Sentencia Penal Nº 132/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 228/2019 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO AMP
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0025303
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 228/2019
Origen: Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid
Procedimiento Abreviado 508/2017
Apelante: Efrain
Procurador: JUAN LUIS SENSO GÓMEZ
Letrado: MIGUEL GARCÍA PAJUELO
Apelado: Azucena y MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARÍA LOURDES CANO OCHOA
Letrado: MARGARITA NÚÑEZ CABALLERO
Ilmos./as. Sres./Sras. Magistrados/as:
Dª TERESA ARCONADA VIGUERA (PRESIDENTE)
Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA (PONENTE)
D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES
SENTENCIA Nº 132/2019
En Madrid, a 27 de febrero de 2019.
Vistos en segunda instancia por la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los presentes
autos de procedimiento abreviado nº 508/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid por un
delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar contra Efrain , representado por el Procurador D.
Juan Luis Senso Gómez y defendido por el Letrado D. Miguel García Pajuelo.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Ha ejercido la acusación particular Azucena , representada por la Procuradora Dª María Lourdes Cano
Ochoa y defendida por la Letrada Dª Margarita Núñez Caballero.
Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2018, con los HECHOS PROBADOS del tenor siguiente: 'Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad y carente de antecedentes penales, desde el día 20 de enero de 2017 hasta el día 14 de febrero de 2017 realizó llamadas perdidas, envió audios y más de cien mensajes de WhatsApp a Azucena .

En la fecha indicada se encontraba en vigor un auto de medidas cautelares de fecha 20 de enero de 2017, dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, por el que se le prohibía comunicarse con Azucena .

En la fecha de los hechos el acusado tenía levemente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas debido al cuadro que presenta de trastorno cognitivo por trastorno del aprendizaje.' Y cuyo FALLO establece: 'Que debo condenar y condeno a Efrain como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal, concurriendo la atenuante analógica de alteración psíquica del artículo 21.7ª en relación con el artículo 20.1ª del Código Penal, imponiéndole las penas de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; todo ello, imponiéndole las costas procesales devengadas, incluidas las de la Acusación Particular.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Efrain , sobre la base de los motivos que constan en el escrito que serán objeto del fondo del recurso, que fue impugnado por la representación procesal de Azucena .



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia apelada.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador don Juan Luis Senso Gómez, actuando en nombre y representación de Efrain , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid en el procedimiento abreviado número 508/2017 con fecha 29 de octubre de 2018.

Alegaba en su recurso como motivo el de error en la apreciación de las pruebas, puesto que en la sentencia se indicaba que los mensajes de WhatsApp fueron enviados exclusivamente los días 20 de enero y durante el transcurso del día 13 al día 14 de febrero, es decir, que no fueron enviados de manera continuada, como se dice en la sentencia, puesto que la denunciante manifestó que tuvo su teléfono bloqueado del día 20 de enero de 2017 al día 11 de febrero de 2017, sin que tuviera posibilidad alguna de recibir mensajes por medio del sistema WhatsApp en esos días, lo que supone que los mensajes se produjeron en dos fechas absolutamente diferenciadas entre sí.

Indicaba que los WhatsApp obrantes a los folios 74 y siguientes se encuentran manipulados, pues presentan fotos de perfil distintas, lo que hace dudar de que procedan del teléfono de Efrain , sin que tampoco la sentencia se pronuncie sobre el mensaje SMS enviado por Azucena a Efrain justo antes de que se produzcan las mensajes del día 20 de enero, lo que demuestra que no es verdad que la denunciante no se mantuviera en contacto con su representado.

Indicaba que la afección que presenta su representado le hace imposible entender en sus términos precisos la medida cautelar de alejamiento, máxime si Azucena le envió mensajes, lo que supondría una provocación por parte de la misma.

Asimismo, alegaba infracción de principio constitucional e infracción de precepto legal, dada la anulación de las facultades intelectivas y volitivas que padece su patrocinado, diagnosticado de una discapacidad psíquica del 76%, habiendo indicado el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación que en el momento de los hechos el acusado tenía notablemente afectadas sus facultades volitivas e intelectivas, pese a lo cual en la sentencia se recogió que sólo las tenía afectadas levemente.

