Sentencia Penal Nº 132/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 26/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.26/2019 E

DILIGENCIAS PREVIAS Nº2870/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 11 DE BARCELONA

SENTENCIA 132/2020

MAGISTRADOS:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº GUILLERMO BENLLOCH PETIT

Dª ROSA FERNANDEZ PALMA

En la Ciudad de Barcelona, a 5 de febrero de 2020.

Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por: a) delito continuado de falsificación documental de los artículos 392.1 en relación con los artículos 390.1 números 2 y 3 y 74.1 del CP; b) delito de falsificación documental del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1 número 2 y 3 del CP; c) delito de infracción de derechos sociales y de participación del artículo 293 del CP y d)delito de apropiación indebida de los artículos 253 y 250.1 5 y 6 del CP, contra los acusados:

* Don Aquilino, con DNI Nº NUM000, nacido en Barcelona, el día NUM001 de 1971, hijo de Baltasar y de Bibiana, vecino de Barcelona (Barcelona), sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador Don Roger García Girbes y defendido por el letrado Don Jordi Ballester Pérez.

* Don Bernardino, con DNI Nº NUM002, nacido en San Carles de la Rápita (Tarragona), el día NUM003 de 1965, hijo de Cayetano y de Coral, vecino dŽEsplugas de Llobregat (Barcelona), sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Doña Estibaliz Rodríguez Ortiz de Zarate y defendida por el letrado Don Joan Oscar Juárez Baltasar.

* Don Cristobal con DNI nº NUM004, nacido en Barcelona, el día NUM005 de 1045, hijo de Edemiro y de Enriqueta, vecino de Barcelona (Barcelona), sin antecedentes penales en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Doña Estibaliz Rodríguez Ortiz de Zarate y defendido por el letrado Don Joan Oscar Juárez Juan.

Son partes acusadoras:

-El Ministerio Fiscal y

-La Acusación Particular de DON Eusebio representada por el Procurador DON JUAN MANUEL BACH FERRÉ asistida por el letrado José Ignacio Sagrado Villamide.

Son Responsables Civiles Subsidiarios:

-CLICK COIN SL, representada por la Procuradora Doña Teresa Martí Amigo, asistida por el letrado David Gallego Prat.

-INSER MICROSAT SL., representado por la Procuradora Doña Estibaliz Rodríguez Ortiz de Zarate y defendido por el letrado Don Joan Oscar Juárez Juan.

Antecedentes

PRIMERO.-:En trámite de cuestiones previas, las defensas de los acusados Don Bernardino Y DON Cristobal solicitaron:

LA NULIDAD DEL AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL POR VULNERAR EL DERECHO DE DEFENSA DE ESTOS ACUSADOS Y EL PRINCIPIO ACUSATORIO.

Esta petición se rechazó por las siguientes consideraciones:

La lectura del Auto de Apertura del Juicio Oral de 18 de junio de 2018 (folios 908 y 909), permite comprobar que abre juicio oral por los hechos que han sido objeto de imputación judicial.

Dichos hechos son los que se contienen en la denuncia de fecha 2.7.2014 -obrante a los folio 3 a 16 de la causa- interpuesta por Don Eusebio.

Se recibe declaración a los denunciados Aquilino, Bernardino y Cristobal, como imputados judiciales, sobre todos los hechos que relata como delictivos la denuncia, al inicio de la instrucción que se incoa el 10 de julio de 2014 (folio 113) dando cumplimiento al presupuesto indispensable e inexcusable para pasar a la fase intermedia establecido en el artículo 775 de la LECRM.

Dichos hechos son los que contiene el escrito de acusación formulado por la acusación particular de Don Eusebio. Este escrito no contiene ningún hecho distinto. Y por dichos hechos abre el juicio oral el Instructor.

Es cierto que el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes, de ahí las posibilidades de sobreseimiento que al juez le otorgan.

También es cierto que ese control judicial está sujeto a los oportunos recursos a favor de las partes.

En el supuesto a enjuiciar no existen imputaciones o acusaciones sorpresivas en fase instructora al haber sido informados los imputados de los hechos por los que se les denunciaba, haber declarado sobre los mismos como imputados judiciales con intervención de sus defensas y haber participado en la instrucción de los mismos.

La anterior afirmación se realiza porque el Auto de Procedimiento Abreviado que se dicta en fecha 5 de octubre de 2017 (folio 822), no contempla todos los hechos que contiene la denuncia, sobre los que se ha recibido declaración como imputados y sobre los que se han practicado las diligencias instructoras que han solicitado las defensas de los acusados, hechos que no describe como punibles el Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado, pero sobre los que posteriormente se abre el juicio oral.

Este Auto no realiza sobreseimiento parcial expreso respecto de algunos de los hechos denunciados e imputados judicialmente a los investigados y no consignados en el Auto de Transformación de las Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado.

Y dicho Auto de Procedimiento Abreviado cuando es recurrido en apelación por las defensas de los imputados Bernardino y Cristobal interesando se dictara para estos acusados el Sobreseimiento Libre del artículo 641.1 de la LECR, la Sección Décima en el Auto de fecha 3 de mayo de 2019 (folio 898) desestimó el recurso. Y ello supone que les deniega el Sobreseimiento Libre total del artículo 641.1 de la LECRM para estos dos recurrentes.

La Sección Décima en este Auto de fecha 3 de mayo de 2018 (folio 898) argumenta que la resolución recurrida, esto es el Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado no efectúa pronunciamiento alguno con relación al delito de administración desleal inicialmente objeto de investigación lo que supuso el motivo por el que se revocó por la Sección Décima por Auto de 15 de julio de 2016 (folios 536 a 541) la anterior decisión de sobreseer el procedimiento acordada por Auto de 22 de febrero de 2016 (folio 456 de la causa) y se ordenó la continuación de la causa con la practica de las diligencias de instrucción que por parte del Instructor se estimasen pertinentes.

Y en dicho Auto de fecha 3 de mayo de 2018 (folio 898), la Sección Décima dice, que verificado que la Acusación Particular ha presentado escrito de conclusiones provisionales en el que califica los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 253 y 250.1.5º del CP deberá el órgano instructor advertir tal circunstancia en el auto de apertura del juicio oral.

Y el Instructor ha abierto juicio oral por todos los hechos por los que habían sido denunciados, objeto de declaración judicial por los imputados y objeto de instrucción y en estos aspectos no han sido vulnerado su derecho a la defensa en fase instructora.

En el supuesto a enjuiciar el Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado obrante al folio 822 determina como punibles los siguientes hechos:

'.... indiciariamente queda acreditado que el investigado Aquilino, suscribió sendos certificados con fecha 30.6.2010 afirmando que en dicha fecha se celebró junta general de socios con asistencia de todo el capital social desembolsado de la sociedad SECURITY PLASTIC MICROSAT SL, certificándose que se habían aportado sendos acuerdos referidos a las aprobaciones de las cuentas anuales y de la gestión social de las cuentas anuales (folios 416 y 417). No habiéndose convocado ni celebrado estas juntas. Los referidos certificados fueron presentados en el Registro Mercantil.

El mismo investigado Aquilino, en su condición de administrador de la Sociedad mencionada desde el 13.2.2006 hasta el 23.4.2012 no convocó las preceptivas juntas de socios para la aprobación de las cuentas anuales. Tampoco lo realizó el nuevo administrador al cese del anterior el investigado Bernardino. Este ultimo no lo convocó lo que provocó el requerimiento judicial con tal finalidad, la cual no pudo celebrarse al no comparecer el administrador en aquella fecha el investigado Sr Cristobal ni en este momento, 11 de octubre de 2013, ni en otro posterior (folio 107 a 111).

El mencionado Auto en los Razonamientos Jurídicos en el RJ Primero y Segundo dice:

De lo actuado resultan indicios racionales de criminalidad de los delitos de falsedad documental y del delito societario sin perjuicio de otra valoración jurídica. Hay que tener en cuenta que la Audiencia Provincial en su Auto de fecha 15 de julio de 2016 consideró que existen indicios de delitos al haberse confeccionado certificaciones de juntas que no se celebraron lo cual admitieron alegando que era una practica aceptada por los socios. En dicho Auto, salvo las referidas a los años 2008 y 2009, que se entiende prescritas, la referida al año 2010 que obra por copia a los folios 416 y 417 son indicios suficientes como razona dicho Auto.

.

.

También existe indicios del delito del articulo 293 del CP . El referido Auto de la AP considera que 'impidieron o dificultaron que el socio denunciante pudiera ejercitar sus derechos de información sobre la marcha de la empresa, así como sus derechos de participación en la gestión y control de toda la actividad social...'

En consecuencia justifica la apertura de la fase intermedia por ambos ilícitos penales.'

Es jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión previa analizada la que contempla la S. TS. STS 21.12.2012 Ponente Manuel Marchena Gómez:

'La relevancia del auto por el que el Juez de instrucción acuerda la delimitación objetiva y subjetiva del hecho investigado, no necesita ser argumentada. De forma expresa lo exige el art. 779.1, apartado 4, de la LECrim . En él se señala que ' si el hecho constituyera delito, comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, (...) contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan'.

.......

En el presente caso, ni el Fiscal ni la acusación particular recurrieron el lacónico y censurable auto de fecha 3 de septiembre de 2010,....

