Sentencia Penal Nº 132/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 11/2013 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000011/2013
NIG: 3501931220040005818
Resolución:Sentencia 000132/2018
IUP: LB2013000267
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000001/2006-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia Nº 4 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 4) de San Bartolomé de
Tirajana
Acusado: Valeriano ; Abogado: Alfonso Rodriguez Martin; Procurador: Jaime Bethencourt Manrique
De Lara
Acusado: Jose Carlos ; Abogado: Luis Val Rodriguez; Procurador: Octavio Roca Arozena
Acusador particular: Master Finance, S.L.; Abogado: Demetrio Santos Pardo Choya; Procurador:
Antonio Jaime Enriquez Sanchez
Acusador particular: Carlos María ; Abogado: Jose Angel Cruz Matias; Procurador: Pedro Martin
Herrera
SENTENCIA
Illmos Sres
Presidente: D Miguel Angel Parramón i Bregolat
D Pedro Joaquín Herrera Puentes
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria a doce de abril de dos mil dieciocho
Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 11/2013 ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de
Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº4 de San Bartolomé de Tirajana (Procedimiento
Abreviado 1/06) seguida por delito de estafa procesal y estafa frente a Valeriano representado por el
procurador Sr Bethencourt Manrique de Lara y asistido por el abogado Sr Val Rodríguez y Jose Carlos

representado por el procurador Sr Roca Arozena, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, y ejercitando la
acusación particular Carlos María representado por el procurador Sr Martín Herrera y asistido por el abogado
Sr Cruz Martín y la mercantil MASTER FINANCE S.L. representada por el procurador Sr Santos Suárez y
asistida por el abogado Sr Pardo Choya siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa
el parece de la Sala

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción Nº4 de San Bartolomé de Tirajana acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de querella repartida al mismo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado con el número 139/10 y dar traslado a las acusaciones particulares quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando ambas acusaciones los hechos como constitutivo de un delito de estafa agravada de los artículos 251.1 y 251.3 y de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 250.1.7 º y 74 del Código Penal , interesando las penas respectivas de cuatro años de prisión y seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 20 euros;- por su parte el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento de las actuaciones y las defensas la libre absolución

SEGUNDO.- El día 21 de marzo de 2018 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, modificando las acusaciones particulares en el sentido , y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra a la acusada, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado y así se declara que con fecha 4 de febrero de 1990 se celebró contrato entre la mercantil Tourist Agent S.L. P, representada por el acusado Valeriano y Carlos María cuyo objeto era el Hotel denominado Sahara Playa, sito en Playa del Inglés.

Con fecha 24 de septiembre de 1993 Carlos María requiere notarialmente ala entidad vendedora para la elevación a público del contrato de arrendamiento. No atendido el requerimiento Carlos María presentó demanda para la elevación a Público tramitada como juicio de menor cuantía 301/93ante el Juzgado de Primera Instancia 7 de San Bartolomé de Tirajana, autos en los que se dictó sentencia estimatoria de la demanda con fecha 16 de febrero de 1995, condenando a la mercantil demandada a la elevación a publico del referido contrato y que resultó confirmada por la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de 10 de junio del mismo año, y está a su vez resultó confirmada por la Sentencia de Tribunal Supremo de junio de 2000.

Con fecha 23 de septiembre de 1993 Tourist Agent enajenó el referido hotel a la mercantil Tefia S,L., representada en dicho contrato por el acusado Valeriano .

El repetido hotel fue de nuevo enajenado por la mercantil Tefia a la mercantil Flosolan S.L. En virtud de escritura pública otorgada el 10 de marzo de 1995 Representada la entidad compradora en dicho acto por el acusado Jose Carlos , procediéndose a la inscripción en el Registro de la Propiedad.

En la misma fecha y sobre el mismo inmueble se celebró contrato de arrendamiento entre Flosolan y Hoteles López S.L., contrato de arrendamiento que se mantuvo en vigor hasta el 17 de Julio de 2002.



SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que en ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº7 se dictó auto con fecha 15 de Julio de 2002 en la que se acordaba el lanzamiento del Hotel Sáhara Playa de la mercantil Hoteles López S.L.

En atención a dicha resolución por el acusado Jose Carlos en representación de Flosolan se presentó escrito ante el Juzgado en el que se daba cuenta de la resolución del contrato de arrendamiento, dictándose auto por el Juzgado con fecha 19 de agosto de 2002 en el que se declaraba no haber lugar al lanzamiento de la mercantil Flosolan.



