Sentencia Penal Nº 132/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 125/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo núm. 125/2019

Juicio sobre DELITOS LEVESnúm. 114/2019

Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000

SENTENCIA /2020

En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo del año dos mil veinte.

Visto en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, Francisco Javier Molina Gimeno, constituido en Tribunal Unipersonal, conforme a lo estatuido en el artículo 82.1.2º de la L.O.P.J., el Rollo de apelación número 125/2019,dimanante del Juicio sobre delitos leves seguido con el número 114/19 ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de DIRECCION000, por un delito leve de usurpación de bien inmueble-vivienda urbana-, utos que penden de recurso de apelación formulado por la denunciada, Maribel,ya circunstanciada en las actuaciones, contra la sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2020 por la Ilma. Magistrada que sirve expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia condenatoria por un delito leve de usurpación contra la apelante, cuyo contenido y fallo por constarle a las partes y en aras de economia y celeridad procesal, damos por reproducido.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recursos de apelación por la reseñada denunciada, devenida condenada en cuyos escritos interesaron la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejaron explicitados.

TERCERO.- Admitidos a trámite dicho recurso se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal y al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se elevaron los autos, una vez repartidos, a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para su ulterior sustanciación y resolución.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que damos por reproducido por celeridad y economía procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la Instancia por ser plenamente conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que seguidamente se dirán.

SEGUNDO.-Invoca la apelante, como motivos de apelación contra la sentencia condenatoria proferida en la instancia: a) error de hecho en la apreciación de la prueba, b) infracción de precepto penal ( 245.2 CP ) y en el motivo a) , se articula con carácter subsidiario la imposición de una pena desproporcionada en relación a los escasos medios económicos, adjuntando documental a al amparo de los dispuesto en el art. 790.3 LECrim, solicitando la imposición de la pena en su mínima extensión y cuota, por lo que en realidad, de con una ubicación impugnativa inadecuada, se la apelante combate el uso incorrecto del prudente arbitrio en la imposición de la pena previsto en el art. 66.2 CP y la cuota diaria impuesta conforme al art. 50.4 CP., por lo que a los efectos resolutivos del recurso interpuesto, el motivo se individualizará y epigrafiará como c).

TERCERO.-Los recursos de apelación no cuenta con el respaldo del Ministerio Fiscal que los impugna, se opone a los mismos y solicita su desestimación con la consiguiente confirmación íntegra de la calendada sentencia por reputarla plenamente ajustada a derecho.

CUARTO.-Efectuados los anteriores razonamientos, para la resolución del contenido del motivo epigrafiado como a) debe de partirse de las siguientes premisas normativas y jurisprudenciales:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem ' respete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmàtica resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refirere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violación del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Respecto a la valoración de lacredibilidadde las pruebas personales, es paradigmática la Sentencia de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 1 de marzo de 2017 Pte. Ilma. Sra. Alicia Alacaraz Castillejos, Sección 5ª:'(...)La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio,núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994 ).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (...)' .

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

Pues bien, aplicando los anteriores razonamientos y descendiendo al caso de autos, el primer motivo en el que se fundamenta el recurso de apelación, ya adelantamos, carece de fuerza suasoria y de recorrido. La apelante, con un loable esfuerzo argumentativo pero con una parcial y sesgada valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, trata de demostrar en esta alzada la existencia de un error en la valoración probatoria de la juzgadora de instancia, que residencia esencialmente en la falta del elemento subjetivo del tipo del 245.2 CP respecto al conocimiento de la voluntad expresa del titular del inmueble de no tolerar la ocupación efectuada por la misma ( conocimiento de la ajenidad y ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición a la ocupación ). Cita al efecto los minutos correspondientes, las testificales de Urbano, Rosaura y los MMEE intervinientes, sobre los que la juzgadora, según es de ver en el Fundamento Jurídico Segundo de la resolución recurrida.

