Sentencia Penal Nº 132/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 1055/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00132/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO SECCION TERCERA
-PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA
Teléfono: 985968771/8772/8773
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33037 41 2 2017 0001619
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001055 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000226 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Jacinto
Procurador/a: D/Dª ANDRES MARTINEZ DE MARIGORTA MENENDEZ
Abogado/a: D/Dª EVA MAGADAN DIAZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 132/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a trece de marzo de dos mil veinte.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, los autos del juicio
oral 226/19 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo (Rollo de apelación 1055/19) sobre delito de
estafa, siendo parte apelante Jacinto representado por el procurador Sr. Martínez de Marigorta y defendido
por la letrada Sra. Magadán Diaz, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción
pública. Es ponente de lap presente resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ
SANTOCILDES.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Jacinto como autor de un delito de estafa ya definido, a la pena de 16 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a Marino en 480 euros por el perjuicio económico sufrido.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones. Del recurso se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, que presentó escrito impugnándolo y solicitando su desestimación. Remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº RP 1055/19 pasando la causa al Ponente que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, así como la declaración de Hechos Probados que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal del acusado contra la sentencia de instancia estructurándolo en dos motivos, el primero de ellos bajo un amplio epígrafe que expresa un conglomerado de denuncias que van desde la vulneración del derecho de defensa, del 'principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo' y de las 'garantías de inmediación, publicidad y contradicción y demás garantías en sentido amplio del artículo 24 CE', hasta la 'falta de motivación suficiente y congruente en relación al artículo 24 CE', pasando por el 'error en la valoración de la prueba'. En su segundo motivo, de epígrafe más breve aduce 'infracción de precepto legal o constitucional'. Y en el otrosí primero se solicita la celebración de vista, a fin de que se interrogue al acusado, se requiera al denunciante para que aporte transcripción o copia de mensajes de whatsapp y correo electrónico que dice haber mantenido con el acusado, y se proceda al visionado de la declaración efectuada por el acusado en fase de instrucción.



SEGUNDO.- El recurso, ya se anticipa va a ser desestimado en todas sus peticiones. Comenzando en el presente fundamento por la solicitud de que se practiquen determinadas pruebas en esta alzada, su inadmisión es obligada por las siguientes razones: a.- Se solicita que se oiga al acusado, poniendo de relieve la defensa en que el juicio se celebró en su ausencia, frente a lo que dejó constancia de su protesta. No obstante, aparte de que la discrepancia de la defensa con que el juicio tuviera lugar en ausencia debería canalizarse mediante el recurso de anulación previsto en el artículo 793.2 LECrim, la pretensión del recurso centrada en la relevancia probatoria que podría tener la declaración del acusado se enfrenta a lo dispuesto en el artículo 790.3 ELCrim, a cuyo tenor las únicas pruebas que cabe interesar en la alzada son aquéllas que no se pudieron proponer en la primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y las admitidas 'que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'. Sin embargo en este caso en que se propuso y se admitió como prueba para la primera instancia la declaración del acusado, no se practicó porque este, habiendo sido citado para dicho acto, no compareció a juicio y no acreditó causa o razón alguna que le impidiera haberlo hecho. La alegación del recurso en el sentido de que 'su citación podía ser errónea' carece de todo fundamento, pues a folio 218 consta bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza -ante el que fue presentado el acusado en calidad de detenido- que se procedió a su citación para el juicio oral señalado para el día 10 de septiembre de 2019. Con lo cual, si el acusado así citado no compareció y no ha justificado su incomparecencia, no puede sostenerse que su declaración en juicio no se llevó a cabo por causas a él no atribuibles y, en consecuencia, la petición de que se practique en segunda instancia es de todo punto inadmisible.

