino y le obligaron a detenerse. Pascual se bajó entonces de su vehículo con intención de pedir explicaciones. Pero al mismo tiempo se bajaron los acusados Gervasio y Javier y el resto de ocupantes de la furgoneta (en total sobre ocho o diez personas), quienes se abalanzaron sin más sobre Pascual para golpearle fuertemente con los palos de eucalipto, dándole sobre todo en la cabeza y en la espalda.

Pascual sufrió policontusiones, traumatismo facial con herida en pirámide nasal y fractura de huesos propios y otalgia. Lesiones que requirieron objetivamente para su curación, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico-quirúrgico consistente en tratamiento traumatológico, habiendo empleado 35 días en obtener dicha curación, siete de los cuales estuvo impedido para llevar a cabo sus ocupaciones habituales, sin precisar hospitalización y quedándole como secuelas alteración de la respiración nasal por deformidad ósea o cartilaginosa (dos puntos) y leve bulto en región lateral izquierda de raíz nasal (un punto).

CUARTO.-Después de la agresión y de común acuerdo, los atacantes, entre los que se incluían los acusados, cogieron a Pascual , que sangraba, y lo introdujeron en la furgoneta Ford Transit que ellos llevaban, privándole así de su libertad ambulatoria. Lo metieron en el habitáculo trasero de la furgoneta, que iba sin los asientos, yendo de pie en compañía de varios de los agresores. Acto seguido arrancaron. Además, antes de irse, de forma deliberada, empujaron el vehículo de Pascual y lo dejaron tirado en la cuneta.

QUINTO.-Como quiera que un vecino, Anselmo , observó la paliza que estaba recibiendo Pascual , fue al pueblo a dar la voz de alerta. Por ello, en auxilio de Pascual , salieron de La Nava de Santiago tres lugareños: Sabino , Victorino y Domingo . Se dirigieron al lugar de los hechos en un turismo propiedad de Sabino , modelo Ford Fiesta y matrícula F....XQ . Primero encontraron el vehículo de Pascual tirado en la cuneta. Al no localizar a Pascual se asustaron y al ver circulando la furgoneta Ford Transit, se aproximaron a ella y la interceptaron pensando que podía encontrarse allí retenido.

Nada más detenerse la furgoneta Ford Transit, los acusados y sus acompañantes se apearon y con los palos de eucalipto, sin mediar palabra, empezaron a aporrear el vehículo de quienes venían en auxilio de Pascual . Éste, aprovechando que abrieron la puerta lateral de la furgoneta, empujó a uno sus captores y salió huyendo.

Sabino , Victorino y Domingo , nada más bajarse del vehículo, fueron rodeados y agredidos de forma conjunta por los acusados y por el resto de atacantes. Recibieron palazos en la cabeza y en la espalda sin poder oponer resistencia alguna. Sabino perdió el conocimiento.

Como consecuencia de la paliza recibida, Sabino sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneal con herida inciso-contusa en región occipital de cinco centímetros, que requirieron objetivamente para su curación, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico-quirúrgico, habiendo empleado 10 días en obtener dicha curación, ninguno de los cuales estuvo impedido para llevar a cabo sus ocupaciones habituales, sin precisar hospitalización y quedándole como secuelas: cicatriz transversal de 4,5 centímetros en región occipital, que constituye perjuicio estético ligero, sin llegar a constituir deformidad (dos puntos).

Como consecuencia de la agresión, Victorino sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneal con herida en cuero cabelludo y artritis traumática en primer dedo de la mano izquierda. Estas lesiones han requerido objetivamente para su curación, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico-quirúrgico consistente en tratamiento traumatológico, habiendo empleado 10 días en obtener dicha curación, siete de los cuales estuvo impedido para llevar a cabo sus ocupaciones habituales, sin precisar hospitalización y quedándole como secuelas: cicatriz de 4,5 centímetros en región parietal izquierda posterior, que constituye perjuicio estético ligero, sin llegar a constituir deformidad (dos puntos).

Y por causa de la agresión, Domingo sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en región parietal, que requirieron objetivamente para su curación una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico ni quirúrgico, habiendo empleado ocho días en obtener dicha curación, ninguno de los cuales estuvo impedido para llevar a cabo sus ocupaciones habituales, sin precisar hospitalización y quedándole como secuela cicatriz de un centímetro en región parietal , cubierta por cabellos, que no constituye perjuicio estético.

SEXTO.-Al final, tanto Pascual como el resto de agredidos pudieron escapar. En concreto, Pascual y Sabino fueron rescatados por Rubén , quien acudió con su coche.

No obstante, quedó en el lugar de los hechos el vehículo de Sabino . En este vehículo, en el maletero, iba una escopeta propiedad de Domingo . Era un arma larga del calibre 12, marca Lamber, con número de serie NUM004 . El arma fue cogida por el acusado Gervasio , quien se quedó con ella y la escondió en su casa. No fue entregada hasta el 13 de enero de 2016, día de su detención.

SÉPTIMO.-El vehículo de Pascual , matrícula WE....N , al ser tirado a la cuneta por el grupo en que se integraban los acusados, sufrió desperfectos en el paragolpes trasero por valor de 355,75 euros. Y el vehículo de Sabino , con matrícula F....XQ , al ser golpeado por el mismo grupo con palos, tuvo daños en el capot delantero y sufrió la rotura de la luna delantera, ascendiendo el valor de los desperfectos a 609,84 euros.

OCTAVO.-El día antes del juicio oral, para atender las posibles responsabilidades civiles de los acusados, por Bibiana se ingresaron 11.283 euros.

NOVENO.- Gervasio ha sido ejecutoriamente condenado en cuatro ocasiones, por un delito de atentado y tres de hurto, habiendo disfrutado en tres ocasiones del beneficio de la suspensión. La última condena fue por sentencia firme de 21 de septiembre de 2016 del Juzgado de lo Penal número 1 de Cáceres .

