Sentencia Penal Nº 132/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 65/2018 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
SPP10
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0172804
Procedimiento Abreviado nº 65/2018.
Diligencias Previas nº 2406/2017.
Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid.
S E N T E N C I A Nº 132/2018
Audiencia Provincial de Madrid
Sección Primera
Magistrados
Dª Adela Viñuelas Ortega.
Dª Ana María Pérez Marugán.
Dª Delia Rodrigo Díaz (Ponente)
En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra la acusada doña
Mariana , de nacionalidad peruana, con pasaporte nº NUM000 , mayor de edad, en cuanto nacida el día
NUM001 de 1975.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra doña Ana María García Merino
y la acusada doña Mariana , representado por la procuradora doña Silvia Batanero Vázquez y defendido por
el Letrado don Demóstenes Mamay Ocampo, siendo ponente la Magistrada doña Delia Rodrigo Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 inciso 1º del Código Penal en relación con el artículo 369.1.5 del mismo texto legal , reputando responsable del mismo en concepto de autora a la referida acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la imposición de las penas de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como una pena de multa de 200.000 euros, comiso de la sustancia intervenida y costas.



SEGUNDO.- La defensa solicitó la libre absolución de su defendida.

De forma alternativa, para el supuesto de que se dictase sentencia condenatoria se solicitaba que se impusiera a la a acusada la pena de prisión mínima posible.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- La acusada, doña Mariana , nacida el NUM001 -1975 de nacionalidad peruana, con pasaporte número NUM000 , sin antecedentes penales, sobre las 01:00 horas del día 3 de noviembre de 2017 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, Terminal 2, en el vuelo KL-1705 de la compañía KLM procedente de Amsterdam (escala del vuelo NUM002 procedente de Lima, Perú) y con destino Madrid.

Los agentes de la Guadia Civil con número TIP NUM003 y NUM004 , mientras realizaban sus funciones del Reguardo Fiscal en la sala 6 de la Terminal 2, al pasar medidas fiscales a los equipajes procedentes del vuelo anteriormente identificado, observaron por el scanner de rayos X, en el interior de una maleta, unos paquetes sospechosos. Los equipajes se consisten en una maleta de mano y una maleta facturada a nombre de Efrain .

Una vez en dependencias policiales, en presencia de la pasajera, se procede a la apertura del equipaje, tras abrir el candado que asegura las cremalleras, apareciendo 5 paquetes en cuyo interior había una sustancia que, tras el correspondiente análisis, resultó cocaína.

El peso de los paquetes es el siguiente: 482,880 gramos netos de cocaína con una pureza del 87,1% lo que supone un peso de 420,58 gramos.

490,60 gramos netos de cocaína con una pureza del 87,0% lo que supone un peso de 426,82 gramos.

483,67 gramos netos de cocaína con una pureza del 86,0% lo que supone un peso de 415,95 gramos.

483,20 gramos netos de cocaína con una pureza del 86,1% lo que supone un peso de 416,03 gramos.

484 gramos netos de cocaína con una pureza del 86,7% lo que supone un peso de 419,62 gramos.

Dicha sustancia estaba destinada a su distribución a terceras personas y que en el mercado ilícito hubiese alcanzado un precio de venta de 107.284,97 euros.

La acusada se encuentra privada de libertad por esta causa desde el momento de su detención el día 3 de noviembre de 2017, habiendo sido decretada en fecha 3 noviembre de 2017 la medida cautelar de prisión provisional por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas, previsto y penado en el artículo 368.1 inciso 1º del código penal , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que el acusado traía oculto dentro de su maleta, con el peso y riqueza descritos en el relato de hechos probados de la presente resolución, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 59 a 61), no impugnado por la defensa.

El delito contra la salud pública está integrado por los siguientes elementos: Un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad.

Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La acusada, en el momento de su detención portaba en el interior de su maleta 2.099 gramos de cocaína, distribuidos en cinco paquetes que formaban parte de su equipaje.

