Sentencia Penal Nº 132/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 23/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00132/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
Teléfono: UPAD 924312470
Equipo/usuario: JBA
Modelo: 213100
N.I.G.: 06044 51 2 2017 0100289
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000023 /2018
Recurrente: Rodolfo , Roman
Procurador/a: D/Dª MARIA FELICIA GARCIA SERVAN, MARIA JOSE DAVILA MARTIN SAUCEDA
Abogado/a: D/Dª SARA DÍEZ GÓMEZ, FRANCISCO JOSE POZO SANCHEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Núm. 132/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Penal núm. 23/2018
Procedimiento Abreviado núm. 122/2017
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito.

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En la ciudad de Mérida a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados
arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado núm.
122/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito, a los que ha correspondido el Rollo
de Apelación núm. 23/2018, seguida por delito de estafa contra el acusado Roman , representado por la
procuradora Doña María José Dávila Martín-Sauceda y defendido por el Letrado Don Francisco José Pozo
Sánchez; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular Rodolfo , representado por
la procuradora Doña María Felicia García Serván y defendido por la letrada Doña Sara Díez Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito se dictó sentencia en fecha 30 de octubre de 2017, que contiene el siguiente: 'FALLO: CONDENAR a don Roman , como autor de un DELITO LEVE DE ESTAFA sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un mes y quince días de multa a razón de 10 € quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria prevista para caso de impago en el art. 53 del Código Penal con imposición de las costas.

En cuanto de responsabilidad civil, debe abonar a Rodolfo la cantidad de 112 € en concepto de perjuicio económico sufrido, devengando dicha cantidad el interés legal desde la fecha de la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal del condenado Roman , y por la de la acusación particular de Rodolfo , dándose traslado de dichos recursos al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, por un plazo de diez días para que pudieran presentar escrito impugnando los recursos o formulando adhesión.

El Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos; el condenado y la acusación particular se opusieron a los recursos formulados de contrario.

Llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, dándose a la apelación el trámite oportuno y se pasaron los autos a la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña JUANA CALDERÓN MARTÍN, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia: 1º El acusado Roman insertó un anuncio en la página milanuncios.com en el que ofertaba la venta de un vehículo Mercedes con 190.000 kilómetros, año 2.006 y fijando un precio de 9.000 €.

Rodolfo , interesado en dicho vehículo, se puso en contacto con el acusado y con fecha 12/01/2015 ambos firmaron un contrato de compraventa por el que el Sr. Rodolfo abonó la cantidad de 8.300 € en concepto de precio más 150 € por la transferencia de vehículo; en total, 8.450 €.

En el anuncio se reflejaba como Kilometraje del vehículo en esa fecha 190.000 kilómetros, a pesar de que en la inspección técnica de vehículo figuraba un Kilometraje muy superior siendo conducido por el acusado, puesto que tuvo a su disposición la mencionada tarjeta.

2º En el año 2013 el kilometraje reflejado en la inspección técnica era de 448.363 kilómetros con una inspección desfavorable.

En fecha 03/06/2015 pasó de nuevo un la inspección en este caso favorable y se reflejaban como kilómetros 388.66 kilómetros y en esas misma fecha pero en el mes de mayo figuraba con 193.921 kilómetros, habiendo sido manipulado e cuenta kilómetros en dos ocasiones, sin que haya quedado suficientemente acreditado que dicha manipulación la haya llevado a cabo el acusado, quien si conocía los kilómetros reales de vehículo al disponer de la citada tarjeta de inspección técnica, sin que advirtiese de ello al comprador.

4º En el contrato de compraventa se hizo constar que el comprador tiene conocimiento, y acepta que el vehículo lo adquiere con el motor roto, con de cambios rota y sistema eléctrico en mal estado, siendo ello firmado por el denunciante Sr. Rodolfo .

5º El vehículo según informe pericial tiene un valor de tasación de 8.338 €, siendo vendido por 8.450 €, importe que fue abonado por el denunciante.'

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que condena al acusado Roman como autor de un delito leve de estafa ( arts. 248 y 249 pfo.2º del C. Penal) a la pena de un mes y quince días de multa con cuota diaria de diez euros, y al pago de 112 euros en concepto de responsabilidad civil, han planteado recurso de apelación tanto el condenado como el perjudicado Rodolfo , personado en la causa como acusación particular.

