Sentencia Penal Nº 132/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 231/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA : 00132/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
Equipo/usuario: PUY
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2016 0468288
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000231 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000011 /2017
RECURRENTE: Eulalia , Florian , Íñigo , Mauricio , Marcelina , Rosana
Procurador/a: ISABEL ARTAZOS HERCE, ITZIAR MOROS HERRERO , ITZIAR MOROS HERRERO ,
ISABEL ARTAZOS HERCE , ISABEL ARTAZOS HERCE , ITZIAR MOROS HERRERO
Abogado/a: JAVIER LASHERAS SAN MARTIN, ANGEL IGNACIO RUIZ GONZALEZ , ANGEL
IGNACIO RUIZ GONZALEZ , JAVIER LASHERAS SANMARTIN , JAVIER LASHERAS SAN MARTIN , ANGEL
IGNACIO RUIZ GONZALEZ
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 11 de 2017 procedentes del Juzgado de lo
Penal Número Uno de Zaragoza, Rollo nº 231 de 2018, seguidas por delito de Insolvencia Punible contra
Mauricio , nacido en Zaragoza el día NUM000 -194, hijo de Carlos Alberto y Berta , con domicilio en
Zaragoza y DNI NUM001 ; contra Marcelina , nacida Zaragoza el día NUM002 -1940, hija de Adolfo
y Felisa , con domicilio en Zaragoza y DNI NUM003 y contra Eulalia , nacida en Zaragoza el día
NUM004 -1970, hija de Calixto y Mercedes , con domicilio en Madrid y DNI NUM005 los tres sin
antecedentes penales, en libertad por esta causa y solvencia no acreditada, habiendo sido partes el Ministerio,
Fiscal. La acusación particular ejercitada por Florian , Íñigo y Rosana y dichos acusados, representados
respectivamente por las Procurador ITZIAR MOROS HERRERO (acusación particular) e ISABEL ARTAZ
HERCE (defensa) y defendidos por los Abogados ANGEL IGNACIO RUIZ GONZALEZ (acusación particular)
y JAVIER LASHERAS SANMARTIN (defensa), siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y siendo partes
también y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE
HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 26 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Mauricio y a Marcelina como responsables en concepto de autores de un delito de insolvencia punible , previsto y penado en el art 257.1.1 º y 2º del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a las penas, a cada uno, de UN AÑO DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOCE MESES MULTA con una cuota diaria de 6 euros (2.160 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Asimismo, cada uno deberá abonar un tercio de las costas públicas y de la acusación particular causadas en este procedimiento.

Y debo absolver y absuelvo libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Eulalia del delito de insolvencia punible del que ha sido acusada, declarando de oficio un tercio de las costas públicas y de la acusación particular causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- Ha quedado acreditado y así se declara que Isaac dejó dinero a su hermano Mauricio , lo que se documentó en un escrito de febrero de 2013 firmado por Mauricio en el que éste reconoce haber recibido la cantidad de 130.000 euros en concepto de préstamo, señalando que recibió 30.000 euros en el mes de agosto de 2012 y 100.000 euros el día 4 de febrero de 2013.

Isaac siempre consideró estas entregas como un préstamo que debía devolverse, habiendo hablado en varias ocasiones con su hermano sobre la forma de devolución del mismo.



SEGUNDO.- Fallecido Isaac el 3-2-2015, sus hijos y herederos, Florian , Íñigo y Rosana hablaron con Mauricio y la mujer de éste, Marcelina , de la devolución de esa cantidad sin llegar a ningún arreglo, por lo que finalmente presentaron el día 26 de junio de 2015 una demanda de procedimiento monitorio en reclamación de cantidad derivada del impago del préstamo contra Mauricio y Marcelina , que dio lugar al procedimiento 617/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zaragoza.

Por el Juzgado se requirió a los demandados para que pagaran en el plazo de 20 días o comparecieran en el Juzgado con escrito de oposición, recibiendo el requerimiento de los dos personalmente Marcelina el día 2 de julio de 2015. Los dos comparecieron en el procedimiento oponiéndose el 30 de julio de 2015 y los actores presentaron demanda de procedimiento ordinario que dio lugar al PO 959/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zaragoza, en el que recayó sentencia el 6 de abril de 2016 desestimatoria de la demanda.

