Sentencia Penal Nº 132/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 28/2019 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00132/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN SEGUNDA
SENTENCIA 132/2019
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Presidente
Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Magistrados
Juan Jiménez Vidal
Alberto Jesús Rodríguez Rivas
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Palma, 15 de marzo de 2019
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las
presentes actuaciones de procedimiento abreviado 283/17, procedentes del Juzgado de lo Penal número 3 de
Palma, rollo de esta Sala núm. 28/19, incoadas por un delito de acoso y otro de quebrantamiento de condena
sobre la persona de la ex pareja, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha
21 de noviembre de 2018 , por el Procurador Sr. Murillo Muntaner, en nombre y representación del acusado
Constancio , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 12 de febrero pasado, correspondiendo su
conocimiento a esta Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien
tras la oportuna deliberación fijada para el pasado día 22 de febrero, expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 21 de noviembre el juzgado de lo penal de procedencia dictó sentencia en la que condenó al acusado Constancio , como autor responsable de un delito de acoso en la persona de la ex pareja, del artículo 172 ter, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia; y por un delito de quebrantamiento de condena y le impuso, por el primero, una pena de 1 año y 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercamiento a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y sitios que frecuente de la víctima, así a comunicarse con ella, por cualquier medio, por tiempo de 5 años y a que la indemnice en la cantidad de 1.000 euros por daño moral. Y por el segundo de los delitos la pena de 11 meses de prisión, junto con la accesoria común de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, imponiéndole el pago de las 2/3 partes de las costas, incluidas las de la Acusación particular, absolviéndole del delito de trato degradante, declarando una tercera parte de las costas de oficio.



SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación particular, que se opusieron a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal HECHOS PROBADOS. - Se sustituyen los de la sentencia apelada por el siguiente relato fáctico: 'Se declara probado que el acusado, Constancio , alemán, con pasaporte NUM000 , en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, con antecedentes penales computables (condenado por sentencia firme de 3 de mayo de 2016 por delito del 153 y del 172 del Código Penal), desde mayo hasta septiembre de 2016, con el fin de hostigar, desacreditar y molestar a su expareja, Paula , pero sin que conste que ello afectase de modo grave a su vida privada, ha venido publicando, a través de hasta cuatro de sus perfiles de 'Facebook', textos y fotos alusivas a la vida profesional y personal de Paula , a la que tachaba de falsificadora en la fabricación de anillos de mala calidad o de realizar conductas de mala profesional. Asimismo, publicaba fotos de la cara de Paula juntamente con la de un cerdo y utilizaba frecuentemente el emoticono cómico de la cerdita 'Peggy' para referirse a ella. Muchos de los mensajes, al menos 24, iban dirigidos expresamente a Paula en la medida que utilizaba la segunda persona del singular y el contenido se refería a ella.

No ha quedado acreditado que las llamadas telefónicas, de números públicos y ocultos, que ha recibido Paula , en ese periodo, hayan sido hechas por el acusado.

Asimismo, el acusado a pesar de haber sido condenado por delitos de maltrato y coacciones a Paula , tras reconocer los hechos, subía a 'Facebook' comentarios del tipo 'todo ha sido una mentira y una farsa orquestada por Paula , que la justicia no funciona, pues había estado sin causa alguna en prisión provisional durante cinco meses, pero que él era más inteligente que ella, yendo cinco pasos por delante'. Asimismo, el acusado publicó fotos y conversaciones con ella cuando eran pareja para justificar que ella había mentido en juicio.

Por otro parte, tras localizar a Paula en verano de 2016, tanto en Mallorca como en Ibiza, donde ha trabajado como azafata de barcos, el acusado a fin de que ésta supiera que la había seguido, publicaba fotos de tales lugares en sus distintos perfiles de 'Facebook', o bien la geolocalización de uno de los barcos en los que se encontraba, sintiendo miedo ante su proximidad y la facilidad para localizarla.