La Sala, no atisba, una vez visualizada la grabación audiovisual del acto del juicio error alguno en la valoración de la prueba, ajustándose la valoración de dichas testificales efectuada en la sentencia a las normas de la lógica y máximas de la experiencia. Ello es así, porque el testigo Urbano refirió ser copropietario del piso y a partir del minuto 01.03 refirió que avisado por los vecinos de la ocupación del inmueble y pudo ver cómo le habían cambiado la cerradura, no pudiendo acceder al mismo, y a partir del minuto 02:03 manifestó que le dijo a la denunciada que marchara del piso cuando intentó infructuosamente entrar ene l mismo, sin que la misma lo abandonara. También la testigo Rosaura refiere a partir del minuto 08.27 que dijo a la denunciada que marchara del inmueble, porque no era su voluntad alquilárselo, sin que la misma lo desocupara, alzaprimando la denunciante que precisaba el uso de la casa. Por último los MMEE actuantes a partir de los minutos 11,40 y 12.50 testificaron, en suma, que participaron a la denunciada que el piso tenía propietario y que tenía que abandonarlo, sin que la denunciara procediera al abandono. Es manifiesto que son 4 testificales las que refirieron la falta de consentimiento de los titulares a la ilícita ocupación, dos de ellas, la de los policías, que ningún interés tienen en el resultado del pleito, por lo que la valoración probatoria efectuada es racional, racionada y debe ser mantenida en esta alzada, máxime cuando la denunciada se acogió a su derecho a no declarar y no pudo ofrecer una versión exculpatoria que fuera sopesada por la juzgadora de la instancia.

Por cuanto antecede, el motivo debe fenecer.

QUINTO.-Los elementos de tipicidad legalmente exigidos para la debida subsunción jurídico legal de los hechos probados en el ilícito penal se colman plenamente, ex art. 245.2 del CP.

No es baladí recordar que ni se requiere ni es requisito sine qua non ni constituye exigencia del tipo penal, el requerimiento previo, formal y fehaciente de desalojo dirigido a los ocupantes usurpadores conminándoles a que abandonen el inmueble. Basta que se sepa que el inmueble no es de su propiedad, que no cuentan con el consentimiento de la propiedad, que han actuado en contra de la voluntad del dueño, y ello cabe lógica y sensatamente presumirlo de quien protege la vivienda, no sólo con el cierre con llave de la puerta de acceso, sino con complementarios elementos de protección y seguridad como la instalación de alarmas por empresa de seguridad especializada.

Pero es que, además por si cupiese alguna duda, el que la denunciada fuese citada a juicio ya le pone sobre aviso de que su situación es irregular, pues esa convocatoria judicial dimana de quien ejercitando sus derechos ha interpuesto una denuncia para recuperar lo que legítimamente le pertenece, el inmueble de autos, y ya lo fuere para pasar a residir en el mismo o para destinarlo a alquiler y obtener con ello una rentabilidad. Y desde luego quien fuerza una cerradura o entra en vivienda ajena cuya entrada se le ha franqueado cualquiera, sin consentimiento de la propiedad, forzándola, o de cualquier otra manera ilegítima, sin consentimiento expreso o tácito de su propietario, ya sabe de antemano que aquello no es suyo y que no puede ni debe entrar en propiedad ajena y mucho menos mantenerse en su interior.

SEXTO.- El artículo 245.2 CP sanciona a quien, contra la voluntad de su dueño, y con vocación de permanencia, ocupare un inmueble que no constituya morada, o se mantenga en ella contra la voluntad de su dueño.

Se trata de un precepto penal controvertido, bajo el ángulo de la política criminal, en la medida en que supone, para un sector relevante de la doctrina, la criminalización de una conducta a la que puede darse una respuesta menos invasiva a través de los distintos procesos civiles que permiten el desalojo, especialmente en una época en la que las desigualdades sociales son más patentes y la brecha respecto de los más desfavorecidos se va abriendo de modo perceptible. Así las cosas, tal situación de base y los términos en que se encuentra redactado el precepto hacen exigible un especial esfuerzo interpretativo. la Sala II del Tribunal Supremo ha dicho en su sentencia nº 800/2014, de 12 de noviembre que ' no toda perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal'.

Así, 'en los delitos de usurpación (...) el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito. La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles (...)requiere para su comisión los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectar al bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada '.

Así las cosas, y ,en méritos de la prueba practicada quedan probados los elementos del tipo previsto en el artículo 245.2 CP: a) Ocupación o mantenimiento en inmueble, vivienda o edificio ajenos; b) Que no constituyen morada; c) Ausencia de consentimiento o autorización en la ocupación y contrariedad a la voluntad de su titular en el caso del mantenimiento y d) Conocimiento y consciencia de la ajenidad y de la falta de autorización o de consentimiento y ,por ende, se enervó la presunción de inocencia que amparaba a la acusada.