El condenado alega error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal ( arts. 248 y 249 del C. Penal), y solicita el dictado de una sentencia absolutoria.

La acusación particular pretende la revocación de la sentencia y la condena del acusado, como autor de un delito de estafa tipificado en los arts. 248 y 249 pfo. 1º del C. Penal, a la pena de veinticinco meses de prisión y a que abone, en concepto de responsabilidad civil, la suma de 4.245,40 euros, imponiéndole las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.



SEGUNDO.- El recurso de la acusación particular no puede prosperar pues se pide la agravación de la condena del acusado, alegando error en la valoración de la prueba pericial practicada en el acto del plenario; concretamente, el apelante afirma que en el informe pericial que obra en la causa se tasa el valor del vehículo vendido en 8.338 euros, pero en el acto del juicio el perito autor de dicho informe ' ... matizó y rectificó el anterior precio al reconocer no haber tenido en cuenta, en su tasación inicial, los defectos existentes en el vehículo, los cuales reconoce desconocer hasta ese momento.' Es decir, se pretende una modificación de la convicción probatoria alcanzada por la juzgadora a quo sobre la concurrencia de uno de los elementos fácticos del tipo de estafa (la cuantía o importe del perjuicio ocasionado al denunciante), y, en consecuencia, una modificación de los hechos probados a fin de consignar en ellos que lo defraudado por el acusado superó los cuatrocientos euros que, conforme a lo dispuesto en el art. 249 del C. Penal, constituyen el límite entre el delito leve -objeto de la condena- y el delito menos grave de estafa. Y tal agravación de la condena no es posible sin haber oído al acusado, pues ello supondría una vulneración del derecho de defensa tal como mantiene la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asumida por el Tribunal Constitucional a partir de la Sentencia 167/2002, de dieciocho de septiembre, del Pleno de dicho Tribunal, y de la que deriva la vigente redacción de los arts. 790 y 792 de la LECR.

En este caso, el procedimiento en el que se dicta la sentencia apelada se inició antes de la entrada en vigor de la reforma de los arts. 790.2 párrafo último y 792.2 de la LECR, introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre (que impiden que, en apelación, se pueda sustituir una sentencia absolutoria por otra de condena, o agravar la condena que se hubiera impuesto, alegando error en la valoración de la prueba); en consecuencia, y puesto que, en realidad, lo que está diciendo el recurrente es que existe prueba de cargo suficiente para agravar la condena pronunciada en la instancia, debemos partir necesariamente de la ya conocida doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a partir de la Sentencia 167/2002, de 18 de Septiembre del Pleno de dicho Tribunal en relación con casos como el que nos ocupa. Concluye esta sentencia que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, en tanto tal presunción sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad.

Posteriormente, el mismo Tribunal Constitucional ha precisado (Sentencia núm. 120/2009, de 18 de mayo) que la anterior doctrina no se ha atenuado con la posibilidad visionar la grabación de audio e imagen del juicio en primera instancia, pues si bien ello permite al Tribunal de apelación observar la práctica de la prueba, no le permite intervenir en ella. Es decir, cuando el Tribunal Constitucional afirma que si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción, lo que quiere poner de manifiesto es que para fijar un nuevo relato de hechos probados que conduce a la condena de quien fue inicialmente absuelto, ha de insertarse en la segunda instancia una actividad procesal (vista o audiencia pública y contradictoria) en la que se realice un examen directo y personal - es decir, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen personal y directo implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien declara, pues la garantía constitucional estriba " tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones".

Esta doctrina tiene ahora reflejo normativo en el art. 792.2 de la LECR, en la redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Dice este precepto ya expresamente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia por error en la apreciación de las pruebas; únicamente cabe anular la sentencia absolutoria en los términos señalados en el art. 790.2 de la misma Ley Procesal (modificado también por la Ley 41/2015), es decir, cuando se "... justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudiera tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ". Es decir, con esta nueva regulación, ni siquiera un eventual error en la valoración de la prueba documental - que no exige esa inmediación- podría dar lugar a la estimación de un recurso de apelación que pretendiera sustituir la absolución pronunciada en la instancia por una condena en apelación, o una agravación de la condena; únicamente podría dar lugar a una eventual declaración de nulidad de la sentencia.