TERCERO.- Por último se declara probado que con fecha se otorgó escritura pública 5 de noviembre de 1993 de compraventa sobre el repetido inmueble entre Carlos María y la mercantil Máster Finance S.L.



CUARTO.- Por último no se declara probado que los acusados Valeriano y Jose Carlos simularán la celebración de los contratos de compraventa y arrendamiento, así como la resolución de este último, cuyo objeto era el Hotel Sahara Playa

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo hemos de confirmar la prescripción del primero de los delitos objeto de acusación, la doble venta, y no es un pronunciamiento de esta Sala, sino que nos limitamos a reproducir lo sostenido por el Juzgado de Instrucción en el auto de apertura de juicio oral en el que, efectivamente, se acordó la prescripción por estos hechos, decisión que no fue a objeto de recurso. Se señala por las acusaciones que frente al auto de apertura de juicio oral no cabe recurso, afirmación que formalmente es inatacable, como tampoco puede ser objeto de discusión, que el único pronunciamiento irrecurrible es la que acuerda la apertura el juicio, siendo posible la interposición e recurso frente a cualquier otro pronunciamiento que en tal resolución se adopte, como en nuestro caso, la prescripción de los hechos calificados como doble venta.

Sentado lo anterior y por lo que hace a la estafa procesal, nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2018 : 'Tiene declarado esta Sala (cfr. STS 232/2014, 25 de marzo , con cita de la STS 493/2005, de 18 de abril , que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravada en el artículo 250.2 del Código Penal , ahora 250.1.7º) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio ). Sus límites han de ser fijados, además, partiendo de la idea clave de que, en un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede considerarse típica. De ahí que -decíamos en la STS 853/2008, 9 de diciembre - una versión parcial y, como tal, interesada de los hechos, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica'.

Añadiendo la Sentencia de 4 febrero de 2010 con referencia a otras sentencias anteriores, se señala que lo que caracteriza a esta modalidad es aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez. Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez.

Y en la de 12 de Julio de 2004 se señala que en esta modalidad agravada han de concurrir los siguientes elementos: 1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; 2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso; 3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses; 4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9 de enero )'.



SEGUNDO.- Por otro lado, es perfectamente conocido que la condena penal exige que ante el Juzgador se haya practicado una prueba inequívocamente de cargo o acusatoria, bajo los principios de inmediación y contradicción (real o potencial) y desarrollada en términos de corrección constitucional y procesal. Toda la prueba se tiene que desenvolver ante quién ha de juzgar, salvo aquélla que producida en la fase anterior al plenario es irrepetible en éste, en cuyo caso, han de tomarse todas las medidas oportunas para aproximar todo lo posible la prueba al Juzgador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11.2.92 ).

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española ; se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución Española ; y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado.

Así pues, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 8.2.92 : 'En el orden procesal se traduce tal presunción en estimar inocente a cualquier acusado o imputado sin que precise acreditar o demostrar su inculpabilidad, ya que el onus probandi o cargo procesal para destruir tal presunción recae sobre la acusación.

Ahora bien, si existe esa suficiente actividad probatoria obtenida con las garantías a que se ha hecho mención y tal prueba de cargo resulta legítima, puede enervarse tal presunción y es libre el Tribunal de instancia para su valoración y apreciación conforme al art.. 741 de la L.E.Crim ..'.

Y de una forma ciertamente didáctica resume el Tribunal Constitucional (Sentencia 138/92 ): 'La presunción de inocencia comporta, en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3) de dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; 4) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejercerá libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

TERCERO.- Sentadas las anteriores premisas jurisprudenciales y efectuando una primera aproximación a los hechos el pronunciamiento condenatorio parecería inevitable, más resultaría una conclusión precipitada.

Es palmario que en la jurisdicción civil se ha sancionado la bondad del contrato de compraventa celebrado entre Carlos María y Tourist Agent, más no lo es menos que en la misma sede civil igualmente se ha bendecido el contrato de compraventa celebrado entre Flosolan y Tefia, pues en los autos de menor cuantía 258/95 del Juzgado de Primera Instancia 7 de San Bartolomé se dictó sentencia desestimatoria de la pretensión de nulidad de la referida compraventa, con fecha 3 de abril de 2008, por lo tanto mal cabe amparar una pretensión de condena en una suerte de 'mejor derecho' declarado en la jurisdicción civil, sin perjuicio de lo que más adelante diremos respecto de Master Finance S.L.