Sin embargo, esa lamentable omisión del auto de transformación, no fue obstáculo para que en la resolución por la que se acordaba la apertura del juicio oral, el Juez de instrucción diera vía libre al enjuiciamiento por los hechos por los que se formulaba acusación por el Fiscal y la parte perjudicada, acogiendo la corrección, al menos provisional, de la calificación de aquéllos como integrantes de los delitos de falsedad, estafa y alzamiento de bienes.

Es el caso, por ejemplo, de la reciente STS 251/2012, 4 de abril , que en línea con lo que ya proclamara la STS 529/2007, 19 de junio , puso el acento en la necesidad de negar relevancia constitucional a aquellas infracciones normativas que no tienen la entidad precisa como para generar la indefensión constitucionalmente proscrita.

......En este punto, como bien se sabe, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 186/1990, de 3 de diciembre , ese derecho fundamental del imputado está integrado por el conocimiento suficiente de la imputación y de las actuaciones a que la misma hubiera dado lugar, practicadas con su presencia y estando técnicamente asistido.

En consecuencia, esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda. Y esto es lo que se evidencia en el caso que nos ocupa, en el que la defensa pudo evacuar su escrito de oposición y proponer prueba, .....

Pero el incumplimiento del deber impuesto en el art. 779.1.4 de la LECrim también puede generar indefensión a la parte activa del proceso. Quien ha formulado una querella por unos hechos que han sido objeto de investigación, ha instado la práctica de una serie de diligencias de investigación encaminadas a fijar su alcance, ha obtenido una resolución transformadora del procedimiento ...ha narrado en su escrito de conclusiones los hechos sobre los que se construye la acusación y ha logrado la apertura del juicio oral, no puede ver arbitrariamente seccionada su pretensión acusatoria por una resolución que, sin otro apoyo que una interpretación descontextualizada de la resolución dictada por el instructor, cierra las puertas del juicio oral.

En consecuencia, careciendo de toda justificación la exclusión implícita de hechos ya provisionalmente calificados por las acusaciones, la resolución dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada quebrantó de forma manifiesta el contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, generando una indefensión constitucionalmente proscrita.

Procede, por tanto, la estimación del tercero de los motivos, con la consiguiente declaración de nulidad de la resolución recurrida.

En parecido sentido se manifiesta la posterior Sentencia del TS de 25 de abril de 2018. Ponente Vicente Magro Servet

.... constituye doctrina consolidada de esta Sala Segunda (STS 26-7-88 y STC 16/1987 de 12-2 ), que solo puede producirse una delimitación negativa cuando el Instructor, en el auto de apertura del juicio oral, excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito ( STS 1553/1999 , de 22- 2).

Se apoya, pues, el motivo que estudiamos, entre otras, en la doctrina resultante de la STC 186/90 de 15 de noviembre , según la cual es necesario que antes de la apertura del juicio oral se haya informado al posible imputado de la existencia de un procedimiento penal que puede dirigirse contra él y de los hechos y delitos por los que puede ser acusado, necesidad que deviene del principio de igualdad y contradicción de las partes ......

(...) En consecuencia, esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda. ....

En consecuencia se rechaza la cuestión previa de nulidad del Auto de Apertura del Juicio Oral de fecha 18 de junio de 2018 y se acuerda la celebración del presente juicio por todos los delitos objeto de acusación.

En cuanto a la otra cuestión previa, planteada por la mercantil Click Coin SL,acusada por la representación procesal de Don Eusebio, como responsable civil subsidiaria, consistente en que -no se le ha tomado declaración en tal calidad en fase instructora-, carece de relevancia para declarar la nulidad del Auto de Apertura del Juicio Oral con retroacción de las actuaciones a fase instructora por este motivo.

Pues, ninguna indefensión se ha producido a esta mercantil cuando se le ha notificado el contenido integro del Auto de Apertura del Juicio Oral, se ha personado en la causa con abogado y procurador, ha tomado conocimiento de la misma el abogado de esta mercantil en fecha 18 de julio de 2018, ha recurrido en reforma dicho Auto solicitando la retroacción de las actuaciones a fase Instructora, recurso que se desestimó por Auto de fecha 29 de octubre de 2018, no ha planteado recurso de apelación y ha presentado escrito de defensa; planteando cuestiones previas, formulando conclusiones provisiones y proponiendo pruebas.

Por lo que en atención a lo expuesto se acordó en fecha 23 de enero de 2020 la celebración del presente juicio por todos los delitos objeto de acusación.

Y las defensas de los acusados que plantearon las cuestiones previas señalas, formularon la oportuna protesta.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsificación de documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º y 3º del Código Penal. Estimó como responsable del delito como autor del 28.1 del CP al acusado Aquilino, sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y pidió se le impusiera una pena de 15 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, 10 meses de multa con una cuota diaria de 18 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas y el pago de las costas procesales.

TERCERO.- En igual trámite la acusación particular de Don Eusebio en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de:

D) Un delito continuado de falsificación documental de los artículos 392.1 en relación con los artículos 390.1 números 2 y 3 y 74.1 CP por la falsedad de los certificados de las juntas de aprobación de cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2008, 2009 y 2010.

E) Un delito de falsificación documental de los artículos 390.1, números 2 y 3 CP correspondiente al certificado del acta de la Junta de fecha 9 de abril de 2013, en la que se nombra al Sr. Cristobal administrador de la sociedad falseando la existencia de la junta, y la intervención y voto del Sr Eusebio.

F) Un delito de infracción de derechos sociales y de participación del artículo 293 del CP, por no facilitar al Sr Eusebio la información contable solicitada a la que tenia derecho, ni convocar la junta requerida.

G) Un delito de apropiación indebida de los artículos 253 y 250.1.5 y 6 CP, por desviar los clientes de la sociedad SPP a las sociedades Inser Microsat SL y Click Coin SL y por apropiarse la suma de 166.812 euros, mediante la generación artificial de deudas en las sociedades del grupo.

Estimó como responsables:

Del delito A) los Sres. Bernardino en calidad de autor y Aquilino en calidad de cooperador necesario.

Del delito previsto en el apartado B), Los Sres. Bernardino en calidad de autor y Cristobal en calidad de cooperador necesario.

Del delito previsto en el apartado C), los Sres. Bernardino en calidad de autor y Cristobal en calidad de cooperador necesario.

Del delito previsto en el apartado D), los Sres. Bernardino en calidad de autor y Aquilino en calidad de cooperador necesario.

Estimó no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Y pidió se les impusiera las siguientes penas:

Por el delito previsto en el apartado A) a Bernardino la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 30 euros y a Aquilino la pena de 6 meses de prisión y 6 meses de multa con una cuota diaria de 30 euros.

Por el delito previsto en el apartado B) a Bernardino la pena de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 30 euros y a Cristobal la pena la pena de 6 meses de prisión y 6 meses de multa con una cuota diaria de 30 euros.

Por el delito previsto en el apartado C) a Bernardino la pena de 9 meses con una cuota diaria de 30 euros y a Cristobal la pena de multa de 6 meses con una cuota diaria de 30 euros.

Por el delito previsto en el apartado D) a Bernardino la pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 30 euros y a Aquilino la pena de 6 meses de prisión y 6 meses de multa con una cuota diaria de 30 euros.

Solicito la condena de los acusados como responsables civiles directos a pagar a Eusebio la suma de 180.000 euros, mas los intereses legales. Y la responsabilidad civil subsidiaria por la indicada cantidad de las sociedades Inser Microsat SL y Click Coin SL.

CUARTO.- En igual trámite, la defensa del acusado D. Aquilino pidió la absolución, por no ser los hechos enjuiciados constitutivos de delito:

Alegó : Que Aquilino, mayor de edad y sin antecedentes penales no ha cometido ninguno de los delitos por los que se le acusa.

De las pruebas practicadas se acredita la falta de participación de este acusado en la gestión y administración de la empresa SPP.

Nunca ha actuado como administrador, trabajador y colaborador de esta empresa. Aunque conste como administrador de derecho durante cierto tiempo. Por lo que no pudo cometer delitos vinculados con la administración de la empresa.

Estas afirmaciones han sido corroboradas por el resto de los acusados y muy especialmente por la declaración de la contable de la sociedad Doña Josefina quién expuso que Aquilino no participó en la gestión y administración de la empresa SPP, y afirmó que la gestión diaria de la empresa la llevaba el propio denunciante. Eusebio entregaba la documentación a esta testigo para realizar la contabilidad. Y explicó que al tratarse de una empresa pequeña en la que todos se conocían, las juntas de accionistas se realizaban de forma informal, hecho sobradamente conocido por el denunciante.

ALTERNATIVAMENTE: Solicitó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada.

QUINTO.-En igual tramite la defensa de los acusados Don Bernardino y D. Cristobal reiteraron la cuestiones previas planteadas al inicio del juicio, que les había sido íntegramente denegadas al inicio del juicio oral.

Y solicitaron la absolución de los acusados Don Bernardino y D. Cristobal.

Alegaron que ha quedado acreditado que el administrador real de la sociedad era el denunciante.

Era quien llevaba el día a día de la sociedad, por cuanto era el único que conocía la actividad.

El Sr. Bernardino aportaba apoyo financiero, así como un local, donde además de la empresa que tenían el querellante y el querellado (SPP) había otras compañías participadas total y parcialmente por el Sr. Bernardino que se dedicaban a actividades distintas, pero con servicios de administración centralizados para disminuir costes de estructuras.