Recurrida en apelación, la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia el 18-10-2016 revocando parcialmente la apelada y condenando a Mauricio a pagar a los actores los 130.000 euros e intereses legales desde la interpelación judicial.



TERCERO.- Conociendo la reclamación de que eran objeto y con la intención de que no pudiera cobrarse la deuda con los bienes de Mauricio , éste dono el pleno dominio con carácter privativo de la mitad indivisa de su vivienda, sita en la AVENIDA000 nº NUM006 , esc. NUM007 , NUM007 NUM008 de Zaragoza, a su hija Eulalia en Escritura Pública de 29 de julio de 2015, reservándose el derecho de uso y habitación de la misma. La vivienda era un bien ganancial, concurriendo al acto la mujer de Mauricio , Marcelina , que consintió tal donación y a su vez donó igualmente su mitad indivisa a Eulalia con el mismo carácter y reserva del derecho de uso y disfrute.

De la inscripción en el Registro no resulta la renuncia del cónyuge del titular al derecho expectante de viudedad foral aragonés ni la extinción del citado derecho.

No consta acreditado que en el momento de recibir la donación Eulalia conociera la existencia del préstamo a su padre ni las reclamaciones que sus primos hacían del mismo.



CUARTO.- Sobre septiembre de 2015 Mauricio se jactó ante un cuñado de Isaac de que él ya no tenía nada de nada, que había dado todo a su hija Eulalia y que los otros cobrarían pero tardarían mucho en cobrar.



QUINTO.- En Escritura pública de 6-5-2016 Eulalia constituyó una hipoteca a favor de Finance Aragón Soluciones Financieras S.L. sobre la vivienda que le habían donado sus padres en garantía de un préstamo de 89.000 euros de principal. La Escritura fue presentada en el Registro de la Propiedad de Zaragoza nº 6 para su inscripción el 22-9-2017 y retirado el documento por su presentante el 17-10-2017.

Asimismo, en Escritura pública de 22-9-2017 Eulalia constituyó otra hipoteca sobre la misma finca a favor de Collateral Investments S.L. en garantía de un préstamo de 110.425 euros de principal. El documento fue presentado en el Registro de la Propiedad, retirado el 9-10-17 y devuelto al Registro el 23-10-2017, estando a esa fecha suspendida la inscripción por estar pendiente de inscripción el título anterior'.

Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Mauricio y Marcelina alegando en síntesis error en la apreciación de las pruebas e infracción de ley.

También se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Florian , Íñigo y Rosana y admitidos ambos recursos en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente al Magistrado don MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número Uno de Zaragoza con fecha 26 de diciembre de 2017 se alza, en primer lugar, la representación legal de Mauricio y Marcelina en recurso de apelación argumentando el mismo en un supuesto error en la apreciación de la prueba y en infracción de ley.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al primer motivo este debe perecer puesto que La pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador 'a quo' que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21 Diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo', sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por: 1º Inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2º Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio.

3º Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez a quo ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación, ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta Sala y que la convicción a la que llegó a través de esa valoración el Juez 'a quo' ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

En efecto el Juez 'a quo' contó con pruebas suficientes para llegar a una solución de condena como fue la abundante testifical practicada en el acto del juicio oral todas ellas practicadas con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad con las ventajas que ello conlleva y con las que esta Sala no cuenta ahora.....siendo los razonamientos del Juez 'a quo' tendentes a justificar su conclusión de reproche totalmente acordes a los criterios de la lógica y la experiencia y que este Tribunal hace ahora suyos.

Además contó con la documental aportada a la causa y que no ha sido impugnada por nadie que acredita sobradamente la realidad de los hechos denunciados.

Cabe añadir al respecto que es al Juez al que le compete la valoración de toda la prueba que ante ella se practicó de conformidad con el art. 741 LECriminal , singularmente respecto de aquella que está más íntimamente relacionada con el principio de inmediación, como ocurre con la prueba testifical, y ello, no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia.

No se puede suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS nº 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la apelación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso Los alegatos del motivo ahora examinado no suponen otra cosa que el intento de la defensa del aquí recurrente en los motivos ya examinados de llevar a cabo una valoración de las pruebas practicadas en forma diversa de la efectuada por el Tribunal sentenciador, con olvido de que -como es sobradamente conocido- éste es el único competente para llevarla a cabo.



