Sentencia Penal Nº 132/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 39/2017 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00132/2017

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

213100

N.I.G.: 15036 43 2 2016 0002980

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000039 /2017-Pg

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 1 de Ferrol

Procedimiento de origen: Juicio Rápido nº 184/16

Delito/falta: NEGATIVA A LA REALIZACIÓN A PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA

Recurrentes: Benito , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ANA BELEN RODRIGUEZ SEIJAS,

Abogado/a: D/Dª JAVIER SEOANE TOJO,

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ILTMO/A. SR/A. PRESIDENTE/A

DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO

DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO

En A Coruña, a diecisiete de marzo de dos mil diecisiete.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 19/17 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Ferrol, en el Juicio Rápido nº 184/16, seguido por delito contra la seguridad vial en la modalidad de conducción bajo la influencia de drogas, por un delito contra la seguridad vial por la conducción temeraria y por un delito contra la seguridad vial por negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica, figurando comoapelantesel acusado Benito representada por procuradora Sra. Rodríguez Seijas y defendido por Letrado Sr. Seoane Tojo, y comoapelanteMINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso el/la Ilmo/a. Sr./aDOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Ferrol, dictó sentencia con fecha 22-08-16 , cuya Parte Dispositiva dice como sigue: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Benito , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , como autor responsable de un delito contra la seguridad vial, en la modalidad de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para detectar la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en el organismo, previsto y penado en el artículo 383 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN Y UN AÑO Y UN DÍA de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, debiendo abonar una tercera parte de las costas procesales.

Y debo absolver y absuelvo a Benito , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , de los delitos contra la seguridad del tráfico en la modalidad de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, previsto y penado en el artículo 380.1 del Código Penal , de los que venía siendo acusado, declarando de oficio dos tercios de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por el acusado y por el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 03-10-16 dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO.-Por Diligencia de Ordenación de 07-11-16 se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo/a. Magistrado/a Ponente.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación formulado por la defensa de Benito .-

El primer motivo de dicho recurso invoca la improcedencia de la realización de la prueba de detección de estupefacientes, por lo que procede la absolución por el delito del art. 383 del C. Penal .

Señalar que precisamente era procedente su realización porque los agentes observaron una conducción irregular, le efectuaron un seguimiento, observaron esa conducción consistente en no respetar el ceda el paso, la velocidad elevada, diversas maniobras, por lo que una vez que aquél se detiene, proceden a identificarlo, observando que presentaba síntomas de hallarse bajo la influencia de drogas tóxicas o estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en el interior del vehículos fuerte olor a marihuana.

Además se formula denuncia por esa conducción que consta unida a autor; y por otra parte, se ha contemplado en la sentencia esa conducción, hechos probados y fundamentos jurídicos, aunque cuestión distinta es que se absuelve por la conducción temeraria, al no concurrir todos los requisitos del tipo delictivo.

En consecuencia se hallaba justificada la realización de dicha prueba y acorde con el contenido del artículo 21 citado del R.D. 1428/2003 , por lo que era obligatoria.

Por tanto debe mantenerse la condena por dicho delito de negativa a someterse a las pruebas de detección de sustancias estupefacientes.

SEGUNDO.-El segundo motivo reitera la aplicación del art. 385 ter. del C. Penal y que ha sido rechazada en la sentencia de instancia considerando que no existen motivos que justifiquen la rebaja de la pena.

El art. 385 ter del C. Penal establece que 'en los delitos previstos en los arts. 279 , 383 , 384 y 385 C. Penal , el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, podrá rebajar en un grado la pena de prisión en atención a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho'.

Por ello en este caso no concurre ningún motivo que pueda justificar esa reducción, puesto que como ya se ha expuesto existió una conducción irregular o anómala, otra cosa es que no se haya condenado por la conducción temeraria en base a esa valoración de la prueba, por lo no puesta en peligro de la vida de otras personas, por la no concurrencia de todos los requisitos del tipo delictivo.

TERCERO.-ElRecurso interpuesto por el Ministerio Fiscal invoca como único motivo, infracción de normas por indebida aplicación de los arts. 8, 379.2.1ºy 383del mismo. .

