Sentencia Penal Nº 132/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 124/2019 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 124/19
SENTENCIA Nº 132/19.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
En la Ciudad de Almería, a veintinueve de Marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 124/19,
el Procedimiento Abreviado número 306/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por posible
delito contra la ordenación del territorio, siendo APELANTE Victoriano , representado por la Procuradora
Dª. María Luisa Alarcón Mena y asistido por el Letrado D. Manuel González Marín; y como APELADOS, los
acusados Jose Miguel y Trinidad , representados por la Procuradora Dª. Concepción Murcia Ocaña y
defendidos por la Letrada Dª. Ana María Castaño Martínez.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 22 de noviembre de 2018 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Se declara probado los acusados Jose Miguel y Trinidad , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, son propietarios de la parcela número NUM000 del polígono NUM001 de la localidad de Rioja, de 1.956 m2.

Que el acusado, que se dedica a la explotación ganadera, procedió, sin licencia municipal, a realizar en la misma una edificación de 30 metros cuadrados destinada al ordeño.

El suelo donde se asienta la edificación está calificado como no urbanizable de especial protección al encontrarse en la Red de Espacios Libres de la Aglomeración Urbana. Aún cuando en este suelo pueden autorizarse construcciones para destinos agrícola o ganadero, la construcción efectuada por el acusado no es autorizable por incumplir las normas subsidiarias que prohíben construcciones en parcelas inferiores a 2.500 m2 y también las situadas a menos de 10 metros de los linderos como sucede con la llevada a cabo por el acusado.

No ha resultado acreditado que dicha construcción no estuviese finalizada a fecha 23 de diciembre de 2010 en que entró en vigor la LO 5/2010 de reforma del Código Penal .'

TERCERO . En el Fallo de dicha sentencia se establece: ' Que debo ABSOLVER y ABSUELVO LIBREMENTE del hecho origen de las presentes actuaciones a los denunciados en ellas Jose Miguel y Trinidad dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas respecto de los mismos en el presente procedimiento, declarando EXTINGUIDA por prescripción la eventual responsabilidad criminal dimanante de las presentes; y declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Juzgado y archívense definitivamente las presentes actuaciones tomando nota en los libros de las de su clase.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo. '

CUARTO.- Por la representación procesal de la Acusación Particular, ejercida por Victoriano , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, interesando en su escrito se dicte nueva sentencia en los términos y por las razones expuestas en dicho escrito.



QUINTO . El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, adhiriéndose el Ministerio Fiscal al recurso deducido y solicitando los acusados, como parte apelada, la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO . Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se repartió a su Sección Tercera, donde se formó Rollo de Sala con el nº 124/19, turnándose de ponencia, y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló para deliberación, votación y resolución el día 21 de marzo de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia absuelve a los acusados del delito contra la ordenación del territorio que se les atribuía; y los absuelve porque aprecia la prescripción del delito, extinguiéndose así la posible responsabilidad penal de aquellos, al estimar la Juzgadora que la legislación aplicable en materia de prescripción era la vigente antes de la entrada en vigor de la LO 5/2010, que modificó, entre otros, el art. 131 del CP , el cual determinaba, en su redacción anterior a la citada Ley, un plazo de prescripción, para delitos como el enjuiciado -delito menos grave-, de tres años.

Se expone en el primer fundamento de derecho de la resolución recurrida que, discrepando las partes en cuanto a la fecha de terminación de la obra -cuya construcción por los acusados sostienen las Acusaciones que es constitutiva de delito- fecha que determinaría el inicio del plazo de prescripción, se expone, como decimos, que teniendo en cuenta la prueba practicada, no hay ningún dato que ' permita estimar acreditado que la misma -la edificación- fue finalizada con posterioridad al 23 de diciembre de 2010, fecha de entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del CP, que supuso la ampliación del plazo prescriptivo de la infracción objeto de enjuiciamiento de 3 a 5 años .'; y en base a ello, dicta un pronunciamiento absolutorio.

Ante este pronunciamiento, recurre la sentencia quien ejerce la Acusación Particular, Victoriano ; recurso de apelación al que se ha adherido el Ministerio Fiscal.

En definitiva, habiéndose presentado la denuncia origen de esta causa frente a los acusados, en fecha 23 de abril de 2015, la cuestión se centra en determinar el 'dies a quo', la fecha de la comisión del delito como fecha de inicio del plazo de prescripción; y dependiendo de esa fecha inicial, aplicar, o no, la redacción anterior a diciembre de 2010 del art. 131 del CP , esto es, el plazo de tres o de cinco años.