DÉCIMO.- Gervasio y Javier , por esta causa, se encuentran en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza desde el 14 de enero de 2016. Dicha prisión fue acordada por auto de dicha fecha del Juzgado de Instrucción número 2 de Almendralejo. El 27 de enero de 2016 el Juzgado de Instrucción número 1 Montijo acordó mantener dicha prisión. Lo mismo hizo dicho Juzgado por auto de 16 de marzo de 2017 . En la actualidad continúan en prisión provisional.

Fundamentos

PRIMERO.-LOS CUATRO DELITOS DE LESIONES EN LAS PERSONAS DE DON Pascual , DON Sabino , DON Victorino Y DON Domingo .

Tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, se pide en primer lugar la condena de don Gervasio y don Javier por tres delitos de lesiones y por un delito de lesiones menos graves.

A) Existencia de prueba de cargo.

Como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución ), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo , y 231/2015, de 22 de abril ).

En este caso, la prueba practicada ofrece datos o elementos incriminatorios de entidad más que suficiente como para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia de don Gervasio y don Javier .

Con don Pascual empezó todo. Y en el juicio oral nos lo ha contado. Tenía el ingrato trabajo de hacer de vigilante del olivar del pueblo, protegiendo así los intereses de los cooperativistas. Su misión era velar por las aceitunas, evitar que desaparecieran al socaire del muchas veces mal llamado rebusco. No es lo mismo rebuscar que hurtar. Y don Pascual , en el juicio, lo ha dejado claro desde el principio: ya los había echado otras veces. Según se ve, esta vez le estaban esperando. Esperando porque, como él cuenta, salieron a su encuentro: interceptaron su vehículo y le obligaron a detenerse. Y no fue eso lo peor. Lo peor es que, literalmente, lo recibieron a palos. Le dieron en la cabeza y le dieron bien: obran en las actuaciones fotografías de su maltrecho estado tras los hechos (folios 38 y 39).

Prueba de esta primera agresión es también el testimonio de don Anselmo . Ha declarado en el juicio oral que, yendo con su vehículo, observó como estaban pegando a Pascual , que no se detuvo porque le amenazaron con un palo y que, acto seguido, fue al pueblo a alertar de lo que estaba sucediendo. El propio don Pascual ha puesto en el lugar de los hechos a este testigo: sí, ha dicho que lo vio aparecer y que, por un momento, tuvo la esperanza de que pudiera auxiliarle.

Seguimos con la propia secuencia de los hechos. Don Anselmo ha relatado que llegó al pueblo y se cruzó con tres vecinos, a quienes alertó. Eran don Sabino , don Victorino y don Domingo . Los tres han declarado en el plenario.

Don Sabino ha confirmado que, yendo en su coche con su amigo don Domingo y el padre de éste, don Victorino , fueron avisados por don Anselmo de que están apaleando a Pascual . Ha contado que pusieron rumbo al lugar de los hechos, que vieron el vehículo de Pascual tirado en la cuneta (véase la fotografía tomada por la Guardia civil al folio 44), que a él no lo encontraron y que sí vieron la furgoneta Ford Transit circulando, por lo que fueron en su busca hasta que consiguieron interceptarla. Don Sabino relata que, nada más bajarse, descendieron también los ocupantes de la furgoneta y éstos le dieron con un palo en la cabeza, cayendo inconsciente al suelo. El testigo ha reconocido la furgoneta de los atacantes al exhibírsele la fotografía que obra al folio 78.

Don Victorino , también en el juicio, ha narrado prácticamente lo mismo: que estando en el pueblo don Anselmo les avisa de que están apaleando a Pascual , que van hacia allí, que se encuentran el coche tirado, que ven la furgoneta y que piensan que pudiera estar en su interior. Ha manifestado que se cruzaron delante de la furgoneta, que de pronto sus ocupantes salieron de la misma con palos, que empezaron a aporrear el coche, que él por inercia se apeó y que, estando parado y sin poder reaccionar, recibió por detrás un palazo. Gráficamente ha repetido en Sala: 'nos mataban, nos mataban'.

Y su hijo don Domingo ha corroborado punto por punto la versión del resto: que estaba en el pueblo, que les comunicaron que estaban pegando a Pascual , que salieron zumbando, que encontraron el coche en la cuneta, que vieron la furgoneta, que la interceptaron, que se bajaron sus ocupantes agresivamente, que salieron ocho o diez con palos y que les pegaron.

Por si fuera poco, hemos contado también con el testimonio de otro testigo más, de otra persona que fue al rescate de las víctimas. Se trata de don Rubén . Ha dicho en juicio que estaba recogiendo aceitunas, que de pronto oyó un frenazo en la carretera, que le pidió a su hijo que se asomara para ver que pasaba y que éste le contó que estaban pegando a alguien. Por tal motivo, según cuenta, salió con su coche hacia allí, que vio a Pascual por la carretera, que a Sabino y a Domingo los estaban pegando y al final pudo recoger en su vehículo a Pascual y a Sabino y que tuvo que salir marcha atrás porque la furgoneta trató de cortarle el paso.

Como puede observarse, con estos testigos presenciales de los hechos, en número además abundante, ninguna duda cabe de la realidad de la agresión. Y menos aún cuando contrastamos las declaraciones prestadas por ellos en juicio con las efectuadas previamente ante la Guardia civil y el juez instructor. Salvo en pequeños y comprensibles matices, la coincidencia es plena. En lo sustancial, los testigos han mantenido la misma versión de principio a fin.

