Sentencia Penal Nº 132/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 206/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN CUARTA (ORDEN PENAL)
ROLLO Núm. 206/2020
CAUSA Núm. 57/2019
JUZGADO DE LO PENAL Núm. 5 DE GIRONA
SENTENCIA Núm. 132/2020
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS
Dña. SONIA LOSADA JAÉN
D. VICTOR CORREAS SITJES
En la ciudad de Girona a, 27 de mayo de dos mil veinte.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el
Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 5 de Girona, en la causa número 57/2019 seguidas por
un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud,
habiendo sido partes el recurrente, D. Luis Pablo , representada en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales, D. Pere Ferrer Ferrer y asistido de la Letrada Dña. Verónica Lahoya Rodríguez, y como recurrido el
Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado, Dña. Sonia Losada Jaén.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 11 de noviembre de 2019, aclarada por Auto de fecha 3 de diciembre de 2019, en cuyos antecedentes se declara probado el factum, que al ser aceptado por la Sala y en aras a la brevedad no se reproducirá en la presente.



SEGUNDO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: ' Absuelvo a Pedro Antonio , Luis Pablo y Estrella con todos los pronunciamientos a su favor.

Condeno a Luis Pablo con la concurrencia de la circunstancia atenuante de haber actuado el acusado Luis Pablo con motivo de haber actuado a causa de su dependencia del consumo de cannabis que se contempla en el artículo 21.2º del Código Penal , y con la concurrencia de la circunstancia atenuante consistente en dilaciones indebidas ordinarias y no imputables al acusado prevista en el artículo 21.6º del Código Penal , como autor: De un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal a una pena de prisión de 6 meses con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión, y de multa de 4.164,66 euros.

De un delito de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal a una pena de multa 1 mes y 15 días a razón de 6 euros que hace un total de la multa de 270 euros.

El impago por el condenado de las penas de multa que se le imponen dará lugar a la búsqueda y embargo de sus ingresos y bienes para pagar aquella, y solo en caso de ser el mismo insolvente se le exigirá en lugar de la pena de multa la responsabilidad personal subsidiaria legal que concreto en 16 días de pena privativa de libertad o de trabajos en beneficio de la comunidad respecto de la pena de multa impuesta por el delito contra la salud pública, y que será de un día de pena privativa de libertad o de trabajos en beneficio de la comunidad por cada dos días de multa no pagados respecto del delito de usurpación.

Absuelvo a Luis Pablo de la petición de condena por un delito de pertenencia a grupo criminal y por un delito de defraudación de fluido eléctrico.

Absuelvo a Luis Pablo de la petición de condena a que indemnice a Endesa. Declaró abierta la vía civil para el caso de que esta quisiera reclamar en la misma por los daños y perjuicios que considere oportunos.

Se hace imposición al condenado del pago de las costas del procedimiento.

Comuníquese esta sentencia a Conrado y a Endesa.' Habiéndose dictado auto aclaratorio de la Sentencia que se dictó la parte dispositiva que copiado literalmente es como sigue: ' ...Acuerdo corregir/completar el aprtado de la Decicisión o Fallo de la sentencia para incluir en el miosmo conforme a lo indicado en el fundamento jurídico undécimo la sentencia la decisión consistente en la condena a Luis Pablo a que indemnice a Conrado con 219,92 euros (IVA incluido) por la repación del bombín de la puerta principal de la vivienda de la finca y con 2.662 euros (IVA incluido) por cuanto a la limpieza y retirada de objetos de la finca, y más el interés legal incremtado en dos puntos y aplicable desde la fecha del presente auto'.



TERCERO.- Contra la señalada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Luis Pablo , alegando como motivos de impugnación: i.- nulidad de la diligencia de entrada y registro y de todos los hallazgos que de ella traen causa; ii.- error en la valoración de la prueba, y/o infracción de ley penal sustantiva por indebida aplicación del tipo del art. 245.2 CP.