SEGUNDO.- Como señala la resolución de primera instancia en el fundamento mencionado, del resultado de la prueba desarrollada, tanto la documental aportada como la practicada en el acto del juicio, no puede fijarse un día concreto a partir del cual ha de comenzarse a contar el plazo de prescripción, pues, como la Juez 'a quo' indica, ni el informe emitido al respecto por la Secretaría General de Ordenación del Territorio y Sostenibilidad Urbana, de la Junta de Andalucía, ratificado en el acto del juicio, ni el informe presentado al inicio del plenario por la Defensa, pueden concretar ese día, pero sí puede afirmarse, de esos datos probatrios que la finalización de la obra, ha de siuarse, al menos, entre una fecha posterior al 15 de julio de 2010 y una fecha anterior al 16 de noviembre de 2011 .

Realmente, hemos de insistir que lo que desprende de lo anterior es que se desconoce la fecha exacta de terminación de la obra, a efectos punibles; la fecha exacta de la posible comisión del delito que se atribuye a los acusados; en definitiva, se desconoce el 'dies a quo', el día en que se ha de empezar a computar el plazo de prescripción de ese posible delito contra la ordenación del territorio, previsto y sancionado en el art.

319.1 del CP , que es objeto de acusación.

Por ello, en los mismos hechos probados de dicha resolución -que se han aceptado en esta alzada- se recoge que ' No ha resultado acreditado que dicha construcción no estuviese finalizada a fecha 23 de diciembre de 2010 en que entró en vigor la LO 5/2010 de reforma del Código Penal.'; por lo que, 'a sensun contrario', puede afirmarse que tampoco ha quedado acreditado que no fuese terminada la obra con posterioridad a esa fecha, pues tomando las periciales de Acusaciones y Defensas, la terminación de la construcción podría fijarse en la mencionada franja temporal de 15 de julio de 2010, si tomamos el período fijado y puesto que se desconoce si la obra se terminó antes del 23 de diciembre de 2010, como en la propia sentencia se afirma, también podría afirmarse, según la prueba practicada, que pudo finalizarse en el período comprendido entre el 23 de diciembre de 2010 y el 16 de noviembre de 2011, en cuyo caso el plazo de prescripción es de cinco años, vigente ya la redacción actual del art. 131 del CP .

Como consecuencia de lo anterior, no puede considerarse prescrito el delito, ante esa inexactitud, ante esa duda sobre la fecha de finalización de la construcción denunciada; duda que, en estos casos, no opera a favor del acusado -'pro reo'-, sino que es éste al que le corresponde acreditar que concurre esa causa de extinción de la responsabilidad penal, al ser él que la alega.

Es cierto que la figura de la prescripción puede ser apreciada de oficio, pero siempre en los supuestos en los que quede demostrado con exactitud tanto el día inicial del cómputo como el día final, obviamente; y esta exactitud en ese necesaria fecha de inicio de ese cómputo no aparece en este caso, en el que ni las partes ni la Juzgadora han podido concretarlo, siendo, precisamente en este supuesto, de especial trascendencia, pues su determinación conlleva la aplicación de un plazo de prescripción de tres años, o un plazo de prescripción de cinco años.



TERCERO.- Por lo expuesto, ha de acogerse la apelación planteada y la adhesión a la misma, debiendo declararse, como la recurrente solicita, no prescrito el delito objeto de acusación, y, en consecuencia, procede, como se pide, declarar la nulidad de la sentencia, dejándola sin efecto, al haberse apreciado erróneamente en la misma la prescripción, a fin de que por el mismo Juzgado de lo Penal se dicte otra sentencia en la que se entren a enjuiciar realmente los hechos que se atribuyen a los acusados, ya que de hacerlo el Tribunal se estaría privando a las partes de una segunda instancia.

Lo anterior conduce a que las costas de esta alzada sean declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de la Acusación Particular, ejercida por Victoriano -apelación a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal- contra la sentencia dictada con fecha 22 de noviembre de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería , en las actuaciones de Procedimiento Abreviado nº 306/17, de las que deriva el presente Rollo nº 124/19, debemos DECLARAR LA NULIDAD de dicha sentencia, DEJÁNDOLA SIN EFECTO, debiendo dictarse por la Juez de lo Penal nueva sentencia que entre a enjuiciar los hechos que han sido objeto de acusación.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.