Destaca que la actividad que se desarrollaba en SPP era sencilla, era de intermediación, se compraba en China un producto que sin sufrir ningún proceso de transformación se vendía en España a un precio mas elevado. Las únicas actuaciones que debían hacerse eran las de estar en contacto con los proveedores chinos y con los clientes finales. Y esta actividad la realizaba solo el Sr Eusebio.

El Administrador de hecho de la sociedad era el querellantes además de ser dueño del 50% de las participaciones.

Los administradores de derecho Sres. Aquilino y Cristobal, no intervenían en la gestión de la empresa. Únicamente hacían de administradores por amistad hacia el Sr Bernardino, pero no tenían intervención real en la sociedad.

Los acusados no se han apropiado de la suma de 166.812 euros.

Dicha acusación en la denuncia se basa en las CCAA del ejercicio 2010 en la cuenta de ' Aportaciones de socios'que desaparece en la comparativa con el ejercicio anterior (2009).

Pero de las explicaciones de la contable Sra. Josefina resulta que los 166.812 euros no eran un activo de la empresa sino una deuda que la sociedad SPP tenia frente al resto de las empresas que gestionaba el Sr Bernardino.

Como SPP(copropiedad del Sr Eusebio no tenia los permisos necesarios para la importación, era una empresa del Sr. Bernardino a quien facturaban los proveedores, concretamente a la mercantil ÁREA SAT ENGINEERING SL. Esta mercantil posteriormente refacturaba a SPP por idéntico importe, según permite observar el bloque de facturas que se aportó junto al escrito de 14 de mayo de 2015 (folio 253) como doc. 6 (folio 292) de proveedores y correspondiente refacturación.

El grupo de empresas del Sr. Bernardino no solo recibía las facturas de los proveedores sino que además avanzaba el dinero. SPP se beneficiaba de la financiación con tesorería del resto de la empresas participadas por el Sr Bernardino y cuando esto ocurría, SPP contablemente recogía deuda en la partida de 'otras aportaciones de socios'.

Pero cuando se recibía un ingreso, en lugar de compensarlo directamente contra la misma cuenta anterior, se activaba en la cuenta de Activo no corriente 'inversiones en empresas del grupo y asociadas'.

La compensación entre las dos cuentas se realizaba periódicamente y por dicho motivo las dos partidas anteriores desaparecen de la contabilidad, tanto la del activo como la del pasivo, las cuales como se explica tiene el mismo origen que no es otro que las compras y las ventas de la actividad de la sociedad. Además se aporta informe pericial (elaborado por PUJADAS-BARDERA)que acredita que el Sr. Bernardino no se beneficio de ningún activo de la compañía (folios 580 a 811).

Alega también que la supuesta desaparición del stock fue motivada por las compras y ventas del querellante durante el año 2009.

SEXTO.-En igual tramite la defensa del responsable civil subsidiario, CLICK COIN SL reiteró las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio, que le fueron íntegramente denegadas.

Solicitó la absolución.

Alegó que en cuanto a la apropiación de 166.812 euros en el ejercicio 2010 de los fondos de la mercantil SPP, SL (Security Plastic & Packaging SL), se remite a la pericial que consta en las actuaciones (folios 580 a 811, emitida por el perito Sr Ismael, junto a la documental que le sirve de soporte)

1.- No existe apoderamiento de 166.812 euros en el ejercicio 2.010 de los fondos de SPP SL por parte del Sr Bernardino, sino que dicho importe era realmente una deuda de dicha sociedad con terceras empresas (y jamás una aportación de socios), siendo el origen de dichos importes:

i)En cuanto a 99.755,70 euros se trata de una compensación de deudas que la mercantil SPP mantenía con las sociedades WIFI SL y AREA SAT ENGINEERING SL, de ahí que se efectuara una cancelación contable de dichos saldos deudores.

ii) en cuanto al resto 67.056,30 euros se trata de otras deudas que la referida sociedad.

Alega que Click Coin, SL no se constituyó hasta el verano de 2010, por lo que a los efectos de una eventual responsabilidad civil subsidiaria nada tendría que ver en los hechos relativos a la acusación que efectúa la acusación particular.

En cuanto a la apropiación de los clientes de la mercantil SPP SL 'desviando su facturación a las sociedades INSER MICROSAT SL Y CLICK COIN SL desde 2009 a 2012.

Alega que Click Coin SL se constituyó en el verano de 2010 con la finalidad de fabricar blisters portamonedas de plásticos de los clientes que pertenecían, en exclusiva a Don Nicanor, que no eran otros que determinadas entidades de crédito ya desde la introducción del euro en 2002. El Sr Nicanor era el titular personal de la marca registrada 'PORTACHANGE' de blisters portamonedas y la tenia debidamente registrada en la oficina Española de Patentes y Marcas con el nº 2.693.843, de la Clase 16.

El Sr Nicanor tras colaborar con varias empresas del sector plástico (Powergroup Spain, SA o Valles Pack SA para la fabricación de los blisters portamonedas con su marca registrada y para sus propios clientes se integró en el verano de 2010 en CLIK COIN SL sociedad que fue constituida por Inser Microsat SL y Rehtse SL para, precisamente fabricar los portamonedas de los clientes del Sr Nicanor.

Y de ello es perfectamente conocedor el Sr Eusebio porque dichos clientes, entidades bancarias, siempre habían sido del Sr Nicanor desde el año 2.000 para la confección de blisters portamonedas, y no de otro producto plástico.

El traspaso de facturación y clientela se trata de una simple acusación que no cuenta con material probatorio alguno que lo sostenga y no es el juzgado quien debe averiguar que clientes de la cartera de SPP han sido captados por la empresas administradas por el Sr. Bernardino, sino que debe ser la propia acusación particular quien debe hacerlo, pues si el Sr. Eusebio era quien se dedicaba a ultimar contratos con clientes y proveedores debe saber quienes compraban o suministraban antes y quienes no lo hacen ahora para pasar a hacerlo a empresas de la competencia que dirige el Sr Bernardino.

Solicita se impongan las costas del procedimiento causadas a CLICK COIN a la Acusación Particular, dada la mala fe con la que actúa, a sabiendas del daño económico que su reclamación supone a la sociedad Click Coin S.L, que nada tiene que ver con ninguno de los acusados.

SEPTIMO.- En igual tramite la defensa del responsable civil subsidiario, INSER MICROSAT SL reiteró las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio, que le fueron íntegramente denegadas.

Solicitó su absolución.

Alega:

Que en cuanto a la supuesta desaparición de los 166.812 euros ha quedado acreditado que se debe a un motivo puramente contable. Se prueba por la declaración de la contable en el juicio Josefina, así como a través del informe pericial elaborado por PUJADAS &BARDERA.

La supuesta desaparición no supuso un perjuicio para los activos de la empresa. Supuso la desaparición de los pasivos de la compañía .

Por lo que no existiendo hechos constitutivos de delito de apropiación indebida por parte del Sr Bernardino no procede derivar ningún tipo de responsabilidad civil por dicho delito a la mercantil INSER MICROSAT S.L.

Se declaran probados los siguientes hechos:

El Sr. Eusebio junto con el acusado Bernardino, mayor de edad y sin antecedentes penales, eran socios al 50% en la sociedad SECURITY PLASTIC & PACKAGING durante los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, a través de la sociedad DIP DIVISION INSTALACIONES Y SERVICIOS SL de la que era administrador único al acusado Bernardino.

Durante los años 2008, 2009, 2010, 2011 y hasta el 23 de abril del 2012 fue administrador único de esta sociedad (SPP) el acusado Aquilino, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Posteriormente desde el 23 de abril de 2012 y hasta 11 de enero de 2013 fue administrador el acusado Bernardino.

Desde el 11 de enero de 2013 y hasta 2014 incluido, fue administrador el acusado Cristobal mayor de edad y sin antecedentes penales.

En los años 2009, 2010 y 2011 el acusado Aquilino presentó para su inscripción en el Registro Mercantil, certificaciones por él firmadas en la que se hacia constar, respectivamente, que el día 30 de junio de 2009, 30 de junio de 2010 y 30 de junio de 2011 se había celebrado junta general universal de socios, con asistencia de todo el capital desembolsado. Y en las que se mencionaba que por unanimidad se había examinado y aprobado el Balance, la Cuenta de Perdidas y Ganancias y la Memoria de los ejercicios de los años 2008, 2009 y 2010.

Durante estos ejercicios las Juntas Generales Universales de esta pequeña empresa, que se ubicaba en el local 2 de la calle Marina nº 317 de Barcelona -con otras empresas dedicadas a diferentes actividades- se celebraron verbalmente sin formalidades por sus socios al 50% Eusebio y el acusado Bernardino, juntas que posteriormente se documentaban a efectos registrales por el departamento de contabilidad y se presentaban al Registro Mercantil. Limitándose el acusado Aquilino, a firmar la certificación que se presentó en el registro mercantil

Durante estos años, quienes gestionaban realmente y tenían el integro dominio sobre su participación en la sociedad SECURITY PLASTIC & PACKAGING, eran sus dos socios al 50% Eusebio y el acusado Bernardino el primero comercialmente y contablemente como financieramente el segundo, quienes tenían su despacho en el citado local al que acudían para el desarrollo del día a día de la citada empresa.