Recurre el Ministerio Fiscal la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal por la que, al estimar el juzgador de instancia la existencia de un concurso de normas entre los delitos tipificados en los artículos 379 y 383 del Código Penal por los que se había formulado acusación, condenó al acusado como autor de un delito de negativa a someterse a las pruebas para detectar la presencia drogas tóxicas estupefacientes y sustancias psicotrópicas del art 383 del C.P . , y le absuelve del delito de conducción bajo influencia de drogas tóxicas ... del art. 379.por entenderlo absorbido por el delito ya referido, y además absuelve por el delito de conducción temeraria.

El M.F. solicita la aplicación de concurso real para los delitos del art. 379 y 383, si bien ya no alude a la conducción temeraria.

La cuestión objeto del presente recurso, relativa a si entre los delitos tipificados en los artículos 379 y 383 del Código Penal existe un concurso de leyes o normas (que debe ser resuelto, en aplicación de lo previsto en el artículo 8 del Código Penal , por la condena exclusiva por el artículo 383, que absorbería la conducta del artículo 379, con una penalidad de mayor gravedad) o un concurso real de delitos (que deben ser penados por separado) ha sido abordada por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial en la sentencia de fecha 19 de julio de 2013, y 30 de diciembre de 2013, y 27-6-2014, 11-7-2014 en las que se ha considerado que debe aplicarse el concurso real.

La cuestión planteada, referida a que en estos supuestos, estamos ante un concurso de normas, y no real como ha hecho el tribunal sentenciador, concurso de normas que se debe resolver con la aplicación del tipo del artículo 383 del Código Penal , es objeto de controversia , siguiendo la Audiencias criterios diferentes. Es cierto que Audiencias Provinciales como las de Madrid y Valencia, se vienen pronunciando de forma casi unánime, por la tesis del concurso de normas, pero no es mantenida por otros tribunales, como las Audiencias de Barcelona ( Sentencia del 12 de Septiembre de 2006 ), de Asturias ( Sentencia del 6 de Noviembre de 2007 ), de Vizcaya ( Sentencia del 24 de Junio de 2008 ) o de Cádiz( Sentencia del 20 de Mayo de 2010 ) Burgos 19 de mayo 2014. Y quienes ahora resolvemos nos hemos venido pronunciando siguiendo este criterio de que estamos ante un concurso real de delitos y que no se produce quiebra alguna del principio non bis in idem. Ello parece abonarlo, en primer lugar, el Auto 165/2000, de 28 de Junio, de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional , cuando señala que: '... ya descartó, en sus SSTC 161/1997 y 234/1997 , que la figura contemplada en el art. 380 del vigente C6digo Penal se oponga a los derechos fundamentales a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable. Se dijo allí que la comparación del artículo 380 con el artículo 379 del Código Penal ignora la entrada en juego en el artículo 380 del Código Penal de un nuevo bien jurídico, el propio de los delitos de desobediencia, que no queda comprendido o consumido, cuando menos no totalmente, en la protección de la seguridad del tráfico que procura la interdicción de la conducción bajo la influencia del alcohol o de las drogas del articulo 379 Código Penal .

Por todo ello, el articulo 380 Código Penal prevé un delito específico de desobediencia en el que se incurre por el simple hecho de negarse a someterse a estas pruebas -se hayan o no ingerido las sustancias que a través de las mismas pretende detectarse- por lo que el negarse a su práctica lesionaría el bien jurídico protegido para este delito'. La sentencia 234/1997 que se cita en la resolución transcrita, sanciona que estamos ante un delito de desobediencia.

Es cierto que el Tribunal Constitucional no resuelve si cabe la aplicación conjunta de ambos tipos penales, desobediencia y conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, pues señala que ello es una cuestión de legalidad ordinaria, pero consideramos que ello lo admite el Tribunal Supremo, en su conocida sentencia de fecha 9 de Diciembre de 1999 , que vino a establecer que la negativa a someterse al control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en el n° 1 y 2 del artículo 21 del Reglamento General de la Conducción , debe incardinarse dentro del tipo penal del entonces artículo 380, actual 383, del Código Penal ; y esta negativa, en los supuestos, de los números 3 y 4 del mismo precepto del Reglamento de la circulación, precisa la siguiente distinción: si los agentes que pretenden llevar a cabo la prueba advierten en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcoh6licas, y se lo hacen saber así al requerido, la negativa de este debe incardinarse también en el delito de desobediencia del citado artículo 380, actual artículo 383 del Código Penal ; y si no se advierten tales síntomas, la negativa del conductor no rebasaría la calificación de una sanción administrativa.