TERCERO.- En cuanto a la infracción de ley cabe decir también que este debe correr la misma suerte que el anterior y ello porque el motivo alegado, supone la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez 'a quo', a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad. Lejos de someterse al «factum» de la sentencia el motivo se dedica a valorar la prueba practicada desde su propia perspectiva de parte con la finalidad de modificar el resultado valorativo alcanzado por el Tribunal sentenciador, lo que, como es bien sabido, no le está permitido a las partes procesales al tratarse de una competencia soberana y privativa del Tribunal conforme a los artículos 117.3 C.E . y 741 L.E.Cr . Es decir todos los argumentos de la parte recurrente en apoyo de este motivo no son otra cosa que un vano intento de valorar las pruebas practicadas en forma distinta al Juez que dictó sentencia para llegar a conclusiones diferentes de las plasmadas por éste en el relato fáctico de la resolución combatida, de modo que, en último término, suponen un notorio desconocimiento del respeto debido al relato fáctico de la sentencia, inherente al cauce procesal propio del 'error iuris' (v. art. 884.3º LECrim .).

En numerosas ocasiones hemos señalado que este motivo permite controlar la corrección de la aplicación de las normas sustantivas a los hechos que se han declarado probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La falta de respeto a los hechos probados, partiendo de otros hipotéticos supuestos fácticos, o la realización de alegaciones en notoria contradicción con los declarados probados constituye una causa de inadmisión del recurso prevista en el artículo 884.3º de la LECrim , que en el trámite actual operaría como causa de desestimación. El recurrente argumenta la indebida aplicación del artículo 257 del Código Penal sobre la base de unos hechos distintos de los que la sentencia considera probados, por lo que su alegación no puede ser atendida, dada la vía impugnativa utilizada.

En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento ahora apelado es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria al concurrir en la conducta e s apelantes todos los elementos del tipo aplicado.

La Juez 'a quo', tras una breve exposición resumida de la naturaleza y características esenciales de la figura de la insolvencia punible o alzamiento de bienes, se centra en un análisis detallado de la conducta de cada uno de los acusados y de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral además de las aportadas a la causa, para llegar a una conclusión, conforme a los criterios de la lógica y la experiencia, de condena para los ahora recurrentes como merecedores del reproche jurídico penal plasmado en la resolución que es sometida a censura efectuando con acierto la subsunción de sus respectivas conductas en el tipo aplicado.

Baste decir al respecto que pocas ha visto esta Sala un supuesto tan claro de insolvencia punible como el que nos ocupa.



CUARTO.- Alegan los apelantes que la Juez 'a quo' ha condenado a Marcelina como coautora de delito de insolvencia punible cuando era acusada como autora y que, por ello, se ha quebrantado el Principio Acusatorio.

Nada más lejos de la realidad careciendo los recurrentes de razón.

En efecto la coautoría es un término que supone un simple matiz de la autoría y está definido en el artículo 28 del Código Penal siendo considerado el coautor lo mismo que el autor.

Es preciso recordar a este respeto que en la definición dada por el art. 28 CP .: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia, bien entendido que la realización conjunta no supone que todos y cada uno de los coautores realicen o ejecuten en sentido formal todos los elementos del tipo. Lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica nos llevaría la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico -en el caso de asesinato u homicidio, el acto de matar- . < /o:p> & nbsp; En esta dirección la STS. 28.11.97 ya afirmó que: 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores, la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho'. No puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el verbo rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho.

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que sin el consentimiento de la apelante Marcelina no se hubiese podido llevar a efecto la donación de la vivienda en cuestión a su hija Eulalia .

No se ha quebrantado, por tanto, el Principio Acusatorio como pretenden los recurrentes siendo innecesarios mayores comentarios al respeto.



QUINTO.- Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación procesal de Mauricio y Marcelina y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.



SEXTO.- También se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Florian , Íñigo y Rosana invocando un término ambiguo como es el de error en la valoración jurídica de la apreciación de la prueba así como de preceptos sustantivos que puede abarcar tanto al error en la apreciación de la prueba como a la infracción de ley.