Ni que decir tiene que, conforme a lo preceptuado en el apartado 2 del artículo 245 del Código Penal, se tipifica, como delito de usurpación pacífica de bien inmueble, la conducta del que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajeno que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular.

La ubicación de este artículo en el Título XIII del Código, dentro de los 'Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico', permite sostener que no es cualquier posesión la que está amparada penalmente, sino la posesión que deriva del derecho de propiedad.

Ello quiere decir que cualquier otra posesión, como por ejemplo la vinculada a cualquier otro derecho sobre la cosa que no sea el de dominio o la que no esté vinculada a ningún derecho, no puede tener protección penal por su carácter excepcional. Estas posesiones, si se ven perturbadas, tendrán que recurrir a los medios que regula la jurisdicción civil. Consecuencia de lo anterior es que sólo puede ser sujeto pasivo del delito el propietario del inmueble, vivienda o edificio que tiene afectada la posesión de estos bienes por una acción de ocupación o permanencia, que es lo que ocurre en el caso de autos. No ofrece ninguna duda que la vivienda titularidad de la entidad denunciante merece la consideración de inmueble y entra dentro del ámbito de la protección penal del artículo 245-2 CP.

SÉPTIMO.-En cuanto a la afectación del bien jurídico protegido, cabe razonar que, sin duda, se produce el perjuicio inherente a esa ilícita ocupación al no poder el propietario disfrutar de la posesión de la vivienda, viendo como se le impide poder alquilarla o ,en su caso, venderla ,dado que la perturbación posesoria obsta a esa legítima facultad inmanente a la propiedad. El acto perturbador interferirse de manera mensurable y relevante en los derechos posesorios que ostenta el titular, en particular, el de goce de la cosa y el de aprovechamiento de sus frutos y rentas. Por ende, la ofensividad y lesividad del bien jurídico protegido resulta meridiana.

OCTAVO.-Por lo que hace a la invocación del principio de intervención mínima, o falta de relevancia penal, significar que resulta ser un postulado razonable y respetable de política criminal que debe ser tenido en cuenta principalmente por el legislador, es decir, se trata de un principio dirigido al legislador, siendo que los jueces y tribunales se hallan sujetos al principio de legalidad y por ello una vez acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos por la norma penal, en este caso, el art. 245.2 del C. Penal, el precepto debe ser aplicado.

Saliendo al paso del invocado principio de intervención mínima, indicar que, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones este Tribunal, cabe colacionar, entre otras muchas, la STS 670/2006 de 21 de junio, en cuyo FJ Sexto se proclama: 'SEXTO: ..... Respecto a la cuestión planteada de que el derecho penal constituye la última razón aplicable a los hechos más graves para la convivencia social, debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención. El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside. El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes. b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal. Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado 'principio'.' La aplicación de la anterior jurisprudencia al delito leve de usurpación nos lleva a que sin perjuicio de que los tipos penales puedan ser interpretables a la hora de determinar si nos encontramos ante una ocupación de inmueble penalmente relevante, lo determinante será examinar la concurrencia de los elementos tanto subjetivos como objetivos del tipo, y ello tomando en consideración la interpretación de del precepto penal realiza la jurisprudencia del TS. Así, el hecho de que existan otras vías que regulan un cauce procesal para obtener la restitución de la propiedad no excluye que pueda acudirse a la vía penal cuando se dan los presupuestos y elementos de delito. Bien es cierto que la función social de la propiedad configura al contenido del derecho de propiedad conforme al artículo 33.2, pero dicho artículo en su apartado primero reconoce el derecho de propiedad, a todas las personas tanto físicas como jurídicas.

Por ello, partiendo de los hechos declarados probados, ante la desestimación del anterior motivo, como quiera que concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito objeto de condena, el motivo debe fenecer.

NOVENO.-Por último, obiter dicta,y para colmar la posible voluntad impugnativa de la recurrente y en consonancia con la línea resolutiva de esta Sección Novena de la AP de Barcelona; aunque no se exprese en el escrito de recurso, en lo que pudiera venir referido frecuentemente a un supuesto estado de necesidadcomo causa exonerante de la responsabilidad criminal, señalar que como ha cuidado de proclamar la jurisprudencia menor, entre otras, la Audiencia Provincial de Madrid, en varias sentencias, se razona que no es posible apreciar en el presente caso la circunstancia eximente de estado de necesidad, tanto en su modalidad de completa, como incluso en su vertiente de incompleta. Y así, aun admitiendo que la denunciada se pudiese encontrar en una precaria situación económica y que tiene prole, menor de edad a su cargo, no se ha acreditado debidamente que existiera una situación de angustiosa necesidad ni de suma penuria, y que la única forma de poner remedio a la misma fuera la ocupación de la vivienda ajena, siendo por lo demás que no se trató de una ocupación puntual y ocasional, sino con indiscutible vocación de permanencia.