En fecha 11 de enero de 2013 el acusado Cristobal, presento certificación por él firmada en la que se hacia constar, que el día 11 de enero de 2013, se había celebrado junta general universal de socios, con asistencia de todo el capital social. En la que se hacia constar el cese en el cargo del administrador único de la compañía de Don Bernardino y el nombramiento como administrador único de Cristobal.

Los acusados, Aquilino y Cristobal no eran conocedores del día de la empresa, ni se les daba cuenta sobre la toma de decisiones, que no decidían sobre la gestión de esta empresa, de la que eran meros administradores formales. Y no consta acreditado que tuvieran conocimiento de que en los certificados que firmaban se estaba alterando la verdad del documento mercantil y menos que tuvieran voluntad de alterarla con conciencia de su ilicitud.

Tampoco consta acreditado que el acusado Bernardino tuviera conocimiento que en los certificados relacionados en estos hechos y que firmaban en SPP los administradores formales se estaba alterando la verdad del documento mercantil con voluntad de alterarla y con conciencia de su ilicitud.

En fecha 25 de julio de 2012 [(desde el 23 de abril de 2012 y hasta 11 de enero de 2013 fue administrador el acusado Bernardino. el Sr. Eusebio envió por conducto notarial solicitud de convocatoria de junta general al acusado Bernardino que fue recibida por INSERMICROSAFT el 3 de agosto de 2012

Solicitaba como orden del día único, la acción social por responsabilidad contra el administrador Aquilino por haber retirado de los fondos propios de la sociedad en el año 2010 la suma de 166.812 euros.

La junta no se convocó.

Eusebio solicito que se convocara judicialmente la Junta, en fecha 19 de marzo de 2013.

El 11/10/2013 se celebró Junta General Ordinaria de socios.

El orden del día de esta Junta era el siguiente: Examen y aprobación, en su caso de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio social cerrado a 31 de diciembre de 2012. Aprobación en su caso de la propuesta de aplicación al resultado del ejercicio 2012. Aprobación en su caso de la gestión del órgano de administración. Acción de responsabilidad contra el anterior administrador Sr D. Aquilino.

En dicha Junta se hizo constar que por parte del acusado Sr. Cristobal se facilitaría determinada documentación, (Libro registro de Socios, Titulo de adquisición de participaciones, Estatutos, Certificación de la existencia de pactos sobre la transmisibilidad de participaciones.

No consta acreditado que esta información solicitada al administrador Sr Cristobal no fuera facilitada por SPP ni conocida por Eusebio

El acusado Bernardino ha justificado el movimiento de la suma de 166.812 euros en la cuentas de la SOCIEDAD SECURITY PLASTIC&PACKAGING.

El denunciante Eusebio era perfectamente conocedor de la marcha social de la sociedad SECURITY PLASTIC&PACKAGING S.L., al ser la persona que contactaba y hacia tratos con proveedores y clientes y quien entregaba a la contable Josefina la documentación con los datos que luego se facturaban y se reflejaban en la contabilidad social y percibía las comisiones que de devengaban por las ventas que solo él realizaba.

Del análisis contable efectuado en la sociedad Security Plastic & Packaging SL, por perito economista se acredita existen unos incumplimientos en la normativa contable aplicable de acuerdo con el RD 151/2017, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan general de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas.

Se registró la cuenta '#11800001 de Aportaciones de Socios' por importe de 166.812 euros y dicho saldo correspondería a las cuentas de proveedores y de clientes inicialmente contabilizadas. La cuenta anterior fue cancelada mediante una compensación con otra cuenta contable '#2403000001 de Participaciones a largo plazo en partes vinculadas' con un importe de 99.755,70 euros cuando dicho registro contable debía haber sido el inicial con la cuenta de clientes y proveedores analizadas de la sociedad. Y en dicha compensación contable se registró la cuenta '#76203000 de ingresos financieros de créditos por importe de 67.056,30 euros que debería haberse contabilizado en una cuenta de ingreso excepcional (cuentas#778). Por lo que el importe final de 67.056,30 euros correspondía a una deuda de SPP con terceras empresas.

Tampoco se acredita que el acusado Bernardino durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012 se apropiase de la clientela de SPP y la desviase a la empresa Inser Microsat SL.

Asimismo no se acredita que el acusado Bernardino durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014 se apropiase de la clientela de SPP y la desviase a la empresa Click Coin SL.

Tampoco se acredita que el Sr Bernardino que era administrador de Inser Microsat S.L. y de Click Coin SL, se apoderase de la facturación de SPP cuando se facturaba en dicho periodo a través de Inser Microsat S.L.

La actividad empresarial de Eusebio en empresa SOCIEDAD SECURITY PLASTIC&PACKAGING cesó el 23 noviembre de 2011.

La empresa SECURITY PLASTIC SERVICES S.L. inició su actividad el 23 de noviembre de 2011. Su administrador era Eusebio. Su actividad coincidía con la que desarrollaba comercialmente con clientes, proveedores en la empresa SOCIEDAD SECURITY PLASTIC&PACKAGING Eusebio el 23 de noviembre del 2011. Se liquidó por Eusebio el 6 de febrero de 2015.

En fecha 16 de enero de 2014 el acusado Bernardino vendió sus participaciones en Click- Coin SL que tenia a través de la compañía Inser Microsat SL (antes DIP División Instalaciones y Servicios SL) a Doña Verónica y ceso como administrador.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se extraen de la valoración de la prueba personal practicada y documental aportada en el acto del juicio oral.

En dicho acto Aquilino declaró:

Al Ministerio Fiscal: Que era administrador único de la sociedad SPP hasta el 23 de abril de 2012

SPP estaba participada por dos socios al 50%, Eusebio e INSER MICROSAT SL (cuyo administrador era el acusado Bernardino). Reconoce su firma en la certificación que presentó en el RM el 30.6.2011, y que obra a los folios 419 y 420 del Tomo I). No presentó este documento personalmente en el Registro Mercantil. Las juntas se celebraban sin formalidades.

El negocio de SPP lo llevaba Eusebio. No se hicieron juntas formales. Bernardino y Eusebio se veían cada día en la oficina y celebraban reuniones entre ellos. El no estaba presente en las reuniones. El firmaba las certificaciones que le presentaban. Eusebio nunca puso ninguna objeción a esta forma de proceder. No tenia conocimientos de la compañía.

A la Acusación Particular:

Que en los ejercicios de los años 2008, 2009 pasó lo mismo que en el de 2010. Que era administrador porque se lo pidió Bernardino. Lo hizo por amistad. No sabe que administrador le sucedió. El solo firmaba. No hizo las convocatorias para las juntas de aprobación de cuentas de los ejercicios 2008, 2009 y 2010. Se hacían reuniones informales entre Bernardino y Eusebio. Él ( Enrique) no intervenía. Eusebio llevaba clientes proveedores. Era conocedor del negocio. No sabe quien gestionaba la financiación de PPC. No sabe si Bernardino tenia firma en los bancos. No sabe que hubiera un trasvase de facturación. No sabe si los clientes de SPP habían pasado primero a la empresa Inser Microsat SL y luego a Clickcoin SL. Firmaba por otras empresas del Sr Bernardino como administrador sin opinar de ellas. No sabe si Bernardino tiene participación en las empresas Inser Microsat SL y luego a Clickcoin SL. En la empresa GPS Microsat eran socios ( Bernardino y el declarante). En esta empresa trabajaban efectivamente los dos. Todas las otras empresas ubicadas en el local dependían de Bernardino. Bernardino era administrador en diversas empresas. No sabe el número. El solo firmaba lo que le ponían delante los dos socios indistintamente. En las certificaciones de las cuentas anuales de 2008,2009 y 2010 en la consta que se aprueban, en la memoria no consta las operaciones existentes en entre las empresas del grupo.

A preguntas de la defensa de Bernardino y Cristobal.

Habían 12 empresas en el local. Cada una tenia una actividad distinta.

El Sr Bernardino era el nexo de unión.

No sabe que participación pudiera tener Bernardino en cada empresa.

Bernardino aportaba como participación el local y la financiación.

El día a día lo desarrollaba la otra persona.

A preguntas de la empresa Click-on RCS.

El denunciante no hizo ninguna queja sobre las convocatorias de la juntas ni sobre la aprobación de las cuentas ni en año 2008, 2009 y 2010.

A preguntas de su defensa:

Es ingeniero electrónico. Era responsable de una empresa GPS Microsoft. Eran socios Bernardino y él. Cree que los dos eran administradores. Vende soluciones tecnológicas basadas en Internet, mediante la empresa ATLANTIS IT. En los años 2007 a 2012 estuvo en la empresa SPP. Nunca ha percibido dinero de SPP. Tampoco ha cobrado de Inser Micro Sat S.L ni de Click-Coin. No tenía participación en estas empresas. Ha firmado documentos del Sr Eusebio. Eusebio era consciente de que firmaba estas certificaciones sin hacer la juntas,

No se ha quedado la suma de 166.000 euros.

Josefina llevaba la contabilidad de SPP y de otras empresas.

El acusado Bernardino declaró en el juicio:

No responde a las preguntas de la Acusación Particular.