El contenido se distribuía del modo siguiente: 482,880 gramos netos de cocaína con una pureza del 87,1% lo que supone un peso de 420,58 gramos.

490,60 gramos netos de cocaína con una pureza del 87,0% lo que supone un peso de 426,82 gramos.

483,67 gramos netos de cocaína con una pureza del 86,0% lo que supone un peso de 415,95 gramos.

483,20 gramos netos de cocaína con una pureza del 86,1% lo que supone un peso de 416,03 gramos.

484 gramos netos de cocaína con una pureza del 86,7% lo que supone un peso de 419,62 gramos.

Se constata así la concurrencia del elemento objetivo del delito, esto es, la posesión o tenencia preordenada al tráfico, entendiéndose por tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación o cualquier otro que suponga promover, facilitar, o difundir el consumo de sustancias estupefacientes, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Un elemento subjetivo, consistente en conocer el contenido ilícito de la mercancía y la finalidad ilícita a la que se pretende destinar la misma.

La acusada ha negado conocer el contenido de los paquetes que llevaba en el interior de su maleta.

En el acto de la vista ha manifestado que desconocía el contenido de los paquetes; que no era consciente de estar transportando droga, ya que ella creía que traía unos dulces y café.

La acusada manifesto que por razón de trabajo viaja con mucha frecuencia.

Que a través de facebok contactó con un chico llamado Gines que había sido su novio cuando tenían 17-18 años; que retomaron el contacto a través de dicha red social y él la invitó a venir a España. Que estuvieron en contacto por facebook y por vía wassap durante varios meses.

Ella en un primer momento le dijo que no podía hacer el viaje, tanto por razón de trabajo, como por cuestiones familiares, ya que tiene un hijo y una madre enferma.

Que Gines le pagó el billete y también le envió dinero para renovar su pasaporte.

Que él insistió en que hiciese el viaje y ella finalmente aceptó. Que el chico le pidió que trajese unos paquetes que le llevaron a su casa de Lima; que los paquetes iban en una bolsa y ella metió la bolsa dentro de la maleta; que a ella no le extrañó que le pidiese el favor de llevar dichos paquetes ya que se trataba de cosas propias de su tierra.

La acusada reconoció haber facilitado a dicha persona sus datos personales con la finalidad de adquirir el billete de avión.

Doña Mariana no ha podido aportar ninguna de las conversaciones mantenidas con la persona de Gines .

Respecto del elemento subjetivo, que pertenece a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas, o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced aun raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos casos, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano.

Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprehensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 julio 1986 , 20 enero y 18 julio 1988 , 3 febrero 1989 , 21 noviembre 1990 , entre otras).

Que la posesión estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas se desprende por la cantidad intervenida, que excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un pequeño período de tiempo. Como se analizará más adelante se trata de una cantidad de 2.099 gramos que integra el subtipo agravado de la notoria importancia del artículo 369.1 5 del código penal .

En relación con el referido elemento subjetivo, procede hacer referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2011 que señala lo siguiente: " Igualmente, conviene resaltar que la afirmación del sugerido componente subjetivo ha de pasar por analizar el elemento cognoscitivo del dolo. En lo que aquí interesa, conviene resaltar que la jurisprudencia de esta Sala viene admitiendo en el delito de tráfico de drogas el dolo eventual, afirmando que actúa con dolo quien acepta la realización de una conducta claramente ilícita sin mostrar ningún interés por averiguar sus circunstancias y condiciones, poniendo así de relieve que no establece límites a su aportación ( STS. núm. 1.009/2.006, de 18 de Octubre ).

De acuerdo con el principio de ignorancia deliberada, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar ( SSTS. núm 420/2003 (LA LEY 12746/2003) y núm. 946/2002, entre otras).

Muy recientemente ha recordado también la STS, núm. 9772007, de 12 de Febrero, que incumbe a quien lleva a cabo una acción despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura o, en otras palabras, que 'quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa'" En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 (LA LEY 10149/2005), nos encontramos con un partícipe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción.

El autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia pues de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual.