Desde el punto de vista del derecho de defensa, el Tribunal Constitucional había dictado, antes de la reforma procesal referida, al menos dos sentencias (184/2009, de 7 de octubre, y 142/2011, de 26 de septiembre) en las que impone que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena 'ex novo' en segunda instancia, cuando en esa segunda instancia se modifica la convicción probatoria sobre la concurrencia de los elementos fácticos de los elementos subjetivos del tipo. En la segunda de las sentencias citadas se anula la condena pronunciada en apelación respecto de tres acusados de un delito contra la Hacienda Pública participando en una operación simulada para eludir el pago de impuestos, que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal; el Tribunal Constitucional consideró que en este caso no se había infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde las perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'; sin embargo, sí entendió que se había vulnerado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos, pues en el hecho enjuiciado '... se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados ' Esta doctrina constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el TEDH, que han declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad e inocencia no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que niega haber cometido el delito que se le imputa.

Sin esa audiencia personal del acusado solo es posible la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En este sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-12-2013 (rec. 534/2013); 122/20 14 de 24 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-02-2014 (rec. 1447/2013); 237/2014 de 25 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-03-2014 (rec. 1294/2013); 309/2014 de 15 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 15-04-2014 (rec. 1898/2013) ó 882/2014 de 19 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-12-2014 (rec. 884/2014), entre otras). Es decir, cabe hacer una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-06-2012 (rec. 1304/2011); 138/2013 de 6 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 06-02- 2013 (rec. 173/2012) ó 717/2015 de 29 de enero).

En el caso aquí examinado, y como ya hemos apuntado, la condena que pretende la apelante exigiría examinar de nuevo la prueba pericial y su relación con la documental incorporada a los autos, para, en su caso, modificar el relato fáctico contenido en la sentencia de instancia; no se trata aquí de una cuestión de subsunción jurídica de los hechos probados en el tipo objeto de acusación, que es la única posibilidad de sustituir una absolución por una condena, o, como en este caso, agravar la condena pronunciada.

Y de igual modo, la pretensión sobre el alcance de la responsabilidad civil del acusado obligaría igualmente a una nueva valoración tanto de las declaraciones de aquél y de las del perjudicado, como de la prueba documental practicada, para así introducir en el relato de hechos probados el importe de los daños y perjuicio sufrido por el ahora apelante. Este perjuicio, en consonancia con lo argumentado en la sentencia para determinar el importe de lo defraudado y efectuar la correspondiente calificación jurídica del hecho, no va más allá de la suma fijada en la sentencia -que se corresponde con la diferencia entre el valor del vehículo y lo abonado por el comprador-. Pero es que, en cualquier caso, para que el importe de las reparaciones que llevó a efecto, y abonó, el comprador pudiera considerarse parte integrante del perjuicio indemnizable por la vía de la responsabilidad civil tendría que haberse demostrado que las averías reparadas, además de ser distintas a las que ya en el contrato de compraventa se especificaron, tuvieron su origen en la diferencia entre los kilómetros que realmente tenía el vehículo y los reflejados en el contrato, y esta circunstancia, como bien razona la sentencia, no resulta de la prueba admitida y practicada.



TERCERO.- Tampoco merece favorable acogida el recurso que formula el condenado.

En su primer motivo, este recurso cuestiona la valoración de la prueba que ha llevado a efecto la juzgadora de instancia y aduce también vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Señala el apelante que la condena supone la criminalización de una cuestión civil, pues se concertó un contrato de compraventa de un vehículo que ambas partes cumplieron, y si existieran vicios o defectos ocultos en el vehículo vendido, el derecho civil ofrece medios y acciones necesarias para exigir indemnización, reducción del precio o incluso la resolución; y como ya hiciera en la primera instancia, el acusado mantiene que insertó el anuncio de venta del coche en internet, que hizo constar los defectos del vehículo en el contrato y que entregó toda la documentación al comprador, documentación que no llegó a examinar el acusado porque se dedica solo a la venta y la gestión de documentos la tiene encomendada a una gestoría; añade que, contrariamente a lo razonado en la sentencia, el precio que pagó el comprador no fue de 8.300 euros, sino 2.400 euros, que son los que aparecen en la factura, sin que exista justificante alguno de la entrega de más cantidad.