Por lo que respecta al supuesto error en la valoración de la prueba nos remitimos al fundamento jurídico segundo de la presente resolución ya que los argumentos expuestos en el mismo son de aplicación al presente recurso a fin de evitar repeticiones innecesarias.

SEPTIMO.- Se quejan los apelantes de que la pena impuesta por la Juez 'a quo' a los acusados Mauricio y a Marcelina es insuficiente y solicita se les imponga una pena de dos años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo como administradores de industria o comercio y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena así como 15 meses de multa a razón de 50€ por día multa y costas.

Carecen absolutamente de razón los recurrentes y su pretensión debe ser rechazada.

En efecto, aparte de que conforme a lo establecido en el artículo 792 de la L E. Cr . y una consolidada doctrina del T.C., no es posible agravar la pena impuesta en primera instancia, el artículo 66 del Código Penal establece que en la aplicación de la pena, los Jueces o Tribunales observaran, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: .......'6. Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho......'.

Sentado lo anterior y en el caso que nos ocupa, como quiera que no concurren circunstancias ni atenuantes ni agravantes, la Juez 'a quo' ha impuesto la pena prevista en el artículo 257 en su mitad inferior y en su mínima extensión sin necesidad de motivación alguna puesto que cuando las penas se ponen en la extensión mínima no es preciso motivación alguna.

En definitiva no se ha cometido ningún error y la Juez 'a quo' a impuesto la pena dentro de los parámetros previstos en la Ley según su libre criterio y no a capricho de la acusación.

OCTAVO.- Otra queja se refiere a que ha sido absuelta la acusada Eulalia y, a criterio de los apelantes, debería haber sido condenada como coautora del delito de apropiación indebida igual que lo han sido los otros acusados.

Tampoco tienen razón los recurrentes en este extremo y su pretensión debe ser, al igual que la anterior, rechazada.

En efecto se solicita que la sentencia sea revocada y que se condene a Eulalia .

De nuevo es preciso traer a colación el artículo 792 de la L.E.Cr . a tenor del cual no es posible revocar la sentencia absolutoria y condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia.

La Juez 'a quo' no ha considerado probado que la acusada Eulalia tuviese conocimiento de la existencia del préstamo ni la reclamación que se hace para que lo devolvieran por lo que no se ha acreditado en la conducta de Eulalia la existencia de dolo necesario para la existencia del delito de alzamiento de bienes cual es el ánimo de ocultar los mismos en perjuicio de acreedores.

En el caso que nos ocupa la Juez 'a quo' se fundó al dictar resolución absolutoria en la apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio oral consistente en la declaración de los implicados y en la testifical en la que es fundamental el principio de inmediación pudiendo alzaprimar unas declaraciones sobre otras.

Este principio de inmediación no es posible llevarlo ahora en segunda instancia a la practica por lo que este Tribunal no tiene los mismos elementos que el de instancia ni la ventaja que da la inmediación por ello es preciso recordar ahora el criterio seguido por el Tribunal Constitucional a este respecto, y traer a colación la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal supremo en la STC 167/2002,de 18 de septiembre (FFJJ 9 197/2002, 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre; 41/2003, de 27 de febrero; 68/2003, de 9 de abril; 118/2003, de 16 de junio y 189/2003, de 27 de octubre), sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Esta doctrina rectificó la mantenida hasta entonces en precedentes resoluciones sobre las exigencias de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de «adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE )... a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950,y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art.10.2 CE »( STC 167/2002,de 18 de septiembre , FJ 9).

En este sentido el Tribunal Constitucional mantiene que en la «apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción »( STC 167/2002 , FJ 11).Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio.

Más recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en varias sentencias y últimamente en la STEDH de 25 de octubre de 2011 , entendió que la intencionalidad del acusado al cometer el hecho por el que se le acusa, es una cuestión de hecho que no puede rectificarse en vía de recurso sin oír previamente a aquel.

Además, el Tribunal Constitucional ya había señalado en la STC 184/2009 , que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumanía, 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coli contra España , 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumanía , 58 y 59)'.

Esta doctrina ha sido ratificada en la STC 142/2011 , en la que se lee que 'En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 2, se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído'.