A preguntas del Ministerio Fiscal:

El certificado de 30.06.2011 obrante a los folios 419 y 420 fue redactado por alguien de administración. Tenia conocimiento del certificado y es correcto. Se celebraron las juntas. Aquilino no redactó el certificado. Las juntas de SPP no tenían formalidades. En el local de la Calle Marina tenían la sede varias empresas. Cada uno tenia su despacho. Tenían una sala de reuniones en dicho local. Las juntas se hacían. Tenia participación en la empresa Inser Microsat SL. A Eusebio le cede el 50% de las participaciones de SPP por un euro. El otro 50% era de Inser Microsat SL. Las reuniones las hacían Bernardino y Eusebio. Los acuerdos eran informales. Se facturaban solo los emolumentos de Eusebio. Era una empresa que estaba a cero o de facturación negativa. A Eusebio le dijo que no podían mantener una sociedad ruinosa. Eusebio vendía bolsas que se fabricaban en China y se vendían en España. Todo lo gestionaba Eusebio. En el 2008 se produjeron perdidas por 40.000 euros. En el 2009 se facturaban los emolumentos de Eusebio. En el 2010 las perdidas de 26.081,03 euros, se correspondían a su sueldo. Cobraba 3000 euros al mes mas comisión. Se sacaban balances. Se evaluaba el activo y el pasivo por los dos socios. Los redactaba administración. Aquilino era un buen amigo tenia una sociedad juntos. En el 2008 empieza el negocio con 40.000 euros de perdidas. Las perdidas las trasvasaron a Inser Microsat SL en los ejercicios 2009 y 2010. Las perdidas en lugar de ser declaradas por SPP eran declaradas por otra empresa.

A preguntas de la defensa del Sr. Aquilino.

Durante los años 2006 a 2013 Aquilino no percibió emolumentos de SPP ni de Inser Microsat ni de Click Coin. No participaba en las reuniones. El Sr Aquilino no realizaba actividades propias de administración de la empresa SPP.

A preguntas de la defensa de RCS Click Coin.

Esta empresa se constituyó en verano de 2010. Vende blisters portamonedas y no se constituyó para vender bolsas comerciales. En Click Coin el otro socio en el año 2014 adquiere sus participaciones. La clientela la proporcionaba Nicanor. Tenia una patente. No hay trasvase de actividad entre Inser Microsaft SL y Clik-Coin SL. Tampoco entre SPP y Click Coin SL.

En el año 2012 Bernardino y Eusebio tienen un conflicto mercantil. La empresa que había montado Eusebio (Security Plastics Services SL) le fue mal y le pidió 25.000 euros; tenia un contenedor retenido en la Aduana y lo amenazó con denunciarlo si no le entrega esta cantidad.

En el año 2009 Eusebio no le dijo nada sobre la manera en que se convocaban y se hacían las juntas. Era conocedor de la forma en que se realizaban.

En el año 2014 Click-Coin adquiere sus participaciones el otro socio. No hay trasvase de actividad entre Inser y Click Coin. Tampoco la hay entre SPP y Click Coin SL. SPP hacia bolsas de calle. Click Coin SL hacia portamonedas para los bancos. En el 2008 y 2009 los clientes de bancos para porta monedas son cero.

A preguntas de su defensa:

Eusebio no puso dinero en esta empresa cuando entró.

Le dijo que era experto en bolsas comerciales que vendía. Que necesitaba cobrar una cantidad fija mensual de 2000 o 3000 euros mas comisiones y se pactó que los beneficios se repartirían al 50%. Las perdidas las asumió el declarante. No se pactó sobre las perdidas. Los contactos con proveedores y clientes los hizo únicamente Eusebio. Facturaban a indicaciones únicas del Eusebio. El conocía los clientes y decía a administración lo que se tenia que facturar y lo que se tenia que pagar. No se ganó dinero en el desarrollo de esta actividad. El saldo en la cuenta era cero.

El dinero lo pone la sociedad Area Sat Enginnering SL participada por el acusado Bernardino. Area Sat se dedicaba a importar productos de China. Por ello Area Sat debía facturar a los clientes. Area Sat facturaba porque tenia licencia para importar y refacturaba a SPP. Las facturas todas pasaban por Eusebio. Los 40.000 euros de pérdidas del ejercicio 2008 pasaron a Area Sat Enginnering SL. Propone a Eusebio que se facture todo desde Inser Microsat SL. En el 2009 las pérdidas se soportan por Inser Microsaft. En el año 2011 Bernardino decide no continuar actividad. Eusebio se queda con el nombre de SPP y continua vendiendo bolsas comerciales. El acusado no hizo en el año 2011 bolsas comerciales. A Eusebio se le ofreció SPP en el año 2009. Eusebio se marchó de SPP sin fricciones. Compró el stock. Se llevó los catálogos. A mitad del año 2012 Eusebio le pide 25.000 euros. No se los da. Ahora también se los pide.

Los 166.812 euros (que reclama la acusación particular como disposición irregular de los fondos propios de SPP en el año 2010) es una factura que hizo Area Sat Enginnering SL. a SPP pendiente de cobro. Es un fallo de contabilidad. Es un pasivo.

No se negó a Eusebio el acceso a ninguna contabilidad ni a ninguna Junta. Eusebio sacaba un Excel de todas las bolsas que vendía. Nunca le pidieron convocatorias formales de juntas. Eusebio no se quejó en el año 2008 ni en el 2009. En el año 2008 quedaron pendientes de cobro 40.000 euros y de ahí salen las perdidas de 40.000 euros. A mediados de 2.010 se constituyó Click Coin. Nicanor le abrió el mercado a Eusebio. A los bancos además de venderles blisters portamonedas se les vendían bolsas. Cuando Eusebio se fue dejaron la actividad de las bolsas. Era ruinosa.

El acusado Cristobal declaró en el juicio.

No responde a preguntas de la Acusación Particular:

Antes de 2013 no tuvo ninguna relación con SPP. Era administrador de varias empresas. Era amigo de Bernardino. Y le pidió que fuera administrador de 4 o 5 empresas.

No recuerda haber firmado el documento nº 11 de la denuncia (folios 107 a 112) Acta de Junta General Ordinaria de Socios de SPP de 11 de octubre de 2013. La firma se parece a la suya pero no coincide con la de su Documento nacional de Identidad. No ha tenía documentación de SPP.

El Ministerio Fiscal no hizo preguntas.

Eusebio declaró en el juicio.

A preguntas del Ministerio Fiscal.

Tenia el 50% en PCC. El otro 50% correspondían a Bernardino.( a través de la Cía. DIP DIVISION INSTALACIONES Y SERVICIOS SL e IKARUS SOLAR SYSTEM ESPAÑA S.L.)

Tenían relación laboral en la empresa. No tenían relación fuera de la empresa.

Constituyeron PSS en el 2007. Se dedicaba a fabricar. comercializar y distribuir embalajes.

Se recuperó una empresa del grupo del Sr Bernardino.

Nunca se hicieron Juntas Generales desde el año 2007

Al Notario fueron, él, Bernardino y Aquilino (para hacer las escrituras de compraventa de participaciones) y Aquilino, administrador único, para el cambio de denominación social, traslado de domicilio y modificación de objeto social). La administración de hecho en todos los aspectos la llevaba el Sr Bernardino. El local lo compartían varias empresas. Se compartía la administración. El balance lo llevaba Bernardino. El declarante no presentaba las cuentas. No tenia firma en los bancos ni poderes. El 30 de junio de 2011 no se hizo junta. Solicitó Junta a través de su abogado (y requerimiento notarial de 25 de julio de 2012 y correo certificado recibido el 3 de agosto de 2012).

Nunca se ha quedado con la sociedad PCC.

En el año 2010 Bernardino le obligó a pasar como autónomo por cuestión de crisis. Fue cuando se constituyo Click Coin SL a la que el declarante no se incorporó. Se hizo trasvase de clientes de Inser y de SPP y el declarante se quedo fuera.

Tuvo que cerrar su empresa Security Plastics Services SL por quiebra. Esta empresa no tiene relación con SPP. La actividad de su empresa era también la de fabricar comercializar y distribuir bolsas comerciales.

A preguntas de la Acusación Particular.

Las quejas las hacia al Sr Bernardino o al personal de administración. Los clientes y la actividad de SPP la pasa a Inser Microsat SL. Se mantiene en las facturas ambos logotipos, el de SPP y el de Inser, pero factura Inser por cuestiones financieras. Por eso SPP deja de tener facturación. Los clientes pasan 1º a Inser Microsat SL. Y en el 2010 se traspasó todo a Click Coin SL. Todos los clientes de entidades bancarias fueron desviados. El se iba a incorporar a Click Coin SL. Pero se le dejo de lado. La petición de 25.000 euros y la amenaza es falsa.

Ha estado en la junta convocada judicialmente celebrada el 11 de octubre de 2013. Allí vio al acusado Cristobal.

Respecto del trasvase de facturación de Inser Microsat SL a Click Coin, SPP facturaba anualmente 800.000 euros brutos, con un margen de beneficios del 18 a 20%. El declarante hacia las compras a los proveedores y las ventas. Los gastos eran mínimos de un 15%. Se le ofreció ser socio de Click Coin al 25% en lugar del 50% de SPP. No se quejó porque creyó en la buena fe del Sr. Bernardino. Posteriormente a la celebración de la junta convocada judicialmente del 11 de octubre de 2013 nadie le dio una explicación sobre las cuentas anuales (correspondientes al ejercicio de 2012). El verdadero administrador de la sociedad no era él como dicen los acusados. No tenia el control de la sociedad. Bernardino, solo le rindió cuentas el primer año 2007.