Y agregamos que no se cuestiona que la conducta por la que la apelante ha sido condenada pueda responder a un motivo de penuria económica; ahora bien tal situación de penuria no es suficiente para estimar el estado de necesidad, faltando la situación de inminente de absoluta urgencia, que insistimos no puede estimarse concurrente en una situación de ocupación permanente como es la aquí enjuiciada. Es conocido el problema de la vivienda en España, agudizado por la crisis económica, pero como ya señalara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, 578/2016, de 20 de octubre, Ponente José Manuel Clemente Fernández 'no es menos cierto que multitud de familias atraviesan problemas iguales y no obstante, no acuden a las vías de hecho para la satisfacción de su legítimo interés. Corresponde a los poderes públicos, Estado Central, Comunidad Autónoma, Ayuntamiento, Servicios Sociales, tratar de paliar los graves efectos de la crisis que sufrimos. Cierto que la situación es lamentable, indigna par un estado social como se dice que es España, que debe ofrecer por el través de las autoridades administrativas y sociales los medios para satisfacer sus necesidades habitacionales y de atención a los ciudadanos españoles, pero no estimamos acreditado, y no sería amparable tampoco, que sólo pudiera subvenir sus necesidades mediante la realización del hecho ilícito asaltando aquello que no era suyo. La solución al problema de la vivienda no puede venir por esta vía'. En la misma línea, la SAP Madrid, Sección 30ª, 695/2016 , Ponente Carlos Marín Meizoso, en relación con este mismo tema nos dice que 'Otro entendimiento supondría legitimar a la postre este tipo de conductas conculcando el derecho a la propiedad en su más íntima esencia y que aun afectando a inmuebles de titularidad pública, supondrían el fin de las políticas de viviendas sociales que deben desarrollar los poderes públicos en busca de una vivienda social, que cuanto menos pretende ser un sistema homogéneo y objetivo de reparto de las viviendas que tengan a su disposición y permite valorar la necesidad real de cada solicitante, circunstancia que no concurre en la conducta examinada, en el que es el propio interesado el que decide sobre su estado de necesidad y elige el inmueble que ha de satisfacerla (así el SAP Madrid, Sección 15, de 19-1-98 )'.De manera que la situación de penuria económica de la denunciada no puede justificar un derecho a ocupar una vivienda ajena, al margen de los cauces legales.

Y como señala el TC 'el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio sino que tiene límites y debe ejercerse dentro del respeto a la ley, ya que 'para habitar lícitamente en una vivienda es necesario disfrutar de algún derecho que habilite al sujeto para la realización de tal uso del bien en el que pretende establecerse'.

DÉCIMO.-Por último, a modo de reflexión conclusiva, nos hallamos ante un grave fenómeno de la ocupación ilegal de viviendas, según publicaba, recientemente, el diario Expansión, en nuestro país hay entre 85.000 y 90.000 viviendas okupadas, de las que más de tres cuartas partes son propiedad del sector financiero. Con ello, al menos 70.000 pisos en manos de las entidades están habitados de forma ilegal. Según la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2017, en 2015 se incoaron 22.917 procedimientos penales por usurpación, de los cuales solo fueron calificados 3461, mientras que el número de procedimientos penales incoados en 2016 se redujeron a 12.900 de los que tan solo fueron calificados 1.057. A su vez, en 2012 se incoaron 12.482, de los cuales fueron calificados 1508 y en 2013 12.569, y 1525 calificados.