No obstante, para colmar el derecho de defensa de los acusados, tenemos que aludir también a las pruebas de descargo. Dicha prueba es muy pobre. Por la defensa se ha traído como testigo a doña Bibiana , esposa de don Gervasio . Ha contado que ella estaba en el olivar con su marido y su hijo pequeño y que, de repente, se presentaron dos coches de españoles, quienes les dijeron que no podían estar allí. Ha explicado que la llegaron a empujar, que vinieron más coches, que entre treinta o cuarenta personas intentaron pegar a su marido, que la amenazaron con pegarle un tiro, que le tiraron piedras en la cabeza y que su marido huyó para pedir ayuda. Esta versión, en cierto modo, está en línea con la declaración de descargo efectuada por su esposo, don Gervasio , pero ni siquiera es coincidente. Gervasio , que solo ha contestado a las preguntas de su defensa, ha narrado que, estando con su mujer y su hijo rebuscando aceitunas, llegaron los españoles en un Ford Fiesta (en teoría, debe referirse a don Sabino , don Victorino y don Domingo ), que éstos se bajaron del vehículo y sacaron un escopeta con ánimo de cargarla en su presencia; momento en el cual, según dice, se defendió y se hizo con el arma. Pues bien, este episodio, el del arma, que desde luego sería para no olvidarlo por el peligro que representa, no es que sea silenciado por la esposa del acusado, es que sencillamente ha sido negado. Sí, doña Bibiana ha dicho que no se sacó ninguna escopeta. Aunque las pruebas de cargo, por sí solas, habrían salido igualmente indemnes frente el testimonio de la esposa, con esta palmaria contradicción la prueba de descargo se derrumba ella sola, sin necesidad de hacer mayor consideración. Añadir, no obstante, para abundar en la sinrazón de la versión alternativa, que resulta inverosímil que quien es agredido por treinta o cuarenta personas pueda hacerse con el arma de los atacantes y salir ileso de allí, sin rasguño alguno. Hay narraciones que, desde luego, ni siquiera soportan el peso de la lógica de las cosas.

B) Calificación de los hechos.

Como hemos visto fueron cuatro personas las lesionadas. De ellas tres han necesitado tratamiento médico o quirúrgico para la curación de las lesiones. Y dicho tratamiento, a la vista de los informes médico-forenses, se ha justificado de un modo objetivo. Estos informes no ha sido impugnados ni cuestionados, ni tampoco se ha interesado la comparecencia del médico forense en el juicio oral.

Nos encontramos, pues, en principio, ante el tipo básico del artículo 147.1 del Código Penal :el que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.

Ahora bien, como piden las acusaciones, los hechos son subsumibles en el subtipo agravado del artículo 148.1º del Código Penal :si en la agresión se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

Es verdad que la agravación del artículo 148 es facultativa. La jurisprudencia exige explicitar las razones de su aplicación pero, a veces, incluso admite la aplicación con déficit de argumentación cuando resulta patente teniendo en cuenta los resultados ocasionados y la no desdeñable probabilidad de lesiones todavía más graves ( sentencia del Tribunal Supremo 249/2014, de 14 de marzo ).

Y la jurisprudencia considera que es objeto peligroso un palo con tal de que sea duro, que tenga consistencia material y, por ende, sea susceptible de causar grave daño a la integridad de las personas. Lo determinante no es su dimensión, sino su consistencia, dureza y aptitud para poner en peligro la integridad física o la vida del lesionado. Incluso no hace falta conocer las características concretas de un palo para tenerlo como medio peligroso cuando conocemos la importante entidad de las lesiones cuyo uso ha provocado ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 ).

Por otra parte, el Tribunal Supremo entiende que la figura agravada del artículo 148.1 obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana del método o forma de agredir. Son los supuestos de acusada brutalidad cuando, en vez de la perversidad subjetiva de buscar un mayor dolor o sufrimiento, prima el incremento objetivo del riesgo que para la vida o la salud representa la forma o el modo de agredir. No exige una lesión grave: se penaliza el riego potencial de causar un mayor daño físico que finalmente no se concreta. Lo determinante es la peligrosidadex antede la agresión ( sentencia del Tribunal Supremo 1191/2010, de 27 de noviembre ). También se ha resaltado que atiende a dos factores distintos: por un lado, hay un elemento objetivo que viene representado por la naturaleza, forma y composición del instrumento del que se vale el agresor; y por otro, hay un elemento subjetivo que se construye a partir de la intensidad, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima ( sentencia del Tribunal Supremo 228/2012, de 27 de marzo ).

Este caso, todos los testigos han sido muy descriptivos: los atacantes portaban palos muy grandes. Incluso un testigo, don Victorino , detalló que eran palos de eucalipto y, para destacar su porte, hizo ver que para manejarlos necesitaban agarrarlos con las dos manos. Estamos, pues, sin duda, ante un instrumento peligroso.

Entendemos, por otra parte, que los hechos han de calificarse como lesiones agravadas atendiendo no solo al resultado causado, sino sobre todo al riesgo producido. El tamaño y dureza de los palos y la reiteración de los golpes así lo justifican. Las consecuencias pudieron ser mucho peores. Y además tenemos en cuenta las circunstancias en la que se desenvolvió la agresión: fue repentina, tumultuaria, sin motivo alguno, sin que los lesionados pudieran oponer resistencia y dirigiéndose los golpes sobre partes muy sensibles del cuerpo, como la cabeza. Resulta obvio que un golpe asestado en la cabeza empleando un palo es perfectamente susceptible de poner en peligro la vida y la integridad física de la víctima.

Aunque no es objeto de acusación ni tampoco de aplicación el artículo 148.2 del Código Penal (si hubiera mediado ensañamiento o alevosía), no podemos obviar el plus de antijuridicidad que concurre aquí. No merece el mismo reproche penal la agresión con instrumentos, medios o formas concretamente peligrosos para la salud en una agresión cara a cara, permitiendo la defensa del asaltado, que el empleo de esos medios de forma sorpresiva y de manera súbita e inesperada, impidiendo tanto cualquier tipo de defensa, como la posibilidad de la huida. Es justo lo que sucedió aquí. El relato de las víctimas en el juicio oral ha sido sobrecogedor, no ya solo por lo que pasó, que fue grave desde luego, sino sobre todo por lo que pudo pasar. De sus testimonios, trascendía el miedo, la sorpresa y la impotencia con la que vivieron el ataque: sin hacer nada y desarmados se vieron de pronto rodeados por un grupo de ocho o diez personas que sin compasión los molieron a palos. Estamos, sin duda, ante un comportamiento que tiene mayor desvalor (viene muy al caso, por su parecido, la sentencia del Tribunal Supremo 728/2010, de 22 de julio ).