Por todo ello, consideraba que en su patrocinado había incurrido en un error de prohibición invencible, por lo cual solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la absolución del mismo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- La Procuradora doña Lourdes Cano Ochoa, actuando en nombre y representación de Azucena , en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- El recurso no puede prosperar.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Las conclusiones a las que llegó en su sentencia el Ilustrísimo Magistrado Juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el contenido de la denuncia formulada por Azucena , obrante a los folios 1 y siguientes y su declaración en sede judicial, obrante al folio 73; el dictamen técnico facultativo de la Comunidad de Madrid obrante a los folios 33 a 35 y los informes del hospital Universitario de DIRECCION000 obrantes a los folios 36 y 37; el auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 5 de Madrid en las diligencias urgentes de juicio rápido número 19/2017 con fecha 20 de enero de 2017, obrante a los folios 53 y 54, por el cual se otorgaba orden de protección en favor de Azucena , prohibiendo a Efrain aproximarse a menos de 500 m de la misma, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuentase y comunicarse con ella por cualquier medio mientras durase la tramitación de la causa hasta la firmeza de la resolución que pusiera fin a la misma, salvo que se modificasen las circunstancias tenidas en cuenta para acordarla; la diligencia de notificación y requerimiento efectuadas personalmente al acusado el mismo día, obrante al folio 55 de las actuaciones, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 del Código Penal y de poder adoptarse medidas judiciales más restrictivas para su libertad, incluyendo la prisión provisional; los mensajes de WhatsApp obrantes a los folios 69 y 70 y el acta de cotejo de los mismos obrante al folio 71; la declaración en sede judicial de Verónica , obrante al folio 72; los mensajes de WhatsApp obrantes a los folios 74 a 77 y el acta de cotejo de los mismos obrante al folio 77 bis; el informe del médico forense obrante al folio 111; la declaración en sede judicial del acusado, obrante a los folios 83 y 84 y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

En dicho acto el acusado manifestó que sólo iba a contestar a las preguntas de su Letrado, al que indicó que, cuando le dieron a conocer la orden de alejamiento, no le dijeron lo que tenía que hacer. Que tiene una discapacidad mental del 76% por trastorno de aprendizaje, lo que implica que no puede hacer cosas que le gustan, que le cuesta concentrarse, toma medicación y no se acuerda de las cosas. Envió SMS y WhatsApp a Azucena porque no sabía lo de la orden de alejamiento. Cuando lo supo, no la escribió más. No recuerda el contenido de los mensajes. Azucena le contestó con un mensaje de texto, pero no recuerda lo que le decía.

Exhibido el folio 75, reconoció las dos fotos de perfil de WhatsApp existentes en el mismo como suyas.

Azucena manifestó que en enero de 2017 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 5 le concedió una orden de protección, prohibiendo al acusado comunicarse con ella. Desde el día 20 de enero hasta el día 14 de febrero recibió mensajes de WhatsApp. El día 20 de enero estuvo toda la tarde recibiendo WhatsApp y el día 13 de febrero también. También recibió llamadas perdidas, audios y canciones a su número de teléfono, el NUM000 , desde el teléfono de Efrain . Convivieron durante nueve años y conoce su discapacidad. Los SMS los extrajo del móvil mediante capturas.

El médico forense Benigno manifestó que ratificaba el informe obrante al folio 111, que es suyo. No recuerda al acusado. Ratifica su informe. El acusado tenía un trastorno cognitivo por trastorno de aprendizaje y trastorno de personalidad, lo que anula sus facultades de entender lo que está bien y lo que está mal.

Vio mucha documentación y la historia clínica, con trastornos de conducta desde los cinco años. A los once años se le diagnosticó un trastorno de déficit de atención y retraso mental. Eso no se cura y va a más. La Seguridad Social le concedió en el año 2010 una incapacidad del 76%. No sabe lo que hace. Preguntado si esa discapacidad era compatible con el mantenimiento de una relación de pareja de nueve años, con trabajar y contestar inteligentemente a las preguntas que se le formulan, manifestó que está incapacitado para llevar una vida de relación normal. En cualquier momento puede hacer una 'trastada'. Si está en tratamiento, no se atenúa la patología, sólo se atenúa la sintomatología. Tiene que vivir vigilado porque puede cometer una tropelía. No entiende términos como custodia, régimen de visitas o lo que es una orden de alejamiento. Ante una situación adversa, puede reaccionar anómalamente. Tiene limitada su inteligencia, su conciencia y su voluntad. No es consciente de quebrantar una orden de alejamiento. Preguntado por el Magistrado Juez a quo, manifestó que las conclusiones de su informe eran compatibles con el hecho de afirmar en el mismo que en el momento de la exploración el paciente se encontraba consciente, orientado, abordable, colaborador, tranquilo, sin sintomatología afectiva mayor, con discurso de ritmo y tono normal, coherente, estructurado, sin alteración de la forma y el contenido del pensamiento.