En nuestra opinión, de ello debe inferirse que no hay un concurso de leyes, sino un concurso real, que pueden penarse conjuntamente, pues, si como se dice, esos síntomas externos son datos suficientes para declarar la existencia de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, la negativa posterior a someterse a la prueba de alcoholemia no puede dar lugar al delito de desobediencia del artículo 383 del Código Penal , pues tal prueba de alcoholemia resulta inútil o innecesaria para acreditar aquel extremo, como afirmaba la sentencia de la Audiencia de Tenerife del 15 de Diciembre de 2000 .

Además, aparte de que el bien jurídico es distinto, la estructura de uno y otro delito son diferentes, comenzando par la acción que integra una y otra conducta, pues en el delito del articulo 379 estamos ante una acción como es la de conducir, mientras que en el segundo es una conducta completamente distinta, la conducción ya ha cesado, y es una negativa a un requerimiento legitimo efectuado por un agente de la autoridad. Y además, ambas acciones o hechos tienen lugar en momentos temporales distintos, que en ocasiones tienen lugar en un lapso de tiempo importante, para lo que no podemos llegar a la conclusión de que estemos ante un mismo supuesto de hecho, sino ante hechos distintos, de distinta estructura, que vulneran principios distintos y que se desarrolla en tiempos distintos, y hasta distantes, por lo quehemos de mantener el criterio de que estamos ante un concurso real, '.

Asimismo considerar que el T.S. en sentencias de 10 de enero , 12 de marzo de 2010 y la de 21-1-2014 , mantiene la condena por ambos delitos ya que en esencia, como refiere en la última, no surgen problemas sobre su compatibilidad al afectar a bienes jurídicos diversos. También es de tener en cuenta la st. Del T.C. de 27-3-2007 .

Aplicando los anteriores razonamientos al presente supuesto, y visto el contenido del relato de hechos probados de la sentencia apelada que no precisa modificación alguna, teniendo en cuenta que se trata de una cuestión estrictamente jurídica , procede, con estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de instancia, condenar al acusado Benito como autor, no solo de un delito contra la seguridad vial, en la modalidad de negativa a someterse a las pruebas de detección de drogas toxicas , sustancias estupefacientes y psicotrópicas ...., del artículo 383 del Código Penal , sino también como autor de un delito contra la seguridad vial, por conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de drogas toxicas ,estupefacientes y sustancias psicotrópicas del artículo 379.2 del Código Penal .

No concurriendo en la comisión del delito tipificado en el artículo 379.2 circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en aplicación de lo dispuesto el artículo 66.1.6ª del Código Penal , procede condenar al acusado como autor del referido delito a las penas de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 1 día.

En cuanto a la condena por el delito contra la seguridad vial, en la modalidad de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, del artículo 383 del Código Penal , ue no se aprecian circunstancias modificativas, consideramos que las penas deben mantenerse en 6 meses de prisión, como ya lo fue en la instancia, y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores en un año y un dia

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas en los recursos

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado, y estimamosel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscalcontra la citada sentencia, y en consecuencia revocamos parcialmente dicha resolución para condenar al acusado, además de como autor del delito contra la seguridad vial, en la modalidad de negativa a someterse a las pruebas de detección de drogas tóxicas , sustancias estupefacientes y sustancias psicotrópicas del artículo 383 del Código Penal , objeto de condena, como autor de un delito contra la seguridad vial, por conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de drogas tóxicas, sustancias estupefacientes, y sustancias psicotrópicas del 379.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 1 día,; asimismo por el delito de negativa se mantienen las penas impuestas, así como los restantes pronunciamientos

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en los recursos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer, de conformidad con lo establecido en el art. 847.1 de la LECr ., RECURSO DE CASACION para ante el Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación, de conformidad con lo establecido en el al art. 856 de la L.E. Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.