Tales hechos los ha protagonizado el acusado, pese a conocer que la sentencia firme de 3 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma , le condenó por un delito de malos tratos en el ámbito familiar y otro de coacciones frente a Paula y que le impedía comunicarse y acercarse a ella a menos de 500 metros desde el día 3 de mayo de 2016 hasta el 2 de enero de 2024.'

Fundamentos

PRIMERO. - Se combate desde el recurso de apelación la sentencia que condena al acusado Constancio como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena y otro de acoso, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia respecto de este último delito, y en relación de concurso real.

La parte apelante alega como motivos de apelación los siguientes: 1./ Aplicación indebida del delito de acoso del artículo 172 ter del CP , por cuanto, considera la parte apelante que el tipo penal exige como requisito que el comportamiento de acoso del acusado hacia la víctima debe ser grave, produciendo cambios sustanciales en su vida, en sus hábitos o rutina diaria, dejando al margen aquellas alteraciones que supongan meras molestias, intranquilidad o incomodidades.

A juicio de la parte apelante dicho elemento del tipo no habría resultado acreditado.

2./ Por indebida inaplicación del artículo 77 del CP . Para el recurrente se debió de aplicar un concurso ideal entre el delito de quebrantamiento de condena y el de acoso, pues en otro caso se habría infringido el principio de non bis in ídem.

Con base a dicho motivo solicita la defensa, para el caso de que se mantenga la condena por el delito de acoso y no se absuelva del mismo a su representado, que se le imponga la pena prevista para el delito de acoso en su mitad superior.

3./ Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24 de la CE , por cuanto la declaración de la víctima Paula , no puede estimarse prueba de cargo suficiente para entender acreditado que la conducta de acoso atribuida al recurrente le haya ocasionado cambios sustanciales en su vida, de hecho, preguntada Paula por tales cambios refirió en su declaración que le había perjudicado en su trabajo en la embarcación Lisa IV, pero precisamente la perjudicada solicitó el aplazamiento de una de las sesiones del juicio por encontrarse desarrollando su trabajo de azafata de la citada embarcación desde el mes de marzo a octubre de 2018.

4./Indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , debido a que, entre que las actuaciones llegaron al juzgado de lo penal en julio de 2017 y la celebración del juicio, que tuvo lugar en octubre de 2018, se produjo una dilación de casi 15 meses. Esa tardanza la considera injustificada, aunque fuera debido a que se tuvieran que traducir una serie de mensajes.



SEGUNDO.- De los motivos de impugnación que invoca la defensa el único que tiene fundamento bastante es el primero: el referido a la indebida aplicación del delito de acoso del artículo 172 ter del CP , el cual se halla relacionado con el tercero, en la medida en que no costa suficientemente acreditado, ni explicado en la sentencia, que la conducta intrusiva y reiterada del acusado hacia la apelada Paula , utilizando distintos perfiles de la red social Facebook para comunicarse con ella, dirigiéndole mensajes afectantes a su honor y propia estimación, vejándola y dirigidos también a terceras personas, en los que participaba circunstancias de su trabajo como azafata y dedicada a la venta de bisutería y al procedimiento anterior en el que el recurrente resultó condenado por coacciones y en los que la acusaba de haber mentido, hubieran afectado de modo grave e importante a la vida ordinaria de la víctima.

El TS en su sentencia del Pleno de fecha (1647/2017, de 8 de mayo , ponente Excmo. Sr. Del Moral), apropósito de este tipo penal, remarca que, a diferencia de otras legislaciones, en las que el legislador a través del delito de acoso por conductas intrusivas reiteradas y repetidas del sujeto activo ha querido proteger a la víctima y ha puesto el acento en su seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor, en la nuestra, como en otras, el tipo penal enfatiza sobre la afectación de la libertad, que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusiva que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos de vida, como única forma de sacudirse la sensación de hostigamiento.

El TS en esa sentencia no llega a aclarar, pues es casuístico y depende de cada situación concreta, en qué casos se puede entender que la conducta coactiva y de acoso ha provocado una alteración grave del desarrollo de la vida de la víctima, pero sí nos dice que ello ha de suponer un cambio en sus costumbres y en sus hábitos de vida.