Durante el año 2007 solo tuvieron 6 meses de actividad.

En el 2008 se le pagó el sueldo y 1% de la facturación como complemento del sueldo. A partir a de ahí se desvió la facturación a Inser y a Click Coin SL.

A pregunta de la defensa de Aquilino.

Entró en SPP en Septiembre de 2007. Si transcurrieron 5 años sin solicitar juntas (a través de su abogado y notario el 25 de julio de 2012) fue porque no tenia dinero. Salía de un divorcio. La documentación de la empresa la solicitaba a Bernardino o a administración. En la administración de la empresa participaba el Sr Bernardino. No participaba Aquilino. No sabe si Aquilino cobraba. De 2007 a 2013 sólo estaba el declarante en nomina.

El requerimiento de junta para ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el anterior administrador se realizo para solucionar la reclamación de 166.812 euros a nivel de la empresa SPP. No sabe que ha pasado con estos 166.812 euros.

A preguntas de la defensa de los acusados Bernardino y Cristobal responde:

Puso 1.500 euros para pagar el 50% de las participaciones de SPP. La sociedad cuando entra el declarante no tiene activo. No puso dinero para poner en marcha la empresa. El dinero lo puso Bernardino. No puso dinero para compensar pérdidas. Lo puso Bernardino.

Las facturas las enviaba contabilidad. Los clientes y proveedores los gestionaba él.

En el 2008 vende valijas y bolsas.

En el 2009 vendió con el Sr Nicanor portamonedas a los bancos.

El propuso la actividad al Sr. Bernardino de vender portamonedas a los Bancos a través del Sr Nicanor.

Se le exhibe el correo electrónico de 2 de mayo de 2008 obrante al folio 271 en la que se dice por Eusebio hay que pagar esta factura y responde que esta era la relación habitual, ya que no tenia firma en los bancos. Se le exhibe la factura de 2 de mayo de 2008 obrante al folio 273 dirigida a AREA SAT ENGINEERING y responde que se factura a Area Sat porque SPP no tenia licencia. Area Sat avanzó el dinero. El Sr Bernardino lo permitió.

En el año 2008 se hizo liquidación. Sueldo fijo mas 1% de comisión. No se repartieron beneficios. Se ganaron 70.000 u 80.000 euros, No se le dio copia de la liquidación y por eso no la tiene. No tenia copia de las facturas.

Se le exhibe la carta al proveedor CEES BAGS de fecha 21 de noviembre de 2008 obrante al folio 276 en la que se dice que estando realizando un control de cuentas y volumen de compras de nuestros proveedores (auditoria administrativa interna) de cara al cierre de final de año y necesitamos nos facilite relación completa de todas las facturas (con la copia en PDF que han realizado a SPP, a Area Sat y a Inser Microsat, y responde que esta carta no indica nada.

En el 2009 2010 y 2011 no hubo liquidación. En el 2009 en el 2009 para que le liquide 800.000 euros de facturación y 180.000 euros de beneficios. Diría que reclamo por correo electrónico la liquidación de 2009 y de 2010. Se le exhibe un mail del día 24.11.2009 obrante al folio 277 dirigido por la administrativa Teodora a Eusebio en el que dice: Si no me dices nada, envió las facturas al cliente y las contabilizo a lo que responde que corresponde a su actividad del día a día.

Se le exhibe el correo electrónico de fecha 1 de marzo de 2011 que dirige Eusebio A la empleada María Esther de MICROSAT sobre reclamación de comisiones de Eusebio correspondientes a las facturas de enero y febrero de 2011 de la que anexa la hoja de su calculo por valor de 10.693.11 euros, a lo que responde que en esta fecha ya era autónomo y que tenia copia de las facturas. Las comisiones que reclama se le pagaron en fecha.

El movimiento contable de 166.812 euros no esta justificado. Al existir un beneficio de 700.000 euros en 2008 que no se repartieron.

Compró el stock que quedo en la empresa.

La empresa que constituyó (Security Plastic Services) no tiene la siglas SPP sino SPS.

Se le exhibe el correo electrónico emitido SPP Services suscrito por Eusebio de fecha 9 de febrero de 2018 dirigido a la empleada Teodora de Microsat sobre pedido de stock, así como la orden de compra que presenta el logo de SPP, dice que aprovecha los impresos. Crea la empresa Security Plastic Services el 23 de noviembre de 2011 se y no hay constancia d deposito de cuentas y se liquida el 3 de diciembre de 2014 (documento 1 del rollo aportado por la defensa del Sr Bernardino y Cristobal).

En la Junta de 11 de octubre de 2013 convocada judicialmente ( folio 107), no se solicitaron en relación al desvío de 166.812 euros documentación, a lo que responde que solicitaron las cuentas correspondientes al ejercicio de 2012. No llevaron un experto que examinara las cuentas anuales correspondientes al ejercicio del año 2012.

A preguntas de RSC Click Coin SL.

Antes era administrador mancomunado de otra empresa. Luego tuvo el 50% participación en SPP junto con Bernardino que tenia el otro 50%. Luego a finales de 2011 montó otra sociedad Security Plastic Services SL. Sabia que las sociedades tenían que hacer cuentas anuales. Dice que reclamaba la celebración de la juntas a finales de año verbalmente. Nicanor aportó la titularidad de la marca de los blisters portamonedas que se vendían a los bancos. Los clientes en 2009 y 2010 estaban en Inser. Click Coin SL le ha quitado de facturación de clientes: 485.505,29 euros en el ejercicio 2011, 841.772,85 euros en el ejercicio 2012, 1.476.025,33 euros, en el ejercicio 2013 y 1.381.308,06 euros en el ejercicio 2014. Reclama 180.000 euros en concepto de RC.

Josefina

Eusebio gestionaba la parte comercial (clientes y proveedores. Trabajaba para el Sr Bernardino. Le pagaba el Sr. Bernardino. Ahora no trabaja para el Sr. Bernardino desde hace 3 años. No recuerda la operativa contable.

A preguntas de la defensa del Sr Aquilino.

El Sr. Aquilino no hacía gestiones de bancos.

A preguntas de la defensa del Sr. Bernardino:

Estuvo en nómina en varias empresas Inser Microsaft la ultima en 2017. Entró en el año 2006. El departamento de contabilidad era su competencia. Eusebio la daba la documentación. Eusebio y Bernardino le daban indicaciones. No recuerda que se le negara documentación al Sr Eusebio. Puede ser que hubiera compensación de saldos en el año 2010. El asiento contable lo hizo con indicación del asesor fiscal Sr Alfonso y de su jefe Sr Bernardino. Movimiento contable del que no se saco dinero que ella sepa.

Cesar

Importaban a Turquía a través de Area Sat.

A preguntas de RCS Click Coin SL

Clik Coin se constituye el 14 de julio de 2010.

Nicanor era propietario de la marca 'Portachange' de blisters portamonedas que y desarrolló este producto con el Banco de España y vendía a todos los bancos españoles. En enero de 2010 traslado esta comercialización a Inser Microsoft. Y no funcionó. Bernardino ofreció la sociedad Click Oin para fabricar y comercializar este producto para los clientes de Nicanor. No eran clientes de Eusebio ni de SPP. Click Coin no ha tenido facturas de clientes de SPP con este tipo de producto. Eusebio se dedica a temas de bolsas perro jamás a temas de portamonedas.

Ministerio fiscal no pregunta.

Acusación Particular:

Eusebio y Nicanor se conocían de Inser Microsaft SL.

Nicanor pasó a trabajar de Avan Plastic a Inser Microsaft en 2009 y cuando se creó Click Coin en verano de 2010 pasó a trabajar a Click Coin.

Pericial Ismael. Se ratifica en su dictamen obrante a los folios 580 a 590 Que los 166.812 tiene como origen una deuda. Es una anotación contable mal hecha. Se trata de deudas de la mercantil SPP, que en los años 2007,2008, 2009 y 2010 tenia la denominación social de Security Plastic Microsaft SL, con terceras empresas (proveedores).

A preguntas de la defensa de Aquilino. Los 166.802 no se los apropió nadie. Se entrevistó con Bernardino y con Josefina. No se entrevistó con Aquilino.

Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de los siguientes delitos:

A) Un delito continuado de falsificación documental de los artículos 392.1 en relación con los artículos 390.1 números 2 y 3 y 74.1 CP por la falsedad de los certificados de las juntas de aprobación de cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2008, 2009 y 2010.

B) B)Un delito de falsificación documental de los artículos 390.1, números 2 y 3 CP correspondiente al certificado del acta de la Junta de fecha 11 de enero de 2013, en la que se nombra al Sr. Cristobal administrador de la sociedad falseando la existencia de la junta, y la intervención y voto del Sr Eusebio.

C) Un delito de infracción de derechos sociales y de participación del artículo 293 del CP, por no convocar la junta solicitada vía notarial el 25 de julio de 2012 y por no facilitar al Sr. Eusebio la información solicitada en la junta 11 de octubre de 2013

D) Un delito de apropiación indebida de los artículos 253 y 250.1.5 y 6 CP, por desviar los clientes de la sociedad SPP a las sociedades Inser Microsat SL y Click Coin SL y por apropiarse la suma de 166.812 euros, mediante la generación artificial de deudas en las sociedades del grupo.

