Sentencia Penal Nº 132/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 9430/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA Nº 132/2.018
Rollo 9.430/2.017
Juzgado de lo Penal. Núm. 9 de Sevilla
Causa Penal nº 117/2.010
Magistrados: Ilmos. Srs.
Dª. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA ponente
Dª. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA
D. RAFAEL DÍAZ ROCA.
En Sevilla, a cinco de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, constituida por el Tribunal anteriormente
indicado, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio Pérez de los Santos en
nombre y representación de D. Leovigildo contra la sentencia dictada con fecha 23 de octubre de 2.013 por
el Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla , en el procedimiento, arriba referenciado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el referido Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en el procedimiento anteriormente identificado, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: ' I.- Ha resultado probado y así se declara, que el acusado, Leovigildo , mayor de edad, y sin antecedentes penales, adquirió por escritura pública de 21 de mayo de 2.004, una finca rústica de 2.500 metros cuadrados radicada en el paraje conocido como DIRECCION000 o DIRECCION001 , polígono NUM000 , parcela NUM001 , en el término de Los Palacios y Villafranca (Sevilla). Entre junio y julio de 2.004, el acusado, sin haber obtenido la preceptiva licencia municipal, alzó una edificación tipo nave industrial de 675 metros cuadrados, terminada en enero de 2005. La intención de Leovigildo asociado a otros empresarios, era crear por esta vía de hecho en la zona un polígono industrial, sin autorización administrativa de ninguna clase. II.- La parcela propiedad del acusado se sitúa en suelo clasificado como no urbanizable, conforme al Plan General de Ordenación Urbana, vigente entonces en la localidad, y la construcción llevada a cabo por el acusado en la misma no es autorizable ni legalizable conforme al planeamiento municipal.'

SEGUNDO.- En la citada resolución aparece el fallo del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Leovigildo , como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, DOCE MESES DE MULTA, con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para toda profesión u oficio relacionado con la construcción, todo ello con expresa imposición de las costas causadas por mitad. Se decreta la demolición de lo construido y la realización de las obras precisas para reponer la parcela objeto de autos a su estado originario a cargo del reo. Tal demolición deberá llevarse a cabo en el plazo que se fije en ejecución de sentencia..'

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, fue recurrida en apelación por el Procurador D. Ignacio Pérez de los Santos en nombre y representación de D. Leovigildo .

El Juzgado admitió a trámite el recurso, y tras la tramitación legal del mismo, se remitieron los autos a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por turno de reparto a la Sección Primera, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección y a la ponente señalada, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública para la correcta formación de una convicción fundada, al haber expuesto las partes por escrito sus respectivos argumentos.

HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente como primer motivo del recurso, y sin impugnar su condena personal al manifestar que asume con sus debidas reservas que expondrá más adelante en su escrito de recurso, las penas de prisión, multa e inhabilitación, la infracción de precepto legal, al haber sido acordada la demolición de lo construido, interesando la revocación de la condena a la demolición de la construcción que viene acordada, en la sentencia de instancia.

Fundamenta su alegación en la existencia en el entorno donde se ubica la construcción de otras construcciones que califica como un polígono industrial y en un suelo no urbanizable si bien sin especial protección, y en las consecuencias que se derivan de la entrada en vigor del Decreto 2/2012 de la Junta de Andalucía, mencionando tan sólo una posible consideración como de fuera de ordenación.



SEGUNDO.- Como en ocasiones anteriores hemos expuesto, la demolición de la construcción, no es más que una consecuencia del delito por el que ha sido condenado el acusado, y tiene su amparo legal, en el apartado 3º del artículo 319 del C.P . ('en cualquier caso los Jueces y Tribunales, motivadamente podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra..'), la Juez de la Instancia, así lo ha acordado como único modo de restablecer la situación alterada por la conducta del acusado, exponiendo los motivos de su decisión.

Esta Sala viene entendiendo que la demolición de las obras con fundamento en lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 319.3º del Código Penal , es la única forma de restauración de la legalidad urbanística transgredida, y tiene por finalidad reponer a su primitivo estado, el terreno en el que se levantaron las obras ilegalmente.

Los argumentos expuestos en la sentencia impugnada, que son coherentes con el resultado de las pruebas practicadas en la instancia, pruebas que han sido valoradas de forma lógica, racional y ajustada a derecho, son compartidos por esta Sala; así como con los argumentos ya expuestos en su día, por la Audiencia Provincial de Alicante en Sentencia de 27 de diciembre de 1999 , al indicar ' El objetivo del legislador de preservar la ordenación del territorio quedaría frustrado, con el rigor que quiere hacerlo, dejando a las Leyes Administrativas la restauración del derecho perturbado, cuando es precisamente la extracción de ese orden y la incorporación al orden penal, lo que hace que el rigor de la reacción sea mayor ante el concreto ataque que el tipo en cuestión (art. 319) prevé. Es precisamente esta razón, la que determinaría que se proceda a la demolición de la obra.....'.