Efectivamente , tal y como se queja la defensa del acusado, la sentencia narra como éste publicó en hasta cuatro perfiles de la red social Facebook distintos mensajes, que por haber sido redactados en segunda persona del singular claramente iban dirigidos a su ex pareja, pero también a terceras personas que pudieran leerlos, ya que se publicaban de modo abierto, con el afán de imponer su presencia, de molestarla, de perturbarla y de alterar su tranquilidad, pues algunos son de contenido vejatorio y se mofa de la denunciante y la insulta; en otros, hace comentarios de un anterior proceso judicial por coacciones, a raíz del cual el recurrente resultó condenado y en los que afirma que la apelada mintió y que pretenden desenmascararla y, también, hay algunos en los que facilita información sobre personas para las que la denunciante ha trabajado y revela comentarios de ella hacia estas personas que la harían de menos. Hay otros en los que denuncia que la apelada vende una serie de joyas de mala calidad a elevados precios y la trata de estafadora. De otra parte, hay también algunas otras publicaciones en las que el acusado sube fotos para hacer saber a la víctima que sabe dónde se encuentra o en el barco en el que trabaja.

La pluralidad de comunicaciones y otras conductas y su reiteración en el tiempo ponen de manifiesto una actitud de acoso, de hostigamiento y coactiva del denunciado hacia la apelada, típicas por ser coactivas por su carácter obsesivo y persecutorio, en tanto en cuanto, con ellas perturba la tranquilidad y el sosiego de la denunciante e impone y le obliga de alguna manera a tolerar su presencia, en contra de su voluntad, y de la resolución judicial que le prohíbe comunicarse con ella y que el apelante abiertamente desatendió.

Ahora bien, tal y como denuncia la parte apelante, la jurisprudencia a la hora de aplicar el delito de acoso exige, no solo que de alguna de las conductas de acoso que describe el artículo 172 ter, bien a través de comunicaciones, persecuciones, además de que estas acciones o comportamientos intrusivos sean reiterados en el tiempo y plurales, sino que requiere que produzcan en la víctima un alteración grave de sus hábitos de vida, alteración que viene representada por un cambio de costumbres y de comportamiento.

Este elemento es el que a juicio de la Sala no ha resultado suficientemente acreditado y ha de ser aplicada la presunción de inocencia o existen dudas de que se haya producido, dudas que en todo caso harían que la balanza probatoria se inclinase a favor del acusado recurrente.

A este respecto, hemos de tener en cuenta el tipo de comunicación utilizada y la dificultad que comporta, por ello mismo, conocer y saber la repercusión que tales comunicaciones han podido producir en la vida de relación de la apelada y en su actividad laboral, la cual sigue trabajando como azafata de barcos, e incluso, como señala la defensa, consta que hubo de suspenderse el juicio porque la apelada tuvo que navegar durante esos meses.

El juez a quo en la sentencia apelada señala que las conductas intrusivas que el acusado ha realizado sobre su persona han provoca la alteración sustancia de su modo de vida. Sin embargo, en la sentencia no explica de qué modo ello ha tenido lugar, a salvo de que efectivamente reconoce que le han producido molestias, la han vejado y el acusado ha publicado comentarios que han podido trascender a otras personas y podido llegar a su conocimiento. Pese a ello, no refiere que la apelada a raíz de las comunicaciones que el acusado ha realizado y en las que afea su actividad laboral, se mofa de ella y la insulta a través de Facebook y en las que revela comentarios negativos sobre alguna persona para la que ha trabajado como azafata de barcos, haya derivado en la pérdida de su trabajo o que tuviera que cambiar de trabajo o que haya afectado a su círculo de amistades íntimas o de otro modo.

El recurrente ha podido hacer muchos comentarios alusivos a la vida personal y laboral de la apelada y al procedimiento judicial en el que resultó condenado, pero obviamente se trata de manifestaciones subjetivas efectuadas desde un punto de vista obsesivo y muy parcial, que es discutible que hayan afectado al ámbito de relación social de la apelada y desde luego no han repercutido en su trabajo.