C) Inexistencia de delito continuado de lesiones.

Aunque es una obviedad, no hay delito continuado.

Debemos tener presente que el artículo 74.3 del Código Penal excluye el delito continuado cuando se trata de ofensas a bienes eminentemente personales, excepción hecha de las infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales.

Y la figura de la unidad natural de acción se reserva a aquellos casos en que, en un mismo periodo de tiempo, de forma sucesiva, se reitera la misma acción típica guiada por un propósito único. Es el caso, de propinar varios puñetazos seguidos a la misma persona. Ello configura un único delito de lesiones. El Tribunal Supremo exige que la pluralidad de hechos acontezca de forma ininterrumpida, sin solución de continuidad y en un mismo lugar, pero con un mismo sujeto pasivo.

D) Autoría.

Tanto don Gervasio como don Javier son autores de los cuatro delitos de lesiones.

Estamos ante la llamada 'masa de acoso', denominación que la sociología emplea para definir aquellos supuestos donde, para la consecución de una meta consistente en acometer a una persona, todos los integrantes que conforman la masa quieren contribuir y de hecho contribuyen con actos tendentes a tal fin. La víctima es la meta y no hay peligro porque la superioridad de la masa es total. Como el verdugo es la masa, a cualquier persona que probadamente forme parte de la masa se le puede atribuir el resultado causado.

Este tipo de comportamiento no es ignorado por el Código Penal. En efecto, el artículo 28 contempla la autoría conjunta. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 811/2008, de 2 de diciembre , hay autoría conjunta cuando varias personas se conciertan y colaboran activamente con un aporte objetivo y causal de indudable eficacia, dirigido a la consecución del fin conjunto. Responden como autores todos los que conjuntamente intervinieron y, ello, con independencia de que algunos de los intervinientes no estén identificados.

La autoría conjunta tiene lugar cuando varias personas, por haberlo convenido así, o bien por surgir en el acto esa conjunción de voluntades sin previa planificación, unidos por un mismo deseo, acometen de forma conjunta a las víctimas, sin que nadie se mantenga al margen de esa acción colectiva que abarca naturalmente la posibilidad de causar lesiones como consecuencia de la violencia desplegada. Únicamente, en los casos de resultados patentemente desviados (por ejemplo, una muerte) sería preciso atribuir ese resultado al autor material. Son las llamadas desviaciones del curso causal: la doctrina de los actos no previsibles, de los excesos. Pero si no hay desviaciones relevantes en cuanto a los resultados que pueden preverse en este tipo de ataques tumultuarios y plurales, lo procedente penalmente es considerar coautores de todos los resultados naturales a todos los que se sumaron a la iniciativa conjunta agresiva, con independencia de cuál haya sido su contribución concreta o de quién haya producido directamente cada una de las lesiones. No es que se atribuya la responsabilidad de forma colectiva al no poder individualizarse. Es que, aunque esté individualizada la acción de cada uno, de todos los resultados lesivos producidos son coautores quienes han intervenido voluntariamente en el ataque colectivo. Todos responden de los resultados que pueden considerarse previsibles y que no representen un exceso frente a ese acuerdo tácito o expreso y coetáneo o precedente (por todas, sentencias del Tribunal Supremo 673/2014, de 15 de octubre , 603/2015, de 6 de octubre , y 141/2016, de 25 de febrero ). Únicamente, cuando uno de los coautores por su cuenta se excede del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás. Pero sí se responde de las desviaciones previsibles y asumidas.

En este supuesto, tanto don Gervasio como don Javier participaron en la fase ejecutiva de los delitos de lesiones. Los testigos han dejado claro que todos los ocupantes de la furgoneta se bajaron y todos ellos golpearon a las víctimas. El Ministerio Fiscal, en los interrogatorios de los testigos, ha puesto mucho hincapié en este particular y ciertamente todos los testigos han coincidido en que el acometimiento fue conjunto, que todos los miembros del grupo agredían y participaban activamente en la agresión.

En suma, aquí hubo una actuación coordinada y conjunta y ninguno de los acusados se mantuvo al margen de ella. Da igual por eso saber quién o quiénes causaron materialmente las lesiones. Hay coautoría en virtud delpactum sceleris(previo o simultáneo) y del condominio funcional del hecho. La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción.

Y en cuanto a la efectiva presencia de ambos acusados en el grupo, las pruebas son concluyentes. Empezando por Gervasio , decir que ha sido reconocido expresamente por don Sabino , don Victorino , don Domingo , don Pascual y don Rubén . Todos ellos lo ubican en el lugar de la agresión e incluso alguno de los testigos lo identifican como autor material de las lesiones, aunque como ya hemos dicho esto nos resulta aquí indiferente.

