Sentencia Penal Nº 132/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 9/2020 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERÍA
SENTENCIA Nº 132 / 2020
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª Soledad Jimenez de Cisneros y Cid
MAGISTRADOS
Dª. Alejandra Dodero Martínez
D Luis Durban Sicilia
Juzgado de Instruccion numero 5 de Almeria
Diligencias Previas nº 1930/2018
Procedimiento Abreviado nº 35/19
Rollo de Sala nº 9/2020
En la ciudad de Almería, a 8 de junio de 2020.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción numero 5 de Almería,
seguida por delito electoral,
Es acusado:
Constanza , provisto de DNI NUM000 , español, mayor de edad y en libertad por esta causa, sin antecedentes
penales, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Monteoliva Ibañez
y defendido por el Letrado Sr. Hernandez Guerrero.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de comunicación de la Junta Electoral de Zona de Almeria. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, quien solicitó la apertura de juicio oral contra el acusado. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 08/06/2020 a las 11.00 horas de su mañana, acto que se celebró en forma oral y publica con asistencia del Ministerio Fiscal , el acusado y su Defensa, practicándose las pruebas propuestas y admitidas.

En el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales considerando los hechos constitutivos de un delito electoral del articulo 143 de la LOREG, del que es responsable el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le imponga la pena de 12 meses multa a razón de 10 euros dia con aplicación del articulo 53 en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo y pasivo durante un año, así como el abono de las costas procesales.

La Defensa solicito la libre absolución e su defendido.



TERCERO. Una vez se oyó al/los acusado/s en ejercicio de su derecho a la ultima palabra quedaron los autos conclusos para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se declaran expresamente probados del examen en conciencia de las pruebas practicadas los siguientes hechos: El acusado Constanza , mayor de edad y sin antecedentes penales, habiendo sido nombrado suplente segundo del segundo vocal, en la mesa electoral NUM001 - NUM002 de Almería capital, con sede física en el I.E.S.

Nicolas Salmeron Alonso, para las elecciones al Parlamento de Andalucía que se celebraron el dia 2 de diciembre de 2018, intencionadamente, a las 8.00 horas, como habia sido citado, no concurrió a desempeñar sus funciones, sin que hubiere justa causa que le excusase para ello, y sin avisar previamente, no obstante haber sido notificado en forma y ser conocedor de dicha obligación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito electoral del articulo 143 de la LOREG, que dispone: ' El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley, incurrirán en la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses'.

Como ha indicado el Tribunal Supremo en su sentencia num 1003/2010 de 18/11/2010: 'Estamos ante un delito de omisión en el cual el sujeto es la persona designada miembro de una mesa electoral y en el que la norma de conducta infringida es de naturaleza prescriptiva y la conducta típica consiste en no concurrir el día y hora indicado para la constitución de la mesa, concurrir pero no cumplir las obligaciones que el cargo exige o concurrir, cumplir inicialmente las obligaciones pero abandonarlas y, finalmente, incumplir la obligación de excusa o aviso previo, cuando el sujeto conozca que no va a cumplir alguna de esas obligaciones.

Y, además, estamos ante un delito de los denominados de omisión propia. Por ello, conforme a la muy reiterada doctrina, debemos contemplar la concurrencia de los tres elementos: a) existencia de una situación prevista en la ley y, por ello, típica; b) la ausencia del comportamiento que era impuesto según la norma y c) que el sujeto tenga la capacidad para realizar ese comportamiento. A lo que ha de añadirse el elemento subjetivo con sus componentes cognitivo y volitivo.

La situación típica viene establecida en la Ley electoral Orgánica 5/1985 cuyo art. 27 define el cargo como obligatorio y, entre las obligaciones del cargo, por lo que ahora nos importa, el art. 80 establece que 'El Presidente, los dos Vocales de cada Mesa Electoral y los respectivos suplentes, si los hubiera, se reúnen a las ocho horas del día fijado para la votación en el local correspondiente. La reunión a que el precepto se refiere implica, como comportamiento obligado, que el sujeto se traslade al lugar de constitución de la mesa. Ahora bien, la no realización de ese comportamiento, sustituido por el de permanecer en otro lugar, para que pueda considerarse antijurídico, y subsumible en el tipo penal de referencia antes citado, exige, además de que el sujeto tenga capacidad para su observancia, que: a) la prescripción de la conducta esté revestida de todos los requisitos de validez y eficacia que hagan exigible la adecuación del comportamiento al mandato y b) que no concurra alguna causa justificada , expresión que el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 parece circunscribir a la obligación de excusa o aviso previo, pero que no era de necesaria inclusión, ni puede circunscribirse a ese supuesto. La justificación, cuando concurre causa, legalmente invocable, producirá el efecto de exención de responsabilidad conforme a las normas generales, sin exigencia de específica inserción en el tipo. Los hechos que dan lugar a la justificación son hechos extintivos de la responsabilidad penal (véase STS de 22 de julio de 2.008 ). Esta causa de justificación de la conducta omisiva sancionada por la ley, opera como elemento impeditivo de la tipicidad y, por ende, de la responsabilidad penal. Pero, como tal, debe ser acreditada por el sujeto activo de la acción omisiva típica, no por parte de la acusación, a la que no se le puede exigir la carga de una prueba negativa ('probatio diabólica') como es la acreditación de la inexistencia de la causa justificativa del incumplimiento del deber cívico que impone -y sanciona- la norma.' Pues bien en el caso que nos ocupa consideramos probada la comisión del delito en cuestión por parte de Constanza , y ello por concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal objeto de enjuiciamiento.