En este sentido se viene pronunciado esta Sección 1ª en S.27/6/2007, S. 51/2009, S. 197/2010, S. de 15 de enero de 2013 , entre otras, 'ha sido el elevado grado de incumplimiento de la disciplina urbanística, tanto por lo que se refiere a la protección de la legalidad como de forma especial al restablecimiento del orden jurídico perturbado, lo que ha motivado la incriminación penal de conductas como las enjuiciadas, no tendría sentido que, pudiendo los Tribunales penales decidir sobre el restablecimiento de la legalidad urbanística no lo hicieran, y remitieran de nuevo la decisión a la Administración cuya insuficiente actuación propició la creación de estas novedosas figuras delictivas', criterio que ha mantenido esta Sala en las recientes sentencias de 10 de mayo de 2013 nº 22 , y de 13 de mayo de 2013 nº 225.

El T.S en la sentencia nº 529 de 21 de junio de 2012 , nos viene a decir que: 'por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 art. 319 CP , en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. Admitiéndose como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado'.

Así pues y como en anteriores ocasiones hemos expuesto, confiar en la pasividad del Ayuntamiento o en lo que pudieran hacer otros ciudadanos, ni esas otras construcciones supuestamente ilegales justificaría la levantada por el acusado, es decir, quien tenía 'conocimiento' de que construía en un suelo, sin autorización aun cuando desconociera el alcance concreto de su conducta contraria al ordenamiento jurídico y el hecho de que otros vecinos lo hubiesen hecho así, no tiene por qué condicionar la actuación propia, ni esas otras construcciones supuestamente ilegales, ampararía la levantada por el acusado, sin que en modo alguno pueda escudarse esos hechos, en las actuaciones de otros vecinos.

Pero es más, el hecho de que la actuación del acusado incida en un entorno ya de por sí bastante degradado, no por ello ha de quedar impune, fuera del ámbito del derecho penal, ni puede autorizar su no demolición.



TERCERO. - En cuanto a los efectos de la entrada en vigor del Decreto 2/2012 de 10 de enero de la Junta de Andalucía, es una realidad que la entrada en vigor del Decreto 2/2012 de 10 de enero de la Junta de Andalucía, va a permitir en el futuro la regularización de determinadas edificaciones, hasta ahora ilegales, si bien entendemos que independientemente de la posible consideración y calificación de la edificación del caso de autos, se ha de estar al derecho vigente como así lo hemos venido aplicando e interpretando en diversas resoluciones anteriores, desde la S. 277/2007 de 10 de mayo de esta sección.

La perspectiva de modificación del planeamiento pues, ha de ser real, y no una mera declaración de intenciones y ha de ser igualmente posible de conformidad con la legalidad urbanística.

Por lo que respecta al supuesto sometido a nuestra consideración, tras la entrada en vigor del mencionado Decreto, no consta un proceso de regularización concreto con expectativas razonables, de ser definitivamente aprobado, para esta zona y que en concreto alcance a la construcción en cuestión.

El propio recurrente sólo alude a la posible consideración como de fuera de ordenación, sin más datos que un informe de los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Los Palacios y Villafranca de fecha 7 de septiembre de 2012, pudieran poner de manifiesto una expectativa real clara e inminente de recalificación urbanistica del suelo, sin que conste ni sea previsible en un plazo razonablemente próximo una aprobación definitiva de un plan municipal que clasifique el suelo, donde el acusado ha llevado a cabo la construcción, como urbano o urbanizable.

A mayor abundamiento se ha de recordar que el Ayuntamiento no es quien tiene la competencia para la aprobación definitiva de cualquier modificación de planeamiento, sino la Junta de Andalucía ( artículo 31.2.B LOUA), competiendo al ayuntamiento sólo la aprobación inicial y la provisional, durante la cual se mantiene la ineficacia normativa del instrumento de planeamiento que pueda haber en trámite, dado que la Junta de Andalucía la podrá denegar por completo o parcialmente ( artículo 33 LOUA).

Entendemos pues, como hemos venido exponiendo en supuestos similares anteriores, sometidos a nuestra consideración, que la no demolición se ha de reservar sólo para los supuestos en los que ya exista y se haya aprobado definitivamente la modificación del planeamiento municipal mediante la revisión total o parcial, clasificando como suelo urbano no consolidado, o suelo urbanizable, lo que antes era rústico, o al menos que sea inminente o muy previsible de acuerdo con los informes técnicos.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo del recurso.



CUARTO.- Alega el recurrente como segundo motivo del recurso infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 14.3 del C.P ., al no haber sido apreciado el error de prohibición.

Sobre esta cuestión conviene recordar la S.T.S. de 27 de febrero de 2003 , que dice que el error de prohibición regulado en el artículo 14 del Código Penal se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo; el primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal.

En igual sentido la STS núm. 1171/1997, de 29 de septiembre afirma que: a) Queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto. b) No es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

En efecto no es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que se trate.