Respecto a don Javier , ha sido reconocido sin ningún género de dudas por don Rubén . Este acusado ha negado en todo momento su participación. En el acto del juicio ha declarado que, en el momento de los hechos, se encontraba en casa con su familia. Sin embargo, desde un principio, fue reconocido por el señor Rubén : se trata del olivarero que fue al rescate con su coche y que, de hecho, consiguió auxiliar a dos de las víctimas. Nada más ocurridos los hechos, en una diligencia de reconocimiento fotográfico (folio 50), este testigo identificó a Javier . Fue incluso más allá pues previamente describió algunos de sus rasgos: persona de tez morena y pelo rizado. En el juicio oral, hemos podido corroborar la tez morena de don Javier . Su pelo rizado no, pues ha comparecido con el pelo muy corto, casi rapado a la altura de la sien. Su actual corte de pelo no tiene nada que ver con el que exhibía al tiempo de los hechos. Como deja constancia la fotografía obrante en autos, entonces llevaba un corte de pelo que dejaba entrever sus rizos. Pues bien, a pesar de todo, pese a su nuevo corte de pelo, el señor Rubén lo ha reconocido en el acto del juicio sin ningún género de dudas. Y además ha explicado en Sala la razón por la que no ha olvidado su cara. Ha relatado que, estando en el lugar de los hechos al mando de su vehículo, nada más montarse en el mismo los lesionados Sabino y Pascual , trató de emprender la huida, momento en el cual la furgoneta Ford Transit se le echó encima cerrándole el paso. Fue justo en ese momento cuando, frente a frente, vio a este acusado, a Javier , pues era él quien conducía la furgoneta. La experiencia enseña que los sucesos donde nuestras emociones están más presentes son los que mejor se guardan en nuestra memoria. Ante un episodio presidido por el temor y la angustia, bien se explica que la imagen de Javier dejara huella y quedara grabada en la mente del testigo. Tan infausto recuerdo no es fácil de olvidar, pues, según cuenta el testigo, para escapar del lugar, tuvo incluso que salir rápidamente marcha atrás.

En consecuencia, no existen dudas sobre la implicación en los hechos de don Javier . Por otra parte, éste tuvo un protagonismo especial, porque él hizo las veces de conductor de la furgoneta. Y tal fue su participación que, incluso, como hemos visto, trató de impedir la huida de las víctimas. En fin, su dominio funcional del hecho fue manifiesto.

E) Circunstancias modificativas.

Los acusados, en conclusiones provisionales, alegaban que habían obrado en legítima defensa. Y en conclusiones definitivas han invocado, como muy cualificada, la atenuante de reparación del daño.

1º. Legítima defensa.

Poco o nada cabe decir. Como ya hemos visto, don Gervasio ha dado una versión de lo sucedido que se da de bruces con la realidad de las cosas. Su versión es que las víctimas fueron ellos, no los denunciantes. Y su relato solo se apoya en su palabra y en la de su esposa. Nos remitimos a todos los elementos de prueba que ponen de manifiesto que los denunciantes no fueron agresores sino agredidos. Están sus testimonios, los de terceras personas y están los daños personales y materiales sufridos. Por pura lógica, mal se puede explicar que don Gervasio quiera pasar por víctima cuando todos los testigos declaran lo contrario y cuando él salió indemne. Y como muy dice el Ministerio Fiscal, si fuera verdad su narración, podía haber propuesto algún otro testigo, no únicamente a su mujer.

2º. Reparación del daño.

El día antes del juicio oral, para atender las responsabilidades civiles reclamadas por la acusación particular, se ingresaron 11.283 euros.

El artículo 21.5ª del Código Penal considera atenuante haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral.

La atenuante, como bien refiere el Ministerio Fiscal, debe ser apreciada en este caso con el carácter de ordinaria.

Es cierto que los acusados han abonado la totalidad de la indemnización, pero ello no determina necesariamente la cualificación. Como dice la jurisprudencia, cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero también ha dicho que para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etcétera) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La reparación completa del perjuicio sufrido, por sí sola, no conlleva la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 1156/2010, de 28 de diciembre , señala que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuaciónpost delictumpara elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin previsto general de la pena ( sentencias del Tribunal Supremo 117/2015, de 24 de febrero , y 118/2017, de 23 de febrero ).

En este caso, no hay razones que justifiquen el carácter cualificado de la atenuante. Aunque la reparación es completa y ha sido efectuada dentro de plazo, no deja de ser tardía, pues se ha esperado hasta el último día para hacerla (el día antes del juicio oral), pese a la previa y ya lejana sanidad de los lesionados. Y tampoco puede decirse que el esfuerzo económico de los acusados haya sido necesariamente grande. Como destaca el Ministerio Fiscal, los acusados están siendo defendidos por letrada de libre designación, lo que es indicio de su capacidad económica.

F) Penas.

1º.Lesiones de don Sabino , don Victorino y don Pascual .

Sobre estos sujetos, cada uno de los acusados ha cometido sendos delitos de lesiones agravadas de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal . Por ello, por cada delito de lesiones, imponemos a Gervasio y Javier dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, de conformidad con el artículo 57.2 del Código Penal , resulta procedente imponer a los acusados la pena privativa de derecho consistente en la prohibición de aproximarse a las víctimas: don Sabino , don Victorino y don Pascual ( artículo 48.2 del Código Penal ). Prohibimos por ello a los condenados aproximarse en un radio de 200 metros a ellas, en cualquier lugar donde se encuentren, así como a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por las mismas. Asimismo, conforme al artículo 57.1 del Código Penal , les prohibimos comunicarse con ellas por cualquier medio. Estas prohibiciones las fijamos para cada delito por cuatro años, advirtiendo a los condenados que, en caso de incumplirlas, incurrirían en delito de quebrantamiento de condena ( artículo 57.1 del Código Penal ). Ambas medidas, interesadas por el Ministerio Fiscal, se entienden necesarias para preservar la integridad física de las víctimas, habida cuenta de la gravedad de los hechos.

2º. Lesiones don Domingo .

Por un delito de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal , imponemos a Gervasio y Javier un mes de multa, a razón de una cuota diaria de diez euros y con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria ( artículo 53.1 del Código Penal ). El Tribunal Supremo hace una interpretación flexible del artículo 50 del Código Penal cuando, como ocurre en muchos casos, no hay información sobre la capacidad económica del acusado ( sentencias 434/2014, de 3 de junio y 17/2014, de 28 de enero ). Tiene dicho que la imposición de una cuota diaria en la zona baja del abanico legal no exige especial fundamento. La falta de datos sobre la capacidad económica del acusado no comporta necesaria e inevitablemente que se imponga la multa en su cuota mínima, dos euros. Y es que la multa no puede convertirse en una sanción simbólica, pues, en tal caso, no cumpliría su función preventiva. El nivel mínimo debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que, en los casos en no concurren esas circunstancias, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo y que no pase de unos diez euros.