Es de sobra conocido que el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, siempre que no se pretenda su agravación, otorga plenas facultades tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'nuevo juicio'( STC 124/ 1983, 54/ 1985, 145/1987, 194/1990, 21/1993, 120/1994 y 157/1995), autorizando la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo (STC 124/1983, 23/1985, 323/1993, 172/1997 y 120/1999); eso sí, con la matización que en la valoración de la prueba personal debe respetarse la conclusión alcanzada por el juzgador de primer grado, porque, además de estar situado en una posición neutral frente a la parcial de las partes, se encuentra en una mejor situación para ponderarlas por la inmediación en su recepción, salvo que se observe un manifiesto error en su apreciación o en conjunción con otras pruebas.

Conviene recordar también que compete al Juez de instancia, en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECR, apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia, y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El juzgador de primer grado es el que, por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

En este caso, no se aprecia error de valoración alguno. Vender un vehículo consignando un kilometraje distinto al real no es, o no es siempre, una mera cuestión civil. En este caso, la documental incorporada a la causa pone de manifiesto que los kilómetros que, según el anuncio de la venta en internet, tenía el vehículo vendido no se corresponden con los reales; aduce el acusado que no tenía conocimiento de tal circunstancia porque se dedica solo a la venta y no a la gestión de los documentos de los vehículo, que tiene encomendada a otras personas; pues bien, tal afirmación no es verosímil pues el acusado, además de dedicarse profesionalmente a la venta de vehículos, tenía a su disposición la tarjeta de inspección técnica del vehículo, sin que advirtiera de la diferencia de kilómetros al comprador; y en cualquier caso, aun cuando fuera cierto ese desconocimiento, la sentencia razona certeramente que es el acusado el que tiene la posición o deber de garantizar el patrimonio de la víctima y es su conducta omisiva en cuanto a la comprobación e información al comprador del estado real del vehículo lo que integra el engaño característico del delito de estafa.

Por otro lado, concluir, como hace la sentencia de instancia, que el precio pagado realmente por el perjudicado fue de 8.450 € -incluido el importe de la transferencia del vehículo a nombre del comprador-, y no el que aparece en la factura aportada por el acusado, es también acorde con las reglas de lógica y la experiencia. En primer lugar, porque no es infrecuente que se consigne formalmente un determinado precio y se abone en realidad cantidad distinta y superior; pero en particular hay que tener en cuenta que el precio que aparecía en el anuncio de venta era de 9.000 euros, y por ello no resulta lógico en modo alguno una venta por los 2.400 euros que aparecen en la factura (menos de la tercera parte de lo que se pretendía obtener); y si a ello unimos el hecho, sin duda relevante, de que consta en el extracto de movimientos de una cuenta bancaria titularidad del denunciante, la retirada de una cantidad en efectivo (8.500 euros) prácticamente coincidente con lo que se abonó, y solo tres días antes de desplazarse a Don Benito a retirar el coche, es del todo lógico concluir que el precio pagado realmente es el que dijo el denunciante.

En el segundo motivo se alega infracción de precepto legal ( arts. 248 y 249 del C. Penal), pues no existe perjuicio alguno, siendo este perjuicio uno de los elementos del tipo de estafa; se afirma que la juzgadora a quo confunde y mezcla '... el gasto de transferencia supuestamente pagado por D. Rodolfo (150 €), con el del precio que este señor dice haber pagado por el vehículo (8.300 €). Y puesto que son cantidades distintas y de distinta naturaleza no son acumulables en absoluto, por lo que habrá que estar al precio que dice haber pagado y que asciende a 8.300 €, 38 € menos que el valor de tasación dado por el perito judicial.' No comparte la Sala este alegato. En el propio contrato de compraventa del vehículo se pactó expresamente que el comprador asumía el pago del importe de la transferencia, además de la suma pactada como precio propiamente dicho; por tanto, para determinar el importe de lo defraudado y calificar los hechos como delito de estafa -leve o menos grave- hay sin duda que considerar el total de lo abonado por el comprador, para su comparación con el valor de tasación del coche.



CUARTO.- Procede imponer las costas de los recursos que se desestiman a los respectivos apelantes ( artículos 239 y 240 de la LECr).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa:

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por la representación procesal de Rodolfo y la de Roman , contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Lo Penal núm. 1 de Don Benito en su Procedimiento Abreviado núm. 3/2017, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha sentencia, imponiendo las costas de cada recurso a los respectivos apelantes.

Esta sentencia es firme, no cabe contra ella ulterior recurso ordinario.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados, DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA, DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO y DON JESUS SOUTO HERREROS. Rubricados