SEGUNDO. Sentado lo anterior y entrando en el análisis del fondo del asunto, debemos partir de que el art. 120-3 de la Constitución así como el art. 248-3 de la LOPJ y el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la LECrim, y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta. Al mismo tiempo y como es sabido en el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso. A estos efectos, la prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción que han observarse en el acto del juicio oral, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen y valoración junto con otras que obren en la Instrucción, siempre que se ajuste a los principios y modos establecidos en la LECrim y se lleve a cabo a la luz de los principios constitucionales. Expuesto lo anterior, en el presente caso este Tribunal tras examinar el material probatorio practicado en el acto del juicio oral, debe necesariamente llegar a la conclusión reflejada en el relato de hechos probados.

Y asi, consta acreditado que en el momento de constituirse la mesa electoral, esta no pudo constituirse inicialmente, debido a la inasistencia de Constanza . El representante de la Administración del colegio electoral en cuestión, compareció ante la Junta Electoral y aporto copia del acta de constitución- pues el apoderado del PSOE se ofreció a formar parte de la mesa renunciando al puesto de apoderado- acta que contenía la incidencia referida y de ello dio fe la Letrada de la Administración de Justicia de la Junta Electoral de Zona de Almería.

Ha quedado claramente constatado que el acusado no compareció y asi se reflejo en el acta de constitución de la mesa. Constanza ha declarado en el plenario en los siguientes términos ' Recibió la notificación el 7 noviembre de 2018 para comparecer a la mesa electoral. Firmo la notificación. Iba como segundo suplente de vocal segundo, sabia las consecuencias de no comparecer. Llego un rato antes, miro su mesa y vio que había mucha gente, estando esperando había un señor paseando que apuntaba cosas, seria apoderado o algo y preguntaba a la gente de que estaba cada uno. Cuando llevaba un rato le pregunto a el de que estaba y le dijo que era segundo suplente de segundo vocal, este hombre le dijo que podía irse porque ya estaba el primer suplente del segundo vocal, supone. No le dieron papel en el que se le excusaba de irse. Le venia bien cobrar lo que le pagaban, le interesaba'.

No ha acreditado, tal y como exige el TS y como hemos reflejado anteriormente, la efectiva concurrencia de causa de justificación, que en su defensa alega. Recordemos lo que indica el TS ' Esta causa de justificación de la conducta omisiva sancionada por la ley, opera como elemento impeditivo de la tipicidad y, por ende, de la responsabilidad penal. Pero, como tal, debe ser acreditada por el sujeto activo de la acción omisiva típica, no por parte de la acusación, a la que no se le puede exigir la carga de una prueba negativa ('probatio diabólica') como es la acreditación de la inexistencia de la causa justificativa del incumplimiento del deber cívico que impone - y sanciona- la norma.' Fácil le hubiera sido a la Defensa aportar alguna prueba que, minimamente, acreditara que el acusado se personó en el colegio electoral y estuvo alli en el momento de constituirse la mesa electoral, sin que a estos efectos baste con su imprecisa, vaga y ambigua declaración. No es obligación de la acusación llamar al plenario al Presidente de la mesa electoral, sino que ello correspondía a la Defensa tal y como hemos indicado, siguiendo los criterios del T.S

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Constanza , de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del acervo probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en la conducta constitutiva del referido tipo legal, por lo que ha de responder de las consecuencias de su comisión.



CUARTO. No concurren en este caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y al ser así se aplicará lo dispuesto en el art. 66.6º del Código Penal, imponiendo la pena establecida por la Ley para el delito, en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente, y a la mayor o menor gravedad del hecho. La pena prevista por la L.O. R.E.G para este delito es de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses. El Ministerio Fiscal ha solicitado la imposición de pena de multa de 12 meses a razón de 10 euros día.

Ademas el artículo 137 de la citada Ley Electoral dispone que ' Por todos los delitos a que se refiere este Capítulo se impondrá, además de la pena señalada en los artículos siguientes, la de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo'. Con anterioridad esta pena incluía tanto el derecho al sufragio pasivo como al activo, pero la expresión 'activo y' contenida en el artículo 137 fue derogada por el apartado 1.f) de la Disposición Derogatoria Única de la L.O. 10/1995, 23 noviembre , Código Penal ('B.O.E.' 24 noviembre). En consecuencia, la pena de inhabilitación para el derecho del sufragio pasivo, que conforme al art 44 del Código penal priva al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos, es de preceptiva imposición en los delitos electorales.

En cuanto a la pena de multa la Sala estima que es adecuada la imposición de la pena en su mínimo legal, visto que finalmente la mesa electoral pudo constituirse gracias al ofrecimiento del apoderado del PSOE, no obstante, estimamos que la pena de inhabilitación debe imponerse por tiempo de un año en atención a la duración de la misma y su naturaleza, tendente a impedir el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, derecho netamente electoral que debe imponerse al que ha incumplido su deber civico en unas elecciones.



QUINTO- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta se hará cargo del pago de las costas procesales ocasionadas ( art. 123 del Código Penal y 240.1 de la L.E.Criminal).

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Constanza como autor penalmente responsable de un delito electoral a la pena de 6 meses multa a razón de 10 euros como cuota diaria, con aplicación del articulo 53 del Código Penal en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de un año, así como el abono de las costas procesales ocasionadas.

Acredítese la solvencia o insolvencia del condenado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.