b.- Se solicita asimismo que requiera al denunciante para que aporte los whatsapp y correos que mantuvo con el denunciado. A este respecto, lo primero que ha de advertirse es que en primera instancia la defensa no solicitó esta diligencia probatoria en los términos que ahora la pide, pues lo que allí se propuso fue que se requiriera al acusado -no al denunciante- para que aportara copia de tales comunicaciones y que se procediera a su cotejo con las que figuren en el teléfono y correo del denunciante. De manera que la aportación de dichas comunicaciones por el denunciante se pedía para cotejarlas con las que presentara el acusado, con lo cual, si en la alzada no se insiste en que se requiera al acusado para que aporte las que obren en su poder, aquélla aportación por el denunciante carece de fundamento a efectos de ese cotejo, que fue para lo que se solicitaron en la instancia. En cualquier caso, si la defensa consideraba de utilidad la incorporación de las conversaciones de whatsapp y de mail que mantuvo su patrocinado con el denunciante, bien pudo presentar las que el acusado tuviera en su poder, pues en ningún momento se alega que este las hubiera borrado o eliminado de los dispositivos a través de las cuales las hubiera mantenido. Lo que sí que nos parece insólito es que la defensa del acusado solicite que se requiera a este mismo -a su patrocinado- para que presente tales diálogos. El argumento del recurso en el sentido de la letrada fue designada por el turno de oficio para presentar escrito de conclusiones sin que haya tenido posibilidad de contactar con el acusado no es de recibo, pues constando que la designación de la letrada está fechada el día 14 de junio de 2018, hasta el 25 de julio de 2018 no se presentó el escrito de defensa, no constando que en ese interín la letrada se viera imposibilitada para contactar con el acusado, ya fuera en el teléfono que este había facilitado fechas antes cuando fue requerido al efecto (folio 127), ya de alguna otra forma. Por ende, la defensa dispuso además del lapso transcurrido desde el 23 de febrero de 2019 en que el acusado fue detenido hasta el 10 de septiembre de 2019 en que se celebró el juicio (el acusado había designado con ocasión de su detención un domicilio, así como el teléfono de un familiar). Y a todo evento, constando como consta que en el anuncio figuraba como precio 480 euros y que se pagó esa cantidad transfiriéndola a la cuenta del acusado, solo cabe entender en términos de pura lógica y de sentido común que si se pagó fue porque en esos diálogos se dijo que se enviaría el producto, con lo cual, si el acusado no lo ha entregado ni ha acreditado haberlo remitido -sobre todo ello volveremos más adelante- la relevancia probatoria que el recurso pretende dar a esas conversaciones -se dice que se podrá acreditar precio, forma de entrega o quién era el pagador- es de todo punto inexistente.

c.- Por último en lo que respecta al visionado de la declaración efectuada por el acusado en el Juzgado de Instrucción, el recurso invoca el principio de igualdad de armas. No obstante, ha de recordarse que antes de que la defensa presentara escrito de conclusiones provisionales solicitó copia de la grabación de dicha declaración, la cual le fue facilitada por el Juzgado de Instrucción, posibilitando así que pudiera acceder a su contenido. En el acto del juicio se adujo por la defensa que en la copia facilitada no se oían las palabras del acusado, pero no habiendo hecho alegación alguna en tal sentido cuando se le entregó, no ha aportado dicha copia en el plenario para justificar lo que aduce. Aun cuando el Ministerio Fiscal en la fase de instrucción puso de relieve que su copia era inaudible, el Juzgado hizo constar que el original obrante en autos del que se obtuvo la copia se oía bien (además, el hecho de que la grabación que recibió el Fiscal pudiera presentar esa anomalía no tiene por qué significar que en la que se entregó a la defensa suceda lo mismo). En cualquier caso, esa grabación de la declaración sumarial obrante en las actuaciones integra el acervo documental y, en consecuencia, la examina el órgano judicial conforme al artículo 726 LECrim para dictar sentencia, tal y como aquí se ha hecho, lo que nos ha permitido constatar que aunque al acusado se le oye en un tono apreciablemente más bajo que a la Magistrada que le interroga, si se sube el volumen del reproductor se escuchan perfectamente sus manifestaciones.