En sentido similar la STC 153/2011 , y del mismo modo, en la STC 154/2011 , con cita de las SSTC 120/2009, de 8 de mayo , FJ 3, 184/2009, de 7 de septiembre .

Todo ello, es notorio que conduce a la imposibilidad de condenar en segunda instancia a quien hubiera resultado absuelto en la instancia, cuando para ello sea preciso modificar el relato de hechos probados, tanto en aspectos objetivos como subjetivos, sin proceder previamente a dar al acusado la oportunidad de ser oído por el Tribunal que va a resolver el recurso.

Por todo lo cual el motivo no puede ser estimado.

NOVENO.- Otro motivo de queja se refiere a que debió declararse la nulidad de la donación del inmueble en cuestión que los acusados Mauricio y Marcelina hicieron a favor de su hija Eulalia .

La Juez 'a quo' ya salió, con acierto, al paso de esta pretensión en el fundamento jurídico quinto de a sentencia ahora sometida a censura.

Allí se explicita que, si bien es cierto que procedería la declaración de nulidad de la donación hecha a favor de Eulalia puesto que la misma estaría realizada con causa ilícita, también lo es que no se puede llevar a cabo porque ello perjudicaría a terceros que no son parte en el procedimiento como son las entidades financieras Finance Aragón Soluciones Financieras S.L. y Collateral Investmens S.L. que han constituido hipoteca sobre el inmueble adquirido por donación por Eulalia por lo que la declaración de nulidad de la donación, en este caso, no es posible.

En cuanto a la pretensión de que, en concepto de responsabilidad civil, Eulalia indemnice a los recurrentes en la cantidad de 130.000 € baste decir que dicha pretensión ha sido introducida 'ex novo' en el recurso puesto que en sus conclusiones definitivas solo se solicitó la anulación de la donación pero ninguna indemnización en dinero por lo que dicha pretensión es extemporánea e improcedente.

DECIMO.- Sentada la imposibilidad de la anulación de la donación efectuada por los acusados Mauricio y Marcelina a su hija Eulalia , los recurrentes solicitan se declare la nulidad del juicio y se retrotraigan las actuaciones al momento procesal anterior a su celebración para que se citen de nuevo a las partes personadas y a las entidades Financieras Aragón Soluciones Financieras S.L. y Collateral Investmens S.L.

para su celebración.

De nuevo procede la desestimación de dicha pretensión al no haber motivo para declarar la nulidad de actuaciones.

Ponen de manifiesto los recurrentes que los acusados deberían haber puesto de manifiesto la existencia de terceros registrales hipotecarios que no han sido traídos al proceso y haberlo solicitado así.

Ocurre sin embargo lo contrario, es decir, son los aquí recurrentes quienes deberían haber solicitado bien en su escrito de conclusiones o bien en el acto del juicio la traída al proceso de los terceros solicitando la suspensión del juicio a tal fin y en caso de negativa, haber efectuado la correspondiente protesta. Solo así se hubiese podido alegar en el recurso la nulidad de actuaciones.

UNDEDCIMO.- Sin embargo y sentado todo lo anteriormente dicho, por lo que respecta a la solicitud formulada por los recurrentes en el segundo Otro Si del recurso, esta Sala entiende que tienen razón y el pedimento debe ser atendido.

En efecto la obtención, por parte de Eulalia de dos préstamos hipotecarios concertados con las entidades Finance Aragón Soluciones Financieras S.L. y con Collateral Investments S.L. sobra la vivienda que adquirió por donación de sus padres pudiera revestir, al menos indiciariamente relevancia penal.

Por ello procede acceder a lo solicitado en el sentido de que por la Juez 'a quo' se deduzcan los testimonios que considere necesarios para que se investiguen los hechos y, en su caso y si procediese se depuren las responsabilidades a que hubiere lugar.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

1ºQUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Mauricio y Marcelina , y por la representación procesal de Florian , Íñigo y Rosana confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 26 de diciembre de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número Uno de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 11 de 2017 declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Conforme a lo establecido en el fundamento jurídico undécimo de la presente resolución dedúzcase por la Juez a quo los testimonios que considere necesarios para que se investiguen los hechos y, en su caso y si procediese se depuren las responsabilidades a que hubiere lugar.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación en los términos previstos en el art. 847. 1b de la L.E.Crim .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.