SEGUNDO.- RESPONSABILIDAD PENAL POR EL DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL.

Las acusaciones piden para los dos acusados su condena como reos de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal .

A) Existencia de prueba de cargo.

A la vista de las pruebas practicadas y como así se refleja en los hechos probados, ha quedado acreditado que Pascual , una vez que fue agredido, fue privado de su libertad ambulatoria por sus atacantes, al ser introducido contra su voluntad en la furgoneta de los mismos.

Para llegar a tal conclusión hemos contado con el propio testimonio de la víctima. Pascual ha relatado que, tras ser agredido, lo cogieron y lo introdujeron en el vehículo, en su parte de atrás, a la que se accedía por una puerta lateral corredera.

De dicha privación de libertad, han dado cuenta además el resto de testigos. Don Sabino , don Victorino y don Domingo que, como ya hemos explicado antes salieron en su auxilio, han manifestado que interceptaron la furgoneta de los acusados, momento en que aprovechó Pascual para abandonar el vehículo donde iba retenido, empujando previamente a uno de sus captores. Ciertamente, estos tres testigos no vieron en un principio a Pascual salir de la furgoneta. Don Sabino poco pudo ver al principio porque, nada más apearse, le golpearon con un palo en la cabeza y quedó inconsciente. Sin embargo, ha contado que, después, vio a Pascual y que los dos fueron rescatados por el señor Rubén . Don Victorino , presa del pánico y del repentino ataque, también ha admitido que no llegó a ver a Pascual . Otro tanto ocurrió con don Domingo .

En el contexto en que se producen los hechos, una persona retenida en la furgoneta, una interceptación súbita de la misma y un consecutivo ataque tumultuario por parte de los ocupantes de dicho vehículo, no resulta extraño que los citados testigos no repararan en Pascual . Bastante tuvieron con preocuparse de su propia integridad física, al ver descender a ocho o diez personas armadas con palos y en actitud agresiva.

En fin, se ha demostrado con absoluta certeza que Pascual fue cogido en volandas, fue encerrado en la furgoneta y fue llevado en la misma hasta que, gracias a la intervención de terceras personas, pudo liberarse y escapar.

B) Calificación de los hechos.

Se trata de un delito de detención ilegal del artículo 163 del Código Penal : el particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.

Los elementos del tipo son: uno objetivo, encerrar o detener a una persona privándola de su libertad, que afecta a la libertad ambulatoria del artículo 17.1 de la Constitución ; y otro subjetivo, que es la conciencia y voluntad del autor de realizar el elemento objetivo, basta con que tenga una idea clara de la ilicitud de su conducta. Y la finalidad que tuvieran los autores privando de libertad a su víctima es indiferente, ya que el dolo no puede confundirse con el móvil, bastando que el sujeto activo tenga conciencia de que con su acción está privando de libertad a otra persona. Comprobada la existencia del dolo, ningún propósito específico se requiere para completar el tipo subjetivo: son irrelevantes los móviles ( sentencia del Tribunal Supremo 622/2013, de 17 de julio ). Por ello, nos da igual aquí saber qué pretendían hacer los acusados con Pascual .

La detención es de consumación instantánea y no precisa por tanto de duración determinada. El factor temporal se tiene solo en cuenta para explicar la intención de atentar a la libertad de movimientos. Y la jurisprudencia distingue la detención ilegal de las coacciones, entendiendo que, si bien ambos son delitos contra la libertad de las personas, la detención es un delito especial, que se caracteriza fundamentalmente por privar a una persona de la libertad ambulatoria. La acción típica es generalmente un acto material de encierro o internamiento, aunque puede también consistir en la mera inmovilización. Puede ser más o menos duradera la detención, y puede abarcar también los casos en que se obliga a otro a trasladarse a un determinado lugar, o de un lugar a otro.

No obstante, cuando la lesión a la libertad de trasladarse en el espacio de la víctima es tan fugaz que cabe valorarla como insignificante, la conducta no habría satisfecho la exigencia típica objetiva y, por ello, sería impune.

Ahora bien, no es el caso. Aquí ha habido detención. La detención se puede producir con solo encerrar a una persona dentro de un vehículo, cosa que sobrevino con Pascual . Pero es que, además, la detención no se agotó ahí: hubo un traslado de la víctima de un lugar a otro contra su voluntad. En casos como este concurre el elemento objetivo de la privación específica de la libertad de deambulación. Incluso en su triple manifestación: inmovilización, encierro en un lugar y traslado compelido a otro lugar. Cualquiera que fuera el tiempo invertido en tal comportamiento, es claro que rebasó sobradamente la insignificancia y supera cualquier canon de la mínima relevancia. También está claro que la causa de esa privación de libertad de la víctima fue la voluntad de los acusados de retener y trasladar de sitio a Pascual contra su voluntad ( sentencias del Tribunal Supremo 1058/2012, de 18 de diciembre , 381/2016, de 4 de mayo , y 376/2017, de 24 de mayo ).

Por otra parte, hay que descartar aquí la aplicación del tipo atenuado del artículo 163.2 del Código Penal , porque los autores no dieron libertad de forma voluntaria a la víctima, sino que ésta logró huir al salir en su rescate terceras personas. La jurisprudencia dispone que este tipo atenuado exige como primera condición que sea el autor quien libere al detenido o encerrado. No se aplica cuando es el propio sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin el concurso del sujeto activo, ponen fin a la situación ilegal. Es decir, la liberación de la víctima, que premia una especie de arrepentimiento sobrevenido durante eliter criminis, en su fase comisiva, tiene que ser absolutamente espontánea por parte de su autor, sin venir mediatizada en modo alguno por el comportamiento del sujeto pasivo. En consecuencia, incluso cuando sean conocidos por el culpable, son irrelevantes los actos de liberación cuando obedecen a la propia iniciativa de la víctima (sentencias del Tribunal Supremo 86372015, de 30 de diciembre, y 615/2016, de 8 de julio ).