Se nos dice también por las acusaciones que una de las pruebas que determinan la simulación de la compraventa y el arrendamiento es la falta de acreditación del pago del precio pactado, más si acudimos a todos y cada uno de los contratos que hemos relacionado en el relato de hechos probados, por tanto incluyendo aquellos celebrados por las acusaciones, resulta que no existe acreditación del pago en ninguno de ellos, de hecho el perito propuesto por las acusaciones afirmó en el acto del juicio que el que no existe constancia en la contabilidad (de las entidades representadas por los acusados) no significa que no se haya efectuado el pago, pues se puede efectuar de muchas maneras, incluida la compensación. Afirmando el mismo que la compraventa y posterior arrendamiento al vendedor, por mucho que pueda ser extraño no es inusual. Para acabar con este capítulo de los pagos reseñar que solo existe constancia de un pago, el de 300.000 euros efectuado por el acusado Jose Carlos al querellante Carlos María por cuenta de la transacción efectuada el 5 de enero de 2009, folios 855 y siguientes, en la que no solo el querellante renuncia al ejercicio de acciones civiles y penales, sino que reconoce la propiedad de Flosolan sobre el hotel; claro que las acusaciones sostienen la incapacidad de Carlos María , quién ciertamente ha sido declarado pródigo, declaración que no impide sino que limita ciertas actuaciones de contenido patrimonial, y es evidente que no existe incapacidad civil, baste recordar que ha sido examinado como testigo, y de nuevo sin perjuicio de lo que más adelante diremos sobre Master Finance.

Afirman las acusaciones la existencia de otra prueba de cargo, como es que en alguna escritura aparezca el acusado Valeriano como representante de Flosolan, sin embargo esta condición ha sido negada por al asesor de la empresa, el testigo Ruperto , quién lo atribuye a un mero error al adaptar las múltiples sociedades a las que presta asesoramiento para la adaptación de sus estatutos al euros, error que fue salvado de manera inmediata una vez advertido, negando que el acusado Valeriano fuera fuera representante de Flosolan.

Por otro lado no parece una suposición extraña que si una persona adquiere un establecimiento hostelero su intención es la de explotarlo y resulta que la única empleada del Hotel Sahara Playa que ha sido oída no ha trabajado ni para Carlos María ni para Master Finance.

Hemos anunciado que efectuaríamos una mención a Master Finance, será breve pero muy esclarecedora. La querella se interpone el 5 de abril de 2004 por Carlos María como propietario del Hotel Sáhara Playa, pues bien, a dicha fecha, si nos atenemos a los contratos que hemos declarado probados resulta que el inicial querellante no era propietario del hotel, pues se había vendido a Master Finance el 5 de noviembre de 1993, de hecho atendiendo a esta fecha la propiedad ya no la ostentaba al momento de dictarse la sentencia en el juicio de menor cuantía 301/93, y menos aún cuando se acordó el lanzamiento en el año 2002, y sin que en ninguno de los procedimientos civiles se haya producido la sucesión procesal, de hecho Master ni tan siquiera se ha personado. Del mismo modo resulta ciertamente extraños que habiendo adquirido el hotel en el año 93 (de nuevo acudimos a la lógica finalidad de explotación), la 'primera noticia' de esta adquisición se produce el 13 de enero de 2011, con la personación en este procedimiento, folios 1123 y siguientes, dilación tan extraordinaria en el ejercicio de los derechos dominicales que bien podría hacernos presumir que en realidad el contrato simulado es otro bien distinto que aquellos que señalan las acusaciones.

En conclusión solo cabe un pronunciamiento absolutorio, respecto de una pretensión que se asemeja más una acción reivindicatoria con el añadido, en atención a lo expuesto en el párrafo precedente, que inicialmente se ejercitó por persona que no ostentaba derecho alguno sobre el inmueble. Pronunciamiento absolutorio que, evidentemente, se ha de extender a la calificación alternativa de estafa procesal intentada, desconociendo esta Sala en que consintió este intento de fraude

CUARTO.- Como así disponen los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas serán impuestas, por partes iguales, a las acusaciones particulares al estimarse las acciones ejercitadas como temerarias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente de toda responsabilidad criminal a Valeriano y a Jose Carlos , del delito de estafa procesal por el que venían siendo acusados, imponiendo a las acusaciones particulares, por partes iguales, las costas devengadas.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante esta Sección en el plazo de cinco días PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha. Doy fe