SEGUNDO.-En cuanto al dolo que precisa el delito de falsedad documental es doctrina jurisprudencial sobre su concurrencia la que seguidamente se expone:

S TS 23 de julio de 2019

' En efecto, el dolo falsario consiste en la conciencia y voluntad de alterar la realidad de un documento. S TS 23 de julio de 2019'.

S TS 28.10.2009.

'El dolo falsario -hemos dicho en STS. 900/2006 de 22.9 -, que no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se llegue o causarse o no. Así lo proclama la S. 12.6.97 , según la cual, la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara mentalidad - conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es ( STS. 26.9.2002 ).

El dolo falsario requiere el conocimiento en el agente que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban ( STS. 1235/2004 de 25.10 ).

S TS 29 de abril de 2004

'Es decir, se produce una falsedad, pero no puede hablarse de la existencia de dolo falsario entendido como el conocimiento de que se altere la verdad con una voluntad real de modificarla y conciencia de la ilicitud del acto'.

S TS 12 de febrero de 2001

'El ánimo falsario, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de falsedad, normalmente se acredita mediante una prueba indirecta e indiciaria.

El Tribunal sentenciador al no haber contado con unos indicios consistentes y plurales que evidenciasen el conocimiento de que las factura librada por este acusado iba a ser utilizada fraudulentamente, dictó sentencia absolutoria respecto a él.

No consta que haya existido conocimiento de que se estaba alterando la verdad del documento mercantil y menos voluntad de alterarla con conciencia de su ilicitud.

No se puede olvidar que el dolo falsario no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que concurre cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo que se identifica con la representación de que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos.

La ausencia de ese conocimiento que no se infiere del relato fáctico ni de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia obliga a desestimar este único motivo del recurso.'

En consecuencia atendida la doctrina jurisprudencial expuesta del Tribunal Supremo.

La Sala entiende que:

No responde como autor por el delito de falsedad documental el acusado Aquilino por los certificados de las juntas de aprobación de cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2008, 2009 y 2010. Ello porque actuó en la inteligencia de que las cuentas estaban aprobadas y eran conocidas por los dos socios, el socio acusado Bernardino y también por el socio querellante Eusebio, de ahí que no pueda atribuírsele haber obrado con dolo.

Además este acusado se limitó a seguir instrucciones del Sr. Bernardino y del propio acusador, pues de otro modo no se explica la ausencia de quejas escritas por parte del querellante por la inexistencia de convocatoria de juntas formales ni por las aprobaciones de cuentas durante los años 2008, 2009 y 2010, 2011 y hasta 25 de julio de 2012, acusador Sr. Eusebio, que era quien gestionaba la actividad empresarial que desarrollaba en empresa PCC de importación de bolsas desde China para su venta en España.

No hay prueba de la autoría o coautoría del acusado Bernardino por los certificados de las juntas de aprobación de cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2008, 2009 y 2010.

Pues no puede atribuírsele haber operado con dolo falsario. Ello se infiere de la prueba personal practicada que constata la inexistencia de quejas escritas por parte del querellante, por falta de convocatoria de juntas formales o por las aprobaciones de juntas durante los años 2008, 2009 y 2010, 2011. La primera queja tuvo lugar en fecha muy posterior a estas juntas cuando se solicitó convocatoria de junta general al acusado Bernardino en fecha 25 de julio de 2012 que fue remitida por correo certificado y recibida por INSERMICROSAFT el 3 de agosto de 2012.(folios 93 a 98)

Igual afirmación se efectúa en relación al delito de falsedad documental atribuido al Sr. Cristobal en relación a la certificación de la Junta de fecha 11/01/2013 (obrante al folio 156 del rollo) porque actuó en la inteligencia de que su nombramiento como administrador formal era conforme a derecho y que ere conocido por el otro socio del SPP (Sr Eusebio), de ahí que no pueda atribuírsele haber operado con dolo. Ello se deduce de la declaración del propio acusado Cristobal en la que afirma de que antes del 2013 no había tenido relación con SPP y que aceptó ser administrador de SPP por ser amigo de Bernardino y haberle prestado su casa para vivir en San Calos de la Rápita y que no ha tenido documentación de la empresa SPP, lo que permite constatar como cierto el examen de la causa en la que no se encuentran documentos que conciernan al mismo, a parte de su nombramiento como administrador por escritura de fecha once de enero de 2013 y la certificación del mismo de igual fecha de la junta en que se nombra administrador y del contenido del acta de fecha 11 de octubre de 2013 en el que Cristobal hace constar que Eusebio conocía la operación de compraventa de participaciones y que la empresa estaba inactiva desde hacia varios años, de lo que resulta lógico conociera su nombramiento como administrador (folios 107, 108 y 109).

En cuanto a la autoría por este delito de falsedad en la certificación de la junta de 11 de enero de 2013, en cuanto al acusado Bernardino, no puede atribuírsele, a titulo de autor por la siguiente consideración: al no quedar probado hubiera operado con dolo falsario, pues en el acta de fecha 11 de octubre de 2013 Cristobal hace constar que Eusebio conocía la operación de compraventa de participaciones (folios 107, 108 y 109) de lo que resulta lógico conociera su nombramiento como administrador, y si bien recibió la reclamación de Eusebio, , el 3 de agosto de 2012, solicitándole convocara Junta General con el orden del día único consistente en la acción social por responsabilidad contra el administrador Aquilino por haber retirado de los fondos propios de la sociedad en el año 2010 la suma de 166.812 euros (folios 93 a 98), de ello no puede extraerse como conclusión su voluntad de alterar el acta de fecha 4 de enero de 2013 con conciencia de su ilicitud pues no consta acreditado desconociera la operación de venta de sus participaciones al Sr. Cristobal y en consecuencia desconociera el nombramiento del Sr. Cristobal como administrador máxime si tenemos en cuenta la afirmación en contrario del Sr Cristobal en el acta de 11.10.2013 al valorar también que Eusebio había cesado su actividad con PCC desde noviembre 2011 y creado su propia empresa y el orden del día de la junta solicitada por conducto notarial en fecha 3 de agosto de 2012 era muy limitada y reducida a su actividad desplegada en SPP en el ejercicio 2010 siendo el orden del día de la convocatoria judicial mucho mas amplio al contemplar el examen y aprobación de las cuentas del ejercicio social cerrado a 31 de diciembre de 2012 y valorando que la demanda de convocatoria judicial no se presentó hasta el 19 de marzo de 2013 ni se convoco hasta el 19 de julio de 2013, desconociéndose la fecha de la convocatoria en la junta convocada judicialmente, ignorando Bernardino la posterior reclamación, por lo que no puede inferirse que el mismo quisiera desligarse ante futuras reclamaciones del Sr. Eusebio por el desvío de la facturación de SPP a Inser Microsaft SL que se ciñe a los años 2008 a 2012.

TERCERO.-No hay delito de apropiación indebida del artículo 253 y 250.1.5 del CP por desviar clientes de la sociedad SPP a las sociedades Inser Microsat SL y Click Coin SL atribuible a Bernardino a titulo de autor y por apropiarse de la suma de 166.812 euros atribuible a titulo de Autor a Bernardino y a Aquilino.

El artículo 253 del CP dispone

1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.

La declaración de la contable Doña Josefina en el juicio y en la instrucción (folio 248), persona que revisaba toda la contabilidad de la empresa durante los años 2008 a 2010, que explicó que Eusebio era quien entregaba los documentos que se precisaba para la facturación, que la decisión de pagar era del Sr. Bernardino pero que lo comentaba al Sr Eusebio y la prueba pericial practicada en el juicio por el economista Ismael acredita que no hubo apoderamiento por parte de Bernardino ni de Enrique de la suma de 166.812 euros, al concluir el perito economista Ismael en el juicio y en su informe pericial contable de la entidad Security Plastic and Packaging, según es de ver en los folios 590 y 591, que 'Del análisis contable efectuado en la sociedad Security Plastic & Packaging SL existen unos incumplimiento en la normativa contable aplicable de acuerdo con el RD 151/2017, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan general de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas.

Se registró la cuenta '#11800001 de Aportaciones de Socios' por importe de 166.812 euros y dicho saldo correspondería a las cuentas de proveedores y de clientes inicialmente contabilizadas. La cuenta anterior fue cancelada mediante una compensación con otra cuenta contable '#2403000001 de Participaciones a largo plazo en partes vinculadas' con un importe de 99.755,70 euros cuando dicho registro contable debía haber sido el inicial con la cuenta de clientes y proveedores analizadas de la sociedad. Y en dicha compensación contable se registró la cuenta '#76203000 de ingresos financieros de créditos por importe de 67.056,30 euros que debería haberse contabilizado en una cuenta de ingreso excepcional (cuentas#778). Por lo que el importe final de 67.056,30 euros correspondía a una deuda de SPP con terceras empresas.'

Añadir que en cualquier caso la condena por este delito no alcanzaría a Aquilino al carecer de dominio sobre las decisiones que se tomaban en la empresa PCC ni en consecuencia podía conocer ni decidir qué clientes y su correspondiente facturación se desviaban a Inser Microsat S.L. O a Click Coin SL.