C) Autoría.

Son autores del delito los acusados don Gervasio y don Javier .

Tenemos que dar por reproducida aquí todas las consideraciones efectuadas anteriormente en relación a la doctrina de la autoría conjunta.

Sí, los hoy juzgados, junto con el resto del grupo, actuaron de la misma manera que cuando efectuaron las agresiones: fue una participación conjunta guiada por un designio común. Llevados bien por un propósito previo o sobrevenido lo cierto es que, después de apalear a Pascual , lo sujetaron y a la fuerza lo encerraron dentro de la furgoneta. Pero no solo eso, acto seguido, marcharon con él a un destino inicialmente desconocido. Solo la providencial aparición de los tres vecinos ya conocidos, permitió a Pascual escapar de sus captores, para lo cual incluso tuvo que emplear la fuerza, pues empujó a uno de ellos.

Por otra parte, destacar la participación directa de Javier , que hacía las veces de conductor de la furgoneta, medio empleado para trasladarlo de lugar contra su voluntad.

Y no menos importante fue la contribución de Gervasio . Este acusado venía a hacer las veces de cabecilla del grupo. Prueba evidente de ello es que fue quien, como luego veremos con más detalle, se apropió de la escopeta que iba en el maletero del vehículo ocupado por los tres vecinos que salieron al rescate de Pascual . Quedarse él, y no los otros, con el arma fue un gesto claro de su autoridad.

D) Circunstancias modificativas.

En cuanto a la atenuante de reparación del daño, decir que es aplicable en los mismos términos ya expuestos. Ciertamente, las acusaciones no han efectuado una petición autónoma de responsabilidad civil por razón misma de la detención, como podía ser el indudable daño moral sufrido. No obstante, en la medida en que la acusación particular, justificaba la indemnización de Pascual , entre otras cosas, por el concepto general de perjuicios, cabe presumir que, entre los 4.145,10 euros reclamados, se incluía el derivado de la detención ilegal.

E) Penas.

Al ser aplicable el tipo básico, imponemos a los acusados una pena de prisión para cada uno de ellos de cuatro años. Asimismo, con arreglo a los artículos 48 y 57 del Código Penal , resulta procedente imponer a los acusados la pena privativa de derecho consistente en la prohibición de aproximarse y comunicar con don Pascual por un plazo de cinco años.

TERCERO.- DAÑOS A LOS VEHÍCULOS.

La acusación particular ha pedido la condena de los acusados a la pena de diez meses multa del artículo 263 del Código Penal por razón de los daños causados en los vehículos de Pascual y Sabino .

A) Existencia de prueba de cargo.

Nos remitimos a las declaraciones testificales de las víctimas, así como a las diligencias de constancia efectuadas por la Guardia civil relativas al estado en que quedaron los vehículos. En el juicio oral han sido interrogados los agentes que participaron en los correspondientes informes, quienes se han ratificado en su contenido.

En concreto, el vehículo de Pascual , matrícula WE....N , al ser tirado a la cuneta por el grupo en que se integraban los acusados, sufrió desperfectos en el paragolpes trasero por valor de 355,75 euros. Y el vehículo de Sabino , con matrícula F....XQ , al ser golpeado por el mismo grupo con palos, tuvo daños en el capó delantero y sufrió la rotura de la luna delantera, ascendiendo el valor de los desperfectos a 609,84 euros.

Añadir que el importe de reparación de los daños ha quedado acreditado gracias al correspondiente informe pericial de tasación (folio 270).

B) Calificación de los hechos.

Al superar los 400 euros, son subsumibles en el tipo básico del artículo 263.1 del Código Penal : el que causare daños en propiedad ajena será castigado con multa de seis a veinticuatro meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño.

C) Autoría.

Por las mismas consideraciones más arribas expuestas, como integrantes del grupo que actuó concertada y conjuntamente, son autores los dos acusados.

D) Circunstancias modificativas.

Es de aplicación la atenuante, también con el carácter de ordinaria, de reparación del daño.

E) Pena.

Conforme al artículo 263.1 del Código Penal imponemos a cada acusado seis meses de multa a razón de una cuota diaria de diez euros.

CUARTO.- SUSTRACCIÓN DE LA ESCOPETA.

El Ministerio Fiscal califica estos hecho como un delito de robo con violencia o intimidación y pide para don Gervasio tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. No obstante, en su informe final ha explicado que, en cualquier caso, se aquietaría a la calificación finalmente dada por el tribunal. Además, aprecia la existencia de un delito de tenencia ilícita de armas, concretamente arma larga, del artículo 564.2º del Código Penal .

Y la acusación particular, tras tasar la escopeta en 200 euros, califica los hechos como un simple delito leve de hurto.

A) Existencia de prueba de cargo.

El propio Gervasio ha admitido que se apoderó de la escopeta. El dueño de la misma, don Domingo , ha declarado que la llevaba en el maletero del Ford Fiesta con el que terminaron interceptando la furgoneta de los atacantes. Como quiera que el vehículo, tras la agresión, permanció en el lugar de los hechos, las pertenencias del mismo quedaron expuestas al expolio de los miembros del grupo.

Está claro que Gervasio se hizo con el arma una vez las víctimas huyeron. Y de hecho tuvo el arma en su domicilio hasta el día en que fue detenido.

Y en cuanto a la tenencia, ha quedado probado que el acusado carece de la preceptiva licencia de armas.

B) Calificación de los hechos.