TERCERO.- Rechazada la práctica probatoria que se articula para esta alzada, no se considera necesaria la celebración de vista para formar convicción, dado que se circunscribiría a escuchar las alegaciones de las partes, cuyas posiciones ya quedaron suficientemente explicitadas en los escritos de recurso y de impugnación así como en el acto del juicio oral. Entrando pues en lo que son propiamente los motivos de fondo ya advertíamos que en el primero de ellos se encabeza con un enunciado que aglutina un conjunto de denuncias, algunas contradictorias entre sí, tal es lo que sucede con la cita como infringidos del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, habida cuenta que el derecho constitucional a la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una absoluta falta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales, mientras que cuando existe actividad probatoria válidamente practicada pero se entiende que ha sido erróneamente valorada y no basta para acreditar la autoría criminal el principio aplicable es el 'in dubio pro reo'. En cuanto a las garantías de inmediación, contradicción y publicidad cuya vulneración también se denuncia, lo cierto es que el 'a quo' ha formado convicción sobre la base de la declaración que prestó el denunciante en la vista oral, cohonestada con la documental obrante en las actuaciones. Otro tanto cabe señalar respecto a la alegación de falta de motivación en la sentencia, pues el apelante podrá discrepar del discurso argumental que en ella se plasma, pero lo que no puede negar es que el 'a quo' le ha explicado por qué concluye con fundamento en la prueba practicada que es autor de los hechos por los que ha sido traído a juicio, y por qué tales hechos integran el delito de estafa objeto de acusación y eso, justamente, es motivar.

A la postre, ya antes pusimos de relieve que el planteamiento del apelante en el primer motivo del recurso se nuclea en torno a la denuncia de error en la valoración de la prueba, por entender que la practicada en el juicio oral no acredita la comisión del delito por el que ha sido condenado, discurso impugnativo que es el que late también en el segundo motivo de recurrir, que aun bajo el epígrafe de 'infracción de precepto legal' reitera cuestiones probatorias, alegando que 'no consta que..... no puede entenderse por acreditado que...'.

Así las cosas, en orden a abordar estas denuncias ha de recordarse a modo de premisa que cuando de cuestiones probatorias se trata, la misión de la segunda instancia consiste en verificar la racionalidad del discurso argumental plasmado en la sentencia apelada, siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en el sentido de que aunque el órgano de apelación puede resolver tanto cuestiones de hecho como de Derecho, en la valoración de las declaraciones de acusados y testigos, en cuanto pruebas de carácter personal, ha de reconocerse un papel preponderante al juzgador ante el que prestaron tales declaraciones, ya que él habrá podido apreciarlas en toda su circunstancialidad -percibiendo el tono de la exposición de cada cual, su firmeza, las dudas, las vacilaciones, las omisiones, los gestos, el lenguaje de los ademanes, todo un cúmulo de aspectos tan sutiles como importantes a la hora de formarse un juicio en conciencia- así como intervenir en su práctica pidiendo las aclaraciones que considere oportunas.

Dar más credibilidad a un testigo que a otro, o decidir sobre la radical oposición entre la versión de denunciante y denunciado, es tarea de quien ve y oye lo que estas personas declaran, decía ya la STS 26 de marzo de 1998 .

Es por ello que la revisión de dicho juicio valorativo en una instancia superior solo procederá cuando se esté ante una valoración ficticia porque en realidad no haya existido prueba alguna y la condena se sustente en un total vacío probatorio o, también, si el examen de las actuaciones patentiza un error manifiesto y claro de tal magnitud que haga necesario, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada ( SSTC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 y 2-7-90 , STS 29-1-90 etc).

Proyectada esta doctrina al presente caso, no se aprecia ninguna fractura lógica en la valoración expresada en la sentencia apelada, antes bien, nos encontramos ante un discurso plenamente acorde a la lógica y las máximas de experiencia, siendo los argumentos del apelante propios de un análisis parcial y lógicamente interesado del material probatorio. Contestando a tales argumentos, cabe señalar lo siguiente: 1.-Se trae a colación que como ordenante de la transferencia figura Maite y no el denunciante, enfatizando el recurso que aquélla es 'un tercero desconocido durante la instrucción y en la prueba a practicar en el plenario'.