CUARTO.- Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes y al Ministerio Fiscal, evacuándose por la representación pública en el sentido de interesar su desestimación.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por la representación de D. Luis Pablo , quien resultó condenado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, lo que debe conducir inexorablemente a la declaración de nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada, y la revocación de la Sentencia de instancia y al dictado de un pronunciamiento absolutorio.

Sostiene el recurrente, que el hecho que se hubiera continuado con la práctica de la diligencia de entrada y registro, tras su detención y sin su presencia, debe provocar la nulidad de ésta.

Señala el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 12 de julio de 2017, que: 'Esta Sala ha dictado una doctrina muy clara sobre los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en los casos en que el afectado por el registro se encuentre detenido. En primer lugar concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. En segundo lugar concurre otra causa de nulidad si la diligencia se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado detenido, y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de letrado. Pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido (STS de 10 de mazo de 2014). La presencia del interesado en el registro es una exigencia del principio de contradicción (que está ínsito en el derecho de defensa), que solo puede excluirse cuando no resulte posible hacer efectiva su asistencia. Dado que estando el interesado detenido, y por tanto a disposición policial, no concurre razón alguna que, en principio, imposibilite su asistencia, esta Sala considera que en estos casos la diligencia es nula por no haberse garantizado en su práctica la efectiva contradicción ( STS de 6 de julio de 2000), por lo que se ha vulnerado su derecho de defensa'. Con ello, la presencia del recurrente en una de las dependencias, sea esta la que sea, no vulnera su derecho de defensa en modo alguno, al modo que el concepto 'presencia' no se traduce en un 'derecho al debido control y corrección en la forma de llevar a cabo la diligencia'.

Atendiendo a la jurisprudencia consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, resulta diáfano que de encontrarse detenido el interesado su presencia en el registro es obligada.

El motivo, no puede ser acogido. Tal y como señala el Juez de instancia, en el momento de dar inicio a la diligencia de entrada y registro, el recurrente no se hallaba detenido. Ciertamente, lo fue durante el transcurso de ésta, sin embargo, ello no es óbice para entenderla ejecutada conforme a derecho, sin merma para los derechos constitucionales del acusado. De la lectura de las actuaciones, y de la prueba practicada en el plenario resulta acreditado que el Sr. Luis Pablo resultó detenido el día 27 de abri de 2016, a las 11:33 horas, es decir, dos horas más tarde a que diera inicio la diligencia, según es de ver en el acta levantada bajo fe pública por el Letrado de la Administración de justicia. La diligencia estaba harta avanzada en el momento de la detención, así, obsérvese que ésta se da por terminada por la Letrada de la Administración de Justicia a las 12:10 horas, tras haber dado por terminada la acta, y diligenciar que los presentados como detenidos, D.

Camilo y D. Cipriano ., no deseaban firmar ésta. Pretende el recurrente que el hecho de que se le detuviera y no se interrumpiera de manera inmediata la práctica de la diligencia, debe comportar la nulidad de esta, y por ende, de todos los hallazgos efectuados. Desde luego, como anticipábamos el motivo no puede ser atendido, y es que el vicio de nulidad pretendido no concurriría ab initio, por lo que no puede postularse la nulidad de la íntegra diligencia, máxime cuando esta no puede retrotraerse, ni reiterarse en su ejecución, al ser de imposible reproducción, máxime cuando, la lectura de derechos al Sr. Luis Pablo por la fuerza actuante, tras ser detenido, se realiza a las 12:10 horas, precisamente cuando la Letrada de la Administración de Justicia cierra el acta levantada con ocasión de la práctica de la entrada y registro. Cuestión distinta hubiera sido que se hubiera procurado la no detención del recurrente para impedir su asistencia al registro, pero ello no es el supuesto que se enjuicia.