Por un lado, consideramos que estamos ante un delito leve de hurto. Hay que absolver al acusado del delito de robo con violencia. Y es que la violencia e intimidación desplegada previamente por Gervasio no se instrumentalizó para apoderarse de nada. No estaba orientada a la sustracción. Obró con ánimo de lesionar y detener, no de robar ( sentencia del Tribunal Supremo 271/2012, de 9 de abril ). Consumadas las lesiones y la detención, al ver el coche allí abandonado y advertir en su maletero la escopeta, es cuando surgió su propósito de sustraerla. Estamos, pues, ante un hurto y es un delito leve del artículo 234.2 del Código Penal porque el mismo propietario de la escopeta ha admitido que su valor no supera los 200 euros.

Y por otra parte, al carecer de licencia, hay un delito de tenencia ilícita de armas, concretamente de arma larga, del artículo 564.1.2º del Código Penal . Este delito se integra por los siguientes elementos: el elemento dinámico, que es la mera posesión, bastando la disponibilidad del arma y su posible utilización por la libre voluntad del autor; el elemento material u objetivo, que es el arma de fuego, que deber ser apta para disparar; el elemento jurídico, que es la falta de habilitación administrativa para poseer el arma; y el elemento subjetivo, que estriba en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego ( sentencia del Tribunal Supremo 79/2015, de 13 de febrero ).

En este caso, concurren todos los elementos. Y por otra parte, no entendemos que opere la previsión del artículo 565 del Código Penal . La posibilidad de rebajar la pena en un grado que contempla dicho precepto es un subtipo atenuado, o más bien una cláusula atenuatoria, que es meramente facultativa. Como apunta la jurisprudencia, es necesario primero probar que no exista propósito alguno de utilizar el arma con fines ilícitos. Esto es condición, pero ni siquiera es condición suficiente, porque la atenuación es potestativa incluso en ese caso. Y al respecto se insiste en que la mera circunstancia de que el arma no se haya usado no justifica la atenuación: es necesaria una manifiesta falta de intencionalidad ilícita, pero de carácter firme y permanente ( sentencia del Tribunal Supremo 231/2014, de 10 de marzo ).

En este supuesto, vista la propia naturaleza de los hechos juzgados, con delitos de lesiones agravadas y detención ilegal, no podemos descartar que Gervasio sobrevenidamente pudiera haber hecho un uso ilícito de la escopeta. Tal como se sucedieron los acontecimientos, desde luego no puede presuponerse razonablemente lo contrario.

C) Autoría.

No hay duda alguna sobre la sustracción del arma por parte de Gervasio . Se hizo con ella y buena prueba es que la escondió en su casa.

D) Circunstancias modificativas.

En cuanto al hurto, al tratarse de un delito leve, hay que estar al artículo 66.2 del Código Penal .

Y respecto a la tenencia, no es de aplicación la atenuante de reparación del daño, pues el bien jurídico es la seguridad pública, el control del Estado sobre las armas.

E) Penas.

Por la sustracción de la escopeta, conforme al artículo 234.2 del Código Penal , imponemos a Gervasio una multa de un mes con una cuota diaria de diez euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Y por la tenencia, conforme al artículo 564.1.2º del Código Penal , condenamos a Gervasio a seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

No procede habida cuenta de que, con carácter previo al juicio oral, los acusados ya la han satisfecho.

SEXTO.- COSTAS.

Condenamos a Gervasio a pagar 8/15 partes de las costas, incluidas las de la acusación particular, pues su imposición se ha solicitado expresamente y su intervención se estima relevante.

Condenamos a Javier a pagar 6/15 partes de las costas, incluidas las de la acusación particular ( artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Declaramos de oficio 1/15 partes de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

PRIMERO.Condenamos a Gervasio y a Javier , como autores responsables de tres delitos de lesiones agravadas, previstos en los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas siguientes para cada uno de ellos:

-dos años de prisión por cada uno de los tres delitos (en total, seis años), con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-prohibición de aproximarse en un radio de doscientos metros a Sabino , Victorino y Pascual , en cualquier lugar donde se encuentren, así como a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por los mismos y también de comunicarse con ellos por cualquier medio, prohibiciones que lo serán por tiempo de cuatro años por cada delito, advirtiendo a los condenados de que, en caso de incumplirlas, incurrirán en delito de quebrantamiento de condena.

SEGUNDO.Condenamos a Gervasio y a Javier , como autores responsables de un delito de lesiones menos graves, previsto en el artículo 147.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena para cada uno de ellos de un mes de multa, a razón de una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

TERCERO. Condenamos a Gervasio y a Javier , como autores responsables de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas siguientes para cada uno de ellos:

-cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-prohibición de aproximarse en un radio de doscientos metros a Pascual , en cualquier lugar donde se encuentren, así como a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por los mismos y también de comunicarse con ellos por cualquier medio, prohibiciones que lo serán por tiempo de cinco años, advirtiendo a los condenados de que, en caso de incumplirlas, incurrirán en delito de quebrantamiento de condena.

CUARTO.Condenamos a Gervasio y a Javier , como autores responsables de un delito de daños del artículo 263.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena para cada uno de ellos de seis meses multa, a razón de una cuota diaria de diez euros y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

QUINTO.Condenamos a Gervasio , como autor responsable de un delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal , a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de diez euros y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEXTO.Condenamos a Gervasio , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.2º del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.Absolvemos a Gervasio del delito de robo con violencia o intimidación por el que venía acusado.

OCTAVO.Imponemos a Gervasio 8/15 y a Javier 6/15 partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio el resto.

NOVENO.Procede computar a los efectos de las penas el tiempo que Gervasio y Javier llevan privados de libertad por esta causa.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso que, en su caso, deberá presentarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia y ante esta propia Audiencia Provincial.

Comuníquese al Excmo. Presidente de la Sala de Gobierno del TSJ de Extremadura que concurren las circunstancias del artículo 504.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los efectos de impulsar la tramitación del procedimiento.

Así, por ésta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.