Cosme , padre del acusado, manifestó que ha acompañado a Efrain en el procedimiento en todo momento y él ha estado desde ese día en su casa. El día 15 de febrero de 2017 fue a la policía porque el día 14 dos policías nacionales fueron a su domicilio preguntando por su hijo, él les dijo que se había ido a un centro de caballos y que volvería a las 10 horas de la noche y le dijeron que, cuando llegara, no saliera de casa y que a la mañana siguiente fuera a declarar a las 8 horas. Al día siguiente se presentaron en la comisaría, pero como vio falsedades en la denuncia, su hijo no declaró y, al cabo de una hora, le llamaron para que fuera él mismo a declarar y así lo hizo. Se hizo cargo del móvil de su hijo y por eso sabe que no hizo llamadas porque no está capacitado para entender lo que es una orden de alejamiento.

En el Juzgado dijo que su hijo mandó mensajes los días 13 y 14 de febrero. Tenía el móvil porque él se lo dio, tras recibir una llamada de Orange. La llamada era de su ex pareja, le alteró y, como era el día de San Valentín, le mandó un mensaje diciéndole que quería ver a su hijo y que la quería. Su hijo toma Concerta por el trastorno de atención. En el último informe que le han hecho dice que ya no tiene trastornos de conducta. Su hijo entiende lo que está bien y lo que está mal a veces. Si le dicen que algo está mal, unas veces lo asimila y otras no. Tiene autonomía y ha estado trabajando.

Las pruebas practicadas en el acto juicio oral han revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, tratando el recurrente de sustituir la valoración de las mismas, efectuada en conciencia por el Ilustrísimo Magistrado Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por su propia y necesariamente interesada valoración de los hechos, que no se compadece con el resultado de aquéllas.

Pese a lo alegado en el recurso, no puede apreciarse la existencia de error alguno en la apreciación de las pruebas practicadas, habida cuenta de que el acusado envió más de 100 mensajes de WhatsApp, efectuó llamadas perdidas y envió audios entre los días 20 enero de 2017 y 14 de febrero de 2017 a Azucena , que constan a los folios 74 a 77 de las actuaciones y, cuando Azucena bloqueó su teléfono, se los envió a su madre, constando asimismo dichos mensajes a los folios 69 y 70 de las actuaciones.

No existen dudas acerca del remitente de dichos mensajes de WhatsApp, pues ha quedado acreditado que se enviaron desde el teléfono del que es titular el acusado y, por otra parte, el mismo reconoció en su declaración en sede judicial y en el plenario haber enviado los mencionados mensajes de WhatsApp obrantes en las actuaciones a los folios 74 y siguientes. Y ello, pese a que conocía la existencia de la prohibición de aproximación y comunicación que se le había impuesto, que le fue notificada personalmente el mismo día, con apercibimiento de incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Pese a lo alegado en el recurso, el hecho de que su ex pareja le enviara algún mensaje, no implica en absoluto una provocación por parte de la misma, que se no se encontraba sujeta a ninguna prohibición de aproximarse o de comunicarse con el acusado, siendo éste el que estaba limitado por dichas prohibiciones.

En cuanto al hecho de que los mensajes enviados a Azucena presentasen en el perfil de WhatsApp dos fotografías diferentes no induce a dudas sobre la autoría de los mensajes, habida cuenta de que en el acto del plenario el acusado reconoció a preguntas de su Letrado que las dos fotografías de perfil eran suyas.

El asunto más controvertido en este procedimiento ha sido el de las conclusiones del informe médico forense obrante al folio 111 de las actuaciones, en el cual, tras indicar que en el momento de la exploración el acusado se encontraba consciente, orientado, abordable, colaborador, tranquilo, sin sintomatología afectiva mayor, con discurso de ritmo y tono normal, coherente, estructurado, sin alteración de la forma y el contenido del pensamiento, se concluía que sus facultades psíquicas superiores estaban muy disminuidas, pues la inimputabilidad de su conducta en los hechos que motivaron el procedimiento era total.