Ese problema se agrava por la ineficiencia del sistema procesal para obtener la expulsión urgente del ocupante ilegal de bienes inmuebles, de una parte, por la indebida calificación jurídico penal provisoria, ab initio, ante un ilícito penal que pudiera revestir las características de allanamiento de morada, lo cual debe conducir, de inmediato, y por el Juzgado de Guardia competente, a la aplicación de la medida de desalojo del intruso. Resulta inadmisible que quien sale de la vivienda para ir de compras, de fin de semana, de vacaciones, o se vea obligado a una estancia temporal en una residencia geriátrica, ingreso hospitalario por intervención quirúrgica, o por razones de estudios o profesionales, o cualquier motivo, tenga que verse en la engorrosa tesitura de sufrir las consecuencias de esa fenomenología criminal en auge. Esa lamentable situación ha dado lugar a un negocio floreciente, de una parte, la expansión de las empresas de seguridad con la instalación de equipos de seguridad, alarmas en viviendas y locales, y de otra, las controvertidas empresas privadas que se dedican a desalojar a ocupas con empleo de métodos polémicos. Sea como fuere, a la postre, la propiedad, singularmente, el ciudadano, ante la creciente sensación de inseguridad, se ve abocado a contratar los servicios de una empresa que le instale alarmas en su morada, con el coste económico que ello comporta y ,como no, cierta o relativa pérdida de privacidad e intimidad, y, en suma , se resiente la libertad en una sociedad que ,por ser tolerante, cada vez resulta incomprensiblemente más permisiva cuando en otros países de nuestro entorno, Reino Unido, Francia, Alemania, Italia o Dinamarca, disponen de expeditivos sistemas de expulsión en 24 horas.

Repárese en la necesidad de agilizar las resoluciones de entregas de posesiones de inmuebles en estos supuestos y en ese sentido, según ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), en la Sentencia de 13 de diciembre de 2018, asunto Casa di Cura Valle Fiorita, S.R.L. c. Italia, la demora prolongada de las autoridades públicas a la hora de ejecutar una orden judicial de desalojo de los ocupantes ilegales de un inmueble , aun escudándose en la necesidad de planificar cuidadosamente el desalojo con el fin de preservar el orden público y garantizar la asistencia a las personas en situación de vulnerabilidad que participaron en la ocupación, vulnera el derecho del titular legítimo a un proceso equitativo que garantiza el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), así como su derecho de propiedad ( art. 1 del Protocolo núm. 1 CEDH).

Así las cosas, y ,cual propugna el Magistrado del TS ,Excmo, Sr. Magro Servet, resulta necesario introducir una reforma en el Código Penal para elevar este delito a la categoría de delito menos grave e incorporar medidas cautelares urgentes con un nuevo art. 544 sexies LECRIM ,por cuanto es evidente que, en la vía penal, la solución a estos problemas ,es más inmediata y que debería continuarse una reforma que se presentó como proposición de ley en la pasada legislatura, y que apostaba por sancionar con pena menos grave a los casos de ocupación para derivarse el procedimiento al cauce de las diligencias previas, procedimiento abreviado y juicio ante el juez de lo penal. Y aunque la pena impuesta, en el caso de probarse la comisión del delito, permitiera la suspensión de la ejecución de la pena, este cauce lo que propiciaría sería articular una medida cautelar penal, como ocurre en el entorno europeo, para conseguir cautelarmente la recuperación posesoria, que es lo que pretende y persigue, realmente, el propietario, y, no una condena penal. Y en tal sentido se propone una puntual y concreta reforma de la LECRIM ,creando un art. 544 sexies con el siguiente tenor literal: 'En los casos en los que se investigue un delito del art. 245 del Código Penal, el Juez o Tribunal, adoptará motivadamente la medida del lanzamiento en el plazo máximo de 72 horas desde la petición cautelar, en tanto en cuanto, una vez requeridos los ocupantes del inmueble, no exhiban el título posesorio por el que están ocupando el inmueble. Antes de efectuar el lanzamiento podrán dar cuenta a los servicios sociales municipales a los efectos de facilitar el realojamiento en el caso de que por las circunstancias del caso así se apreciare'. Propuesta que este Tribunal Unipersonal comparte plenamente.

DÉCIMO PRIMERO.-Por cuanto antecede, es manifiesto que el motivo epigrafiado como b) debe sucumbir, pues habiéndose desestimado el a) debe partirse ineludiblemente de los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso y dichos hechos son plenamente subsumibles en el tipo del 245.2 CP objeto de condena, pues colman todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del mismo.