Por otro lado, si se repasamos la sentencia apelada, aunque hay que reconocer que estamos en presencia de un buen trabajo jurisdiccional aunque mantengamos meras discrepancias de criterio, el juez a quo a la hora de tratar la afectación que las conductas intrusivas reiteradas que el acusado ha protagonizado sobre la víctima pone el acento en que a través de las mismas ha vejado a la víctima, la ha perturbado y afectado a su tranquilidad, lo que resulta lógico y fluye del propio contenido de los mensajes, así como de su reiteración y de la misma existencia de puntuales acciones en las que el acusado hacía ver a la denunciante que la controlaba, más no queda suficientemente aclarado que hayan afectado de modo importante a sus hábitos de vida, tanto en sus costumbres, que no consta que hubieran variado o tenido que modificarlas, como en su actividad laboral, ya que continúa desarrollando su trabajo y en sus relaciones personales con amigos o con sus compañeros de trabajo o sus jefes.

Tampoco hay constancia de que la apelada, por tales comentarios, hubiera tenido problemas de tipo psicológico ni psíquico como consecuencia de esos comentarios y hubiera precisado o tenido necesidad, por tal motivo, de seguir algún tipo de terapia o tratamiento; y es por ello por lo que estimamos que la conducta del acusado, al no quedar acreditado el citado elemento subjetivo o concurriendo dudas sobre su coexistencia, creemos, que tiene mejor encaje en un delito coacciones leves del artículo 172.2 - delito homogéneo al de acoso y más beneficioso desde el punto de vista penométrico, pues el tipo básico de coacciones es aún más grave -, y agravado, penándolo en su mitad superior, porque el mismo se ha cometido quebrantando una condena, calificación que el tribunal estima más ajustada atendiendo al tipo de comunicación intrusiva empleada (Facebook) y las dudas que la misma genera respecto a la afectación que los comentarios realizados por el acusado han producido en vida de la denunciante, concretamente en sus amistades y relaciones con terceras personas y en su trabajo, tratándose de una afectación en la que predomina la intención de perturbar la tranquilidad de la denunciante y de vejarla, y que faculta a esta Sala para fijar la pena imponible en el máximo imponible de un año de prisión, ya que el recurrente tiene antecedentes por este delito y la conducta ha sido reiterada y continuada durante cuatro meses.



TERCERO.- Finalmente, por lo que respecta a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se dice indebidamente no apreciada, no resulta de aplicación, dado que la causa no ha estado paralizada y si bien se demoró la celebración del juicio oral, ello fue debido a la necesidad de traducir una serie de mensaje aportados a la causa por la acusación y por la ausencia de la víctima y aunque ello no fue imputable a la defensa, es lo cierto que esa demora no supuso un retraso extraordinario ni de entidad tal que justifique la atenuante invocada. Con todo, la circunstancia de reincidencia y la misma gravedad de los hechos y su reiteración, hasta el grado de ser apreciable la continuidad, justifica sobradamente que la pena se fije en la extensión máxima imponible de 1 año de privación de libertad y manteniendo la prohibición contemplada en el artículo 48 en una duración de cinco años.



CUARTO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Constancio , contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2018 dictada por el juzgado de lo penal número 3 de Palma , recaída en la causa PA 283/17; REVOCAMOS la misma en parte, en el sentido de absolver al acusado de un delito de acoso del artículo 172 ter y, en su lugar, se le condena por un delito continuado de coacciones leves cometido quebrantando una pena de alejamiento, concurriendo la agravante de reincidencia y le imponemos la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo dela condena, y la prohibición de que se comunique por cualquier medio o procedimiento con la víctima Paula , incluso a través de redes sociales, así como se aproxime a la misma, a su lugar de trabajo y sitios que frecuente, a una distancia no inferior a 500 metros, por tiempo de 5 años, manteniendo la indemnización declarada en la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación por infracción de Ley, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.