Sobre el error de prohibición establece la sentencia del T.S. de 17 de octubre de 2006 , en un caso similar al presente, pero referido a la construcción en zona marítima terrestre: 'La construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto.

Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo.

Por su parte como se dice en la STS núm. 163/2005, de 10 de febrero : 'el error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo.

Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 CP pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( STS 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia'.

La jurisprudencia ha entendido que no cabe invocar el error de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que cualquiera sabe que están prohibidas, y que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno ( Sentencias del T.S. de 17 de abril de 1995 , 29 de noviembre de 1994 y STS núm. 142/2000, de 28 de enero ).

Añade la S.T.S. de 6 de marzo 2006 : que 'el dolo se excluye cuando el autor ha obrado con error sobre la concurrencia de los elementos del tipo objetivo, es decir, el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o los hechos constitutivos de la infracción como expresa el artículo 14 del Código Penal .' Por otro lado, se ha de poner de manifiesto, que es doctrina consolidada, la que afirma, que no basta la mera alegación del error, sino que es necesaria su probanza por quien lo invoca y, además, es pacífico y reiterado el criterio jurisprudencial de que no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, vías que todo el mundo sabe y le consta que están prohibidas. Cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que su proceder merece constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico- penal correcta, como ha señalado el T.S. reiteradamente en Sentencias de 20 de septiembre de 1990 , 76/99, de 29 de enero o 1017/98 , también de 29 de enero de 1999 , entre otras, pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa sino únicamente el de la ilicitud de la conducta.

De lo que se trata, por tanto, no es de analizar si el acusado era consciente de estar vulnerando el artículo 319 del Código Penal , sino de constatar que si era consciente de que estaba actuando de forma ilícita, y eso es algo que ha quedado constatado, la finca que adquirió el acusado era una parcela rústica, en la que no podía realizar ninguna construcción, y no solicitó ni obtuvo autorización para construir.

El acusado era conocedor pues de que la finca comprada y en la que llevó a cabo una construcción se trataba de un suelo rústico, así consta en la escritura de compraventa y a pesar de ello construyó sin solicitar ni obtener licencia para ello, por lo que no apreciamos error de prohibición.

Trayendo a colación lo que se decía en la sentencia número 711/2006 de 22 de diciembre 'Cosa distinta es lo que podríamos llamar un error sobre la impunidad, esto es la creencia de que, pese a llevar a cabo una construcción ilegal en suelo no urbanizable, aquello se acabaría legalizando por la fuerza de los hechos consumados. Pero tal confianza en la impunidad no puede identificarse con ausencia de dolo ni con error jurídico excluyente de la responsabilidad penal y encuadrable en lo dispuesto en el art. 14.3 del Código Penal .' El hecho de que la actuación del acusado incida en un entorno en el que ya otros vecinos habían construidos, no por ello ha de quedar impune, siendo ésta asimismo perseguible y sancionable. La Sección 7ª de esta Audiencia Provincial en S.185/2007 indica, y siguiendo en la misma línea, que 'ha de rechazarse la tesis de la irreversibilidad de toda infracción urbanística en cualquier zona, si la Administración no detiene a tiempo, lo que no es acorde con la legislación vigente' Esta Sala considera que el acusado conocía que allí no se podía edificar legalmente y realizó la construcción en la esperanza de que, como a otros, no se le impediría o ni se le demolería lo construido y esa conciencia de la ilicitud de su actuación, independientemente de que pensara que podría acarrearle multa, demolición, cárcel o inhabilitación, descarta la aplicabilidad del error de prohibición.

Por lo expuesto, este motivo del recurso debe de ser rechazado.



QUINTO.- Finalmente alega el recurrente la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de las normas y garantías procesales, al haber sido vulnerado su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, interesando la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada, al haber sido celebrado el juicio el día 28 de marzo de 2012 y dictada la sentencia de instancia con fecha 23 de octubre de 2013 .

En la sentencia la Juez de lo Penal ha apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y ha condenado al acusado imponiendole la pena mínima.

Si bien entendemos que asiste la razón al recurrente por cuanto que unos hechos acaecidos en el año 2004, enjuiciados en el 28 de marzo de 2012 y en los que se dicta la sentencia de instancia con fecha 23 de octubre de 2013 , se trata de un procedimiento en el que ha existido una dilación extraordinaria, lo que conlleva que la suma de la atenuante apreciada por la Juez Penal y la declarada por esta Sala, den lugar a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, con la consiguiente repercusión en las penas a imponer por el delito cometido que habrá de rebajarse en un grado.



SEXTO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio Pérez de los Santos en nombre y representación de D. Leovigildo contra la sentencia dictada con fecha 23 de octubre de 2.013 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla en el particular relativo a la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y en consecuencia CONDENAMOS al acusado Leovigildo , a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y a la pena de SEIS MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 EUROS, manteniéndose el resto de los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia y declaramos las costas de esta segunda instancia de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la redactó.

Doy fe.