Nada más lejos de la realidad, pues ya en la instrucción de la causa el denunciante manifestó que Maite es su mujer (folio 42) reiterando en el plenario que la transferencia la hizo con ella, no habiendo recelado el 'a quo' de estas alegaciones respecto a las que la Sala tampoco alberga la menor duda en cuanto a su veracidad pues, ciertamente, carecería de toda lógica que Marino actuando a espaldas de Maite y sapiente -ignoramos cómo- de que ella había concertado la adquisición de este producto, se decidiera a interponer una denuncia simulando unos hechos que le serían ajenos, aportando al tiempo un documento en el que aquélla aparecía como ordenante, arriesgándose a que la patraña fuera descubierta. Lo ocurrido fue, pura y simplemente, algo tan generalizado como que una pareja tenga una cuenta bancaria en la que figure uno como titular, aunque se use para operaciones que realicen uno y/u otro. Y en último caso, si los fondos de esa cuenta perteneciera en exclusiva a la titular Maite y si con esos fondos Maite pagó la Tablet adquirida por el denunciante seguiríamos estando ante un delito de estafa, no viéndose tampoco afectada la responsabilidad civil, pues el perjudicado por no recibir la Tablet seguiría siendo el denunciante -sin perjuicio de las obligaciones que hubiera contraído con Maite al habérsela pagado- y por lo tanto él debería ser el beneficiario de la indemnización.

2.- Se alega que el teléfono asociado al anuncio figura a nombre de Sebastián , afirmando el recurso que no consta 'relación objetiva con mi mandante' ni prueba testifical practicada en el plenario que desvirtúe la presunción de inocencia. A este respecto, consta a folio 45 que contactado por la fuerza policial Sebastián , manifestó que el usuario de la línea es su hijo, el aquí acusado Jacinto . Cierto es que el agente policial que mantuvo esa conversación con Sebastián no ha depuesto en juicio. Pero es que al folio siguiente consta un escrito de Bizum -documento privado, plenamente valorable con arreglo a la sana crítica conforme al artículo 326 LEC- en el que se dice que como asociado el número telefónico en cuestión figura el acusado Jacinto y como cuenta asociada la de la entidad Bankia que se hace constar, cuyo titular según la certificación y extracto remitidos por dicha entidad -folios 81 yss- es el acusado, figurando en el extracto el apunte de esta transferencia. Por si ello no bastara, resulta ser que el acusado en la declaración sumarial -que no ha querido matizar ni rectificar en el juicio al que ha preferido no comparecer- no solo reconoció que recibió el dinero en la cuenta, sino que dijo que estaba dispuesto a devolverle esa cantidad al denunciante porque, aunque él solo se quedó con una pequeña parte y el hecho de que el bien no se enviara no fue culpa suya sino de un tercero que se encargaba de eso, él fue quien hizo el trato con el denunciante. Y como corolario de todo ello, el denunciante -que no vemos qué interés puede tener en inventarse estos hechos urdiendo una denuncia falsa- al deponer en el acto del juicio refiere que cuando se interesó por el anuncio en Vibbo.com el anunciante le respondió, se intercambiaron los teléfonos y mantuvieron varias conversaciones, apreciando que era un chico joven, descartando a preguntas de la letrada de la defensa que tuviera más de cuarenta años. Ante tal arsenal probatorio -que el acusado no ha tratado de desvirtuar con prueba alguna- la convicción a que llegó el 'a quo' en el sentido de que el acusado fue quien a través de ese teléfono hizo los tratos con el denunciante que desembocaron en la transferencia del dinero responde a criterios de lógica elemental. Decir como se llega a decir en el recurso que el denunciante refirió 'hablar con otro interlocutor' que tenía ese teléfono no se ajusta a lo que verdaderamente ha dicho el denunciante.

3.- Se argumenta que no consta el precio a que se ofertaba el anuncio, poniendo de relieve el recurso que a folio 12 figura tachado. No obstante, lo que consta a folio 12 es el justificante de la transferencia bancaria. Es a folio 10 donde figura el pantallazo del anuncio en cuestión en el que -remarcado con dos flechas manuscritas- se lee que el precio a que se ofertaba el producto eran 480 euros. Y esa fue la cantidad que se transfirió a la cuenta del apelante.