DECIMO SEGUNDO.-En lo referente al motivo epigrafiado como c) procede valorar en primer lugar si la documental aportada se ajusta a los supuestos del 790.3 LECrim. para que sea valorada ex novoen esta alzada, o si la misma pud haberse aportado al acto del juicio para que la misma pudiera haber sido valorada en primera instancia por la juzgadora y la Sala efectuara, en su caso, funciones de revisión de valoración probatoria y no de valoración per saltum, que desborda y desnaturaliza el recurso de apelación.

Manifiesta la recurrente que respecto al certificado de fecha 18/06/2019 no pudo ser aportado al acto del juicio, pues su expedición es posterior a la celebración del mismo, dado que el acto del juicio se celebró el 6/06/2019. Pues bien, basta con leer el contenido del certificado para ver que el mismo alude a una prestación pública cuyo importe fue de 604,00 € en el mes anterior a la consulta ( mayo de 2019 ). Es manifiesto que lo que se documenta no es un hecho nuevo acaecido después de la celebración del juicio conforme a las previsiones del art. 790.3 LECrim, sino que perfectamente se podía haber pedido el certificado por lo menos en el mes de mayo de 2019 y haberlo aportado al acto del juicio para que fuera valorado probatoriamente por la juzgadora. Lo mismo ocurre con el libro de familia aportado como documento nº. 2, dado que no se refiere ningún hecho por la recurrente por la que no pudo ser aportado al acto del juicio, sin que, por consiguiente quepa valorar dichos documentos en esta alzada a los fines impugnatorios pretendidos por el recurrente, sin que el razonamiento contenido en la sentencia recurrida de que ante el silencio de la recurrente supuso que la juzgadora no pudiera valorar las circunstancias económicas que ahora esgrime en la alzada, sea ilógica o irracional. En resolución, es precisamente la actitud procesal de la denunciada que no aportó la correspondiente documental en el acto del juicio y se acogió a su derecho a no declarar, lo que motivó que no fueran tenidas en cuenta fuentes de prueba cruciales para valorar su supuesta precariedad económica.

Asimismo, en lo que respecta a la extensión de la pena de multa impuesta, la juzgadora entiende, en suma, que existe una agravación del injusto ante la actitud pertinaz al no abandono de la finca que se infiere delas testificales practicadas( ' poca colaboración de la denunciada'). Dicho raciocinio es acorde al uso del prudente arbitrio en la imposición de penas en los delitos leves del art. 66.2 CP y debe ser respetado en esta alzada a falta de la práctica de otras fuentes de prueba en las que residenciar precariedad económica, tal y como hemos razonado anteriormente.

por último en lo que respecta a la imposición de la cuota de multa conforme al art. 50.4 CP, no es baladí traer a colación una breve reseña jurisprudencial del TS sobre el particular, por todas por todas, su sentencia de 3 de junio de 2002, dice: '... Si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 octubre 1998, por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la zona baja de esa previsión, por ejemplo en quinientas pesetas, no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 octubre 2001)' , hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena'. Así, son de destacar también, en la misma línea, las SSTS de 20 noviembre 2000 y 15 octubre 2001, o la de 16 de mayo de 2013 que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas (6 euros), la segunda incluso para la de tres mil (18 euros) y la tercera en el actual contexto de crisis y para una cuota de 15 euros que, la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva.

Por cuanto antecede a falta de otros elementos probatorios, la cuota de seis euros impuesta se acerca al mínimo legal y cumple con la función de prevención general positiva anudada a cualquier pena, todo ello sin perjuicio de la autorización de pagos fraccionados de dicha pena que puede solicitar la condenada en ejecución de sentencia, conforme a las previsiones del art. 50.6 CP.

Es por todo el que el motivo c) debe ser desestimado.

DÉCIMO TERCERO.-En lo tocante a las costas procesales generadas en esta alzada, procede declararlas de oficio, siendo que las devengadas en la primera instancia y orden jurisdiccional son de imponer ,por ministerio de la ley ,ex arts. 123 del C.Penal y art. 239 y 240 de la L.E.Criminal, a la condenada, sin perjuicio naturalmente de sus partidas y cuantía que se determinarán en la fase de ejecución de sentencia.

Por todo lo expuesto y razonado,

Fallo

DESESTIMAR ELRECURSO DE APELACIÓNinterpuestos por la representación procesal de la denunciada Maribel, ya circunstanciada en las actuaciones, contra la sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2019 por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de los DIRECCION000, en sus autos de Juicio por delito leve nº. 114/2019, arriba referenciados, y, CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de Instrucción de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe-.