Este Tribunal, al igual que el Juzgador a quo, considera que debe apartarse de criterio sostenido por el perito, pues sus conclusiones no resultan lógicas ni convincentes. Indicar que el acusado no presentaba sintomatología afectiva mayor, que su discurso era de ritmo y tono normal, coherente y estructurado, sin alteración de la forma y el contenido del pensamiento (términos copiados textualmente del informe del Hospital Universitario de DIRECCION000 ), no resulta congruente con el juicio de inimputabilidad de su conducta, juicio que, por otra parte, es de carácter exclusivamente jurídico y no médico, no correspondiendo a ningún facultativo pronunciarse sobre la imputabilidad o inimputabilidad de un acusado, sino simplemente sobre la mayor o menor limitación de sus facultades intelectivas y/o volitivas.

También resulta contradictorio que indique que sus facultades psíquicas superiores están muy disminuidas con la supuesta inimputabilidad total del mismo. De hecho, en el plenario, el médico forense no supo explicar tales contradicciones.

Igualmente, en el plenario ha resultado acreditado que el acusado entendía perfectamente las preguntas que se le formulaban, a las que contestaba de forma coherente y congruente, sin apreciarse en su discurso ninguna anomalía y, pese a lo manifestado por el médico forense, que le consideraba incapacitado para mantener una relación sentimental normal, ha mantenido una relación afectiva con la denunciante durante nueve años.

También ha trabajado y tiene autonomía de movimientos, hasta el punto de que el día en que la policía se presentó en el domicilio de su padre, se encontraba en un centro hípico del que, según aquél, no regresaría hasta las 10 horas de la noche, deduciéndose de uno de los WhatsApp enviados a su ex pareja que está en posesión del permiso de conducir.

Por otra parte, en el informe expedido en el hospital Universitario de DIRECCION000 , se consigna que el investigado presentaba un discurso de ritmo y tono normal, coherente y estructurado, en el que se mostró comprometido a realizar tratamiento y seguimiento pertinentes, sin alteración en la forma o el contenido del pensamiento, indicándose que tenía diagnosticado TDAH, retraso mental leve, trastorno de personalidad y trastorno del aprendizaje, alteraciones que de suyo no comportan una limitación plena de las facultades intelectivas y volitivas de una persona, tomando Concerta, que es el tratamiento habitual para el trastorno de déficit de atención.

En su sentencia, el Magistrado Juez a quo indicaba que el contenido de los mensajes de WhatsApp enviados a su ex pareja evidenciaba que estaban perfectamente estructurados, siendo fruto de una clara planificación, tendente a obtener cosas de ella, llegando a decirle que tiene un cáncer que le costará la vida en pocas semanas, que no parecen ideas ni tácticas propias de una persona con la capacidad intelectiva anulada.

También indicaba que es muy sorprendente que, si tiene las capacidades intelectivas y volitivas anuladas, dejase de enviar mensajes a su ex pareja cuando se supo denunciado y tomó conocimiento de que se seguía una causa penal contra él por ello, así como que el contenido de las prohibiciones que tenía que observar es extremadamente sencillo y fácil de comprender para cualquiera, no habiéndose mencionado dificultad alguna por el interesado cuando le fue notificado el auto y fue requerido, por lo que consideraba que sus facultades intelectivas y volitivas solo estaban levemente afectadas y, por ello, procedía apreciar sólo una atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación con el artículo 20.1ª del Código Penal, conclusiones que este Tribunal comparte plenamente, no siendo congruente la conclusión médico legal del informe del médico forense con el diagnóstico recogido en el mismo de trastorno cognitivo por trastorno del aprendizaje y alteración de la conducta por trastorno de la personalidad padecidas por el acusado.

También resulta significativo que el padre del acusado, que obviamente trató de exagerar el alcance de las limitaciones del mismo, refiriese que en el último informe que han hecho a su hijo se indica que ya no tiene trastornos de conducta.

Finalmente, en cuanto a la concurrencia del alegado error, que estaría íntimamente relacionado en el supuesto de autos con la alteración de las facultades intelectivas y volitivas del acusado, no ha quedado acreditada la existencia del mismo.

Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Efrain contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid en el procedimiento abreviado número 508/2017 con fecha 29 de octubre de 2018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la LECr.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.