4.- El recurso en su motivo segundo retoma el alegato de que la pagadora fue Maite para argumentar que no consta que esta fuera engañada o que el pago no se correspondiera 'con artículo de su agrado'. No obstante, según antes se indicó, el 'a quo' no tuvo ninguna duda como tampoco la tiene esta Sala de que quien trató con el acusado y le encargó el producto a cambio de 480 euros fue el denunciante, con independencia de que su esposa Maite sea quien figure como titular de la cuenta desde la que se ordenó el pago. Dicho lo cual, en lo que atañe a que el denunciante fue víctima de un engaño urdido por el acusado, haciéndole creer que le entregaría la Tablet a la recepción del importe cuando realmente lo único que le movía era obtener ese dinero a cambio de nada, la secuencia fáctica que expone el denunciante no puede ser más elocuente, pues nos dice que cuando hablaron por teléfono el acusado le atendió, en un principio de muy buenas maneras, diciéndole que también vendía móviles, e instándole a que le pagara mediante la aplicación Bizum y por adelantado porque 'había tenido ya algún problema y tal', procediendo a realizar la transferencia con la cuenta de Bizum de su esposa sin que, empero, recibiera el producto, ante lo cual volvió a hablar con él, que en un principio le dijo que no había podido enviárselo porque había sufrido una herida en una mano (refiere el denunciante que incluso le envió una fotografía) si bien al día siguiente el producto siguió sin llegar, de ahí que volviera a contactarle, empezando el acusado a darle largas, llegando incluso a amenazarle diciéndole que 'tenía amigos rusos', así hasta que finalmente dejó de cogerle el teléfono. Ciertamente, si el acusado anuncia la Tablet comprometiéndose a enviársela cuando reciba el dinero y una vez recibido no se la manda y no ofrece más que fútiles excusas cuando no amenazas para que cese de llamarle, así hasta que finalmente el acusado se desentiende y deja de contestar, no puede menos que concluirse que el hecho de que no se la remitiera no obedeció a circunstancias sobrevenidas a la recepción del dinero, sino a que nunca tuvo intención de dársela. Ello es ya suficiente para avalar la convicción a que llegó el 'a quo' sobre la concurrencia en el proceder del apelante de este elemento nuclear del delito de estafa -el engaño-. Conclusión que se corrobora a la vista de la declaración del apelante en el Juzgado, donde admitió haber recibido el dinero pero pretextó para no enviar la Tablet que era una tercera persona quien tenía que encargarse de eso. Y es que aparte de que cuando se le requirió en esa declaración para que identificara a dicho individuo solo fue capaz de decir que es un conocido suyo con el que ya no tiene trato que se llama Alexander desconociendo los apellidos (no es versosímil que si el acusado hubiera mantenido esa entente con dicho individuo -de modo que este se encargara de suministrar los productos que él vendía- no sea capaz de dar un solo dato que permita su identificación para aportarlo al Juzgado), no fue esa la excusa que ofreció el acusado ante el denunciante para no enviarle la Tablet. No hay en definitiva la menor duda de que el apelante -que ha sido condenado en 18 ocasiones por otros tantos delitos de estafa cuyas fechas de comisión se extienden en un periodo que no llega a los dos años (desde octubre de 2016 a junio de 2018)- reprodujo ese patrón de conducta con los hechos objeto de la presente causa -cometidos en agosto de 2017- engañando a Marino haciéndole creer que le remitiría la Tablet a la recepción del dinero, cuando en realidad no tenía la menor intención de hacerlo.



CUARTO.- En atención a lo expuesto procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacinto contra la sentencia de 16.9.19 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo dictada en el juicio oral 226/2018 del que dimana el presente Rollo de Apelación, confirmando íntegramente dicha resolución y con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, no siendo susceptible de recurso alguno, salvo el de casación por infracción de Ley a que se refiere el artículo 847.1.b LECrim en relación con el nº 1 del artículo 849, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo mediante escrito autorizado por abogado y procurador presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación conteniendo los requisitos exigidos en el artículo 855 y ss LECrim.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimento, llevando certificación al Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.