'La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar' ( STS. 22.7.2007 ).'.'. Sin obviar, que en el caso de autos los paquetes que contenían la droga se encontraban en las maletas que portaban los acusados, quienes por tanto, conocían perfectamente su contenido.

Del relato de hechos probados se infiere la concurrencia del elemento subjetivo, ya que la version ofrecida por la acusada resulta completamnete inverosímil y ajena a las pautas normales de las máximas de la experiencia, pues nadie viaja a un país que no conoce, gracias a la invitación de una persona, con la que ha retomado el contacto por facebook, después de más de 20 años sin tener contacto, sin abonar el importe del billete, incluso aceptando dinero de dicha persona para proceder a la renovación del pasaporte, recibiendo unos paquetes para trasladar a España y no sospechar de lo que pudieran contener los mismos, ni examinar los referidos paquetes que por el peso que recoge el informe de toxicología excede de lo habitual para paquetes de café y dulces.

A la vista de lo expuesto, no alberga duda este juzgador sobre la autoría de la acusada en los hechos objeto del presente procedimiento.



SEGUNDO.- Respecto de la sustancia incautada debe indicarse que el informe pericial que obra a los folios 59 a 62, refleja que los paquetes intervenidos a la acusada portaban el siguiente contenido: 482,880 gramos netos de cocaína con una pureza del 87,1% lo que supone un peso de 420,58 gramos.

490,60 gramos netos de cocaína con una pureza del 87,0% lo que supone un peso de 426,82 gramos.

483,67 gramos netos de cocaína con una pureza del 86,0% lo que supone un peso de 415,95 gramos.

483,20 gramos netos de cocaína con una pureza del 86,1% lo que supone un peso de 416,03 gramos.

484 gramos netos de cocaína con una pureza del 86,7% lo que supone un peso de 419,62 gramos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368, inciso primero y 369 nº 5, ambos del Código Penal , al haberse acreditado el transporte de una sustancia estupefaciente, que analizada resultó ser cocaína, de las que causan grave daño a la salud ( S.T.S.12-7-1990 , 11-1-1997 y 24-7-2000 ). Debiendo considerarse como de notoria importancia a los efectos agravatorios del artículo 369 nº 5 del Código Penal , por cuanto se trata de 2.099 grs. De cocaína pura que rebasa en exceso los 750 grs de cocaína base en que el Tribunal supremo fija el límite de la agravación ( S.T.S.6-11-2001 y 15-2-2002 ).

El total intervenido es de 2.099 gramos de cocaína con una pureza del 86-87%. Se trata de una cantidad muy importante cuya venta habría alcanzado un precio de 107.284,97 euros, según el informe obrante al folio 71 de las actuaciones, tampoco impugnado por la defensa.



TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autora la acusada doña Mariana conforme a los artículos 27 y 28 del código penal .



CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO .- El artículo 368 del código penal establece que 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud'.

El art 369.1.5 del texto penal establece que " 1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: 5.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior".

En el presente caso, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que en aplicación del artículo 66 del texto punitivo y valorando las circunstancias personales de la acusada, que carece de antecedentes penales, así como la entidad de la sustancia incautada, se estima oportuno imponer a la acusada la pena de seis años y tres meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con el artículo 56 del Código Penal .

Respecto de la pena de multa que procede imponer a la acusada, obra al folio 71 de la causa informe de valoración de la sustancia estupefaciente incautada a la acusada, que establece que el precio de la cocaína intervenida (2.099 gramos) con una pureza del 86-87% asciende a 107.284,97 euros.

En estricta aplicación del principio acusatorio, se estima oportuno imponer a la acusada una pena de multa por importe de 200.000 euros.



SEXTO.- Procede condenar a la acusada al pago de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento conforme al artículo 123 del Código Penal .

Dispone el artículo 127 del Código Penal que 'toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sea las transformaciones que haya podido experimentar'.

Procede acordar el comiso de la sustancia intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada doña Mariana como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y tres meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a la penada se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a 16/04/2018. Doy fe.