II.- La segunda de las críticas que efectúa la representación del acusado, en relación a la ejecución de la diligencia de entrada y registro, lo es en relación a la presencia de testigos durante su práctica. Así sostiene el recurrente que no cubre las exigencias legales, el hecho que durante la práctica de la diligencia estuvieran presentes como testigos sus propios familiares, también investigados en el procedimiento.

El motivo no puede ser atendido. El Tribunal Supremo establecido reiteradamente ( STS de 23/09/2003, o 12/04/2006, entre otras) que tal intervención de la fe pública judicial, como garante de autenticidad, reviste de certeza lo acontecido en el registro, garantizando la realidad de los hallazgos efectuados, así como que la intromisión en el derecho fundamental afectado se realizó dentro de los límites de la resolución judicial, entre otras. La doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 290/1994, y 94/1999) viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria. Además, como indica la STS de 30 de junio de 2000, la presencia del fedatario público cubre las exigencias del art. 281.2 LOPJ, y produce la plenitud probatoria que se deriva de la fe pública, haciendo innecesaria la presencia de testigos adicionales. Así se ha establecido por una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la que se señala que la redacción posterior a la Ley Orgánica del Poder Judicial del art.

569 LECr, deja intacto el valor probatorio de la diligencia cuando concurre el Letrado de la Administración de Justicia.



SEGUNDO.- Sostiene el recurrente que su condena por delito leve de usurpación descrito y penado en el art. 245.2 del Código Penal, no es viable. En primer lugar, discute que haya quedado acreditado que fuera su persona la que forzara el acceso a la vivienda objeto de autos, y en segundo lugar, que su conducta sea subsumible en el referido tipo, al entender que este no protege la ocupación en fincas abandonadas, en completo desuso.

A efectos de una mejor praxis, es necesario analizar el segundo particular denunciado, pues su acogida haría innecesario el análisis del primero.

Es conocido que esta Sala efectúa una interpretación rigurosa del citado precepto, esto es, una interpretación que sea acorde con los principios básicos que informan al Estado social y democrático de derecho definido constitucionalmente, que permita establecer el límite que separa el ámbito de protección civil y del precepto penal. Se trata de establecer, por razones de seguridad jurídica, criterios consistentes y coherentes que permitan resolver en cada situación particular la posible tipicidad de la conducta concreta realizada.

Es obvio que no toda perturbación de la posesión es subsumible en el precepto penal. La protección esencial y general viene dada por los mecanismos civiles. La intervención penal, inspirada en los principios de proporcionalidad, con clara base constitucional en los arts. 1.1 (libertad y justicia), 9.3 (interdicción de la arbitrariedad) y 10.1 (dignidad de la persona), sólo puede quedar reservada, en los términos de precepto penal, para los casos más graves, esto es, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación.

La ubicación sistemática del art. 245.2 del CP en el Título XIII 'Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico' ya nos permite sostener que no es cualquier posesión la que está amparada penalmente, sino la posesión que deriva del derecho de propiedad. Ello quiere decir, que cualquier otra posesión como por ejemplo la vinculada a cualquier otro derecho sobre la cosa que no sea el de dominio, o que no esté vinculada a ningún derecho, no puede tener protección penal. Estas posesiones, si se ven perturbadas, tendrán que recurrir a los medios a que se refiere el art. 446 del CC. En consecuencia, sólo puede ser sujeto pasivo del delito el propietario del inmueble vivienda o edificio que tiene afectada la posesión de estos bienes por una acción de ocupación o de permanencia.

Ahora bien, ya entrando a considerar el tenor literal del art. 245.2 del CP queda claro que el legislador ha querido prohibir, un riesgo específico del bien jurídico posesión, el que se produce con la ocupación o mantenimiento indebido de un individuo dentro de un inmueble, vivienda o edificio ajenos deshabitado. Luego, no es cualquier ocupación la que está contemplada en el citado precepto, sino sólo aquella ocupación que realmente signifique un riesgo a la posesión. Esa significación de riesgo a la posesión es la que le da sentido y significación de típica a la conducta de ocupar o mantenerse en un inmueble, vivienda o edificio ajenos. No quedarían comprendidos dentro del tipo en consecuencia, por su escasa o nula significación de riesgo para la posesión, por ejemplo, la entrada ocasional en una vivienda desocupada de un vagabundo para dormir.