De igual modo la condena por este delito por desviar clientes de PCC y facturación a las empresas Inser Microsat S.L. y a Click Coin SL., no puede aceptarse cuando tal desviación no se prueba al no acreditarse documentalmente ni pericialmente -ni tan siquiera relacionar el escrito de acusación- qué concretos clientes fueron desviados, la fecha o año en que se produjo el trasvase del cliente y de su facturación y lo que es mas importante su previa pertenencia a la sociedad Security Plastic & Packaging SL y el importe de facturación desviado por cliente.

Además debe añadirse:

a) que la actividad de venta de la empresa SPP la desarrollaba únicamente Bernardino y este crea su propia empresa el 23 de noviembre de 2011 por lo que no resulta lógico desviara facturación de clientes en los ejercicios 2012 y 2014.

b) Que la testifical del Sr Cesar acredita la versión del Sr Bernardino al relatar que Eusebio se dedicaba a la venta de bolsas comerciales y jamás a vender portamonedas a los bancos de la marca registrada 'Portachange'. Que los clientes eran del Sr Nicanor y no de Eusebio

c) Que la declaración anual de operaciones con terceras personas (modelos 347) de la empresa Area Sat Enginering y SPP a la Agencia Tributaria correspondiente a los años 2007 2008 no acredita la realidad del desvío de facturación, al no especificar el producto facturado, asi como su pertenencia previa como cliente de SPP.

CUARTO- No hay delito de infracción de derechos sociales y de participación del artículo 293 del CP.

Se imputa este delito al acusado Sr Bernardino, a titulo de autor y al Sr. Cristobal al titulo de cooperador por no convocar la junta requerida vía notarial por correo certificado el 25 de julio de 2012 y por no facilitar la información requerida en la junta de 11 de octubre de 2013.

El artículo 293 del CP dispone:

'Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses'.

Interpreta dicho precepto la S TS de 7 de junio de 2017:

(...) está fuera de dudas que la amenaza de una pena, asociada al incumplimiento de ese deber definido por la legislación mercantil, sólo adquiere sentido cuando se reserva el derecho penal para las formas más graves de obstaculización del ejercicio de aquel derecho. Las conductas abarcadas por el tipo previsto en el art. 293 del CP no pueden ser definidas a partir de un automatismo en la penalización de todo aquello que no se ajuste a las exigencias del derecho mercantil, sobre todo, cuando éste conoce mecanismos de reparación igual de eficaces y, lo que es más importante, sin los efectos añadidos que son propios de toda condena penal. En definitiva, en la interpretación del tipo penal que sanciona el menoscabo del derecho de información que asiste a todo socio, no cabe una metodología mimética que se desentienda de la verdadera intencionalidad y trascendencia lesiva de la acción imputada al socio incumplidor.

Esta necesidad de una interpretación restrictiva, ajustada a los principios que informan el derecho penal, ha sido destacada por la jurisprudencia de esta Sala. Así nos hemos referido a la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que sólo puede ser proporcionada por la intervención penal. Sin embargo, asiste la razón a los críticos en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo, en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. La restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo ('sin causa legal').

En idéntico sentido la STS 650/2003, de 9 mayo , indica que la restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo ('sin causa legal'). En el ámbito del objeto material ha de partirse de que los derechos tutelados en el precepto no son absolutos ni ilimitados.

Concretándonos al derecho de información, al que se refiere el presente recurso, su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto,

En el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente 'negar', que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar. En consecuencia cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil.

El comportamiento típico consiste en negar o impedir a un socio, sin causa legal, el derecho de los ejercicios arriba mencionados. Con ello la superposición de acciones civiles y penales resulta inevitable. La obstrucción del ejercicio de los derechos de los socios legitima la impugnación del acuerdo así viciado y, a la vez, formalmente cumple los requisitos típicos de la figura que nos ocupa. El legislador ha optado por suprimir la exigencia de un comportamiento 'malicioso y reiterado', tal como hacían sus antecedentes inmediatos, sin añadir, no obstante, ningún otro atributo que permita diferenciar ambas actitudes.

La negativa o el impedimento, la actividad típica, tiene que ser dolosa. La exigencia típica de que no exista causa legal que justifique la negación o impedimento de los derechos, se alza como única barrera a la intervención penal.

En cuanto a la falta de convocatoria de junta solicitada por vía notarial en fecha 25 de julio de 2012 a Bernardino. Entendemos que no es constitutiva de este delito, al valorar que el objeto de este tipo penal no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, lo que ocurre en el supuesto enjuiciado.

Valoramos que el orden del día de la junta solicitada el 25 de julio de 2012 se ciñe únicamente, a la acción social por responsabilidad contra el administrador Aquilino por haber retirado de los fondos propios de la sociedad en el año 2010, la suma de 166.812 euros. Y habida cuenta la declaración de Bernardino y la documental obrante en autos no consta acreditado que dicha información no fuera facilitada por Bernardino a Eusebio ni conocida por éste por el departamento de contabilidad de SPP. Puesto que la petición de junta se formalizó el 25 de julio de 2012 (folios 93 a 112) y la reclamación por apoderamiento de fondos propios corresponde al ejercicio 2010, época en la que Eusebio era la persona que gestionaba proveedores, clientes, facturación. Tampoco consta que dicha convocatoria fuera relevante para los intereses en la sociedad de Eusebio ya que además de lo argumentado fue convocada judicialmente, convocatoria que tuvo lugar el 11 de octubre de 2013, en la que, según consta en el acta levantada (folios 107 a 111) no se solicitó ninguna documentación ni aclaración en relación a la acción socialpor responsabilidad contra el administrador Aquilino por haber retirado de los fondos propios de la sociedad en el año 2010 la suma de 166.812 euros. A lo que debe añadirse que de la declaración del propio Eusebio consta que su aportación a la empresa por la compra de las participaciones fuere de 0 euros. Que financieramente en el transcurso de su actividad no desembolsó cantidad alguna. Que a partir del 23 de septiembre de 2011 Eusebio inició su actividad en la empresa SECURITY PLASTIC SERVICES S.L. de la que era su administrador y cuya actividad coincidía con la que desarrollaba comercialmente con clientes, proveedores en la empresa Security Plastic and Packaging y de la declaración de Bernardino resulta que dicha sociedad solo arrojaba perdidas y que su valor era cero en el 2009 y 2010.

En cuanto a la falta de información de lo solicitado en la junta de 11 de octubre de 2013 al Sr. Cristobal, por el representante del Sr Eusebio (Sr Sagrado) (folios 107 a 111), la Sala valora que no es constitutiva de este delito del artículo 293 del CP. Por no constar acreditado que dicha información no fuera facilitada por Bernardino a Eusebio ni conocida por éste.

El examen de esta acta (obrante al folio 107 a 111 de la causa) pone de manifiesto que se solicitó al Sr. Cristobal el titulo de adquisición de las participaciones que ostenta en SPP, a lo que respondió que la compraventa de sus participaciones (50%) en SPP fue por el precio de un euro tuvo lugar en la notaria de D. Enrique Oliver de la ciudad de Barcelona, y que el Sr Eusebio era perfectamente conocedor de la operación de compraventa de participaciones a lo que añadió que la sociedad esta inactiva desde hacia años.

QUINTO.-Las costas procesales se declaran de oficio por imperativo de lo dispuesto en el artículo 240.2º 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No se acredita temeridad o mala fe en la acusación de Eusebio de la mercantil Click Coin SL como Responsable Civil Subsidiaria, por los siguientes argumentos. En el supuesto es cierto que se absuelve a la mercantil Click-Coin SL. Pero hay que valorar que su absolución dimana de la absolución del acusado Bernardino. Y la absolución de este acusado en relación a esta mercantil deriva cuanto menos parcialmente de la falta de prueba de los hechos objeto de acusación. Asimismo hay que valorar que se ha dictado auto apertura del juicio oral por el Juez instructor por todos los delitos objeto de acusación. Y que esta apertura fue cuestionada en el tramite de cuestiones previas y resuelta por Sala acordando el enjuiciamiento por todos los hechos objeto de acusación y para todas las partes acusadas.

Fallo

ABSOLVEMOS A LOS ACUSADOS DON Bernardino Y DON Aquilino del delito de falsedad documental de los artículos 390.1 números 2 y 3 y 74.1 del CP por la falsedad de los certificados de las juntas de aprobación de cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2008, 2009 y 2010.

ABSOLVEMOS A LOS ACUSADOS DON Bernardino Y DON Cristobal del delito de falsedad documental de los artículos 392.1 en relación con el artículo 390.1 números 2 y 3 del CP correspondiente al certificado del acta de junta de fecha 9 de abril de 2013, en la que se nombra administrador de la sociedad al Sr Cristobal, falseando la existencia de la junta y la intervención y voto del SR Eusebio.

ABSOLVEMOS A LOS ACUSADOS DON Bernardino Y DON Cristobal del delito de infracción de derechos sociales y de participación del artículo 293 del CP, por no facilitar a Don Eusebio la información contable solicitada, ni convocar la junta requerida.

ABSOLVEMOS A LOS ACUSADOS DON Bernardino Y DON Aquilino del delito de apropiación indebida de los artículos 253 y 250.1.5 y 6 del CP por desviar los clientes de la SOCIEDAD SECURITY PLASTIC& PACKAGING a las sociedades Inser Microsat SL y Click Coin SL y por apropiarse de la suma de 166.812 euros mediante la generación artificial de deudas con las sociedades del grupo.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco días desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.