Pero, en todo caso, lo que está claro es que el amparo civil protege toda posesión en forma amplia, aun cuando no exista conciencia del señorío de una determinada persona sobre la cosa, es decir, protege la posesión cualquiera que sea la intensidad de su forma de manifestación. De esta forma, sobre la base de las consideraciones anteriores y teniendo en cuenta el carácter excepcional de la protección penal y atendiendo al criterio de proporcionalidad que debe informar toda intervención penal de conformidad con la Constitución de 1978, sólo cabe considerar entre las situaciones amparadas por el art. 245.2 del CP, aquellas formas específicas de perturbación de la posesión de un inmueble, vivienda o edificio ajeno consistente en la ocupación o mantenimiento dentro de ellos que signifiquen un riesgo a una posesión que sea clara y socialmente manifiesta. Sin lugar a dudas, quedaría amparada penalmente la ocupación de un inmueble, vivienda o edificio temporalmente deshabitado a la espera de un comprador, una obra en construcción, entre otros. En todos estos casos, la ocupación tiene un plus de desvalor que justifica una intervención penal. En cambio, esta intervención penal aparece desproporcionada tratándose de fincas abandonadas, en mal estado, fincas en que la posesión no tiene el arraigo social que tiene.

En el caso de autos, es cierto que la finca estaba en desuso, lo que no implica un abandono de las facultades de la propiedad que exlcuya la tipicidad penal de los hechos. Como hemos señalado, a nuestro juicio, el tipo penal no es una infracción de riesgo, sino de lesión al bien jurídico protegido, según hemos ya delimitado, protegiéndose penalmente al poseedor que goce y disfrute efectivamente del bien, lo utilice, en cualquier concepto, alcanzando tal protección también a aquellas situaciones posesorias que aunque de forma transitoria no impliquen utilización del bien tengan una tal vocación que se deducirá de la adopción por el poseedor de las medidas adecuadas para dar efectividad a su utilización. En el caso de autos, el Juez a quo, otorga credibilidad a lo depuesto por la Sra. Genoveva , de la fundación Tutelar de les Comarques Gironines, que tiene asumida la representación del propietario de la finca objeto de autos, quien fue declarado incapaz por Sentencia firme de fecha 29 de julio de 2010. La Sra. Genoveva , señaló en su declaración que ante la falta de cédula de habitabilidad de la finca, por las distintas deficiencias que presentaba ésta, incluida aluminosis, se procedió a interesar un proyecto de rehabilitación, cuya ejecución fue desestimada en atención a la carga económica que suponía. Por este motivo, informó al Tribunal que interesaron en la jurisdicción correspondiente la venta judicial de la propiedad. Desde luego, las medidas adoptadas por la fundación, no implican una utilización del bien de forma directa, aunque es innegable que implican el intento de dar efectividad al derecho de propiedad. En este sentido, la condena por el delito leve de usurpación, debe mantenerse, si bien, no puede afirmarse que el acceso a la finca se hiciera forzando la cerradura como mantiene el factum, al no haberse practicado prueba suficiente sobre dicho particular, máxime cuando la propia Sra. Genoveva , señaló en el plenairo que fueron múltiples las ocupaciones habidas en la propiedad, no pudiéndose descartar que dicho forzamiento se produjera por tercero ajeno al hoy recurrente.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pablo , dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 5 de los de Girona, en la causa registrada con el número 57/2019 de la que este rollo dimana, y en consecuencia, CONFIRMAMOS el Fallo de la meritada resolución, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.