Sentencia Penal Nº 132/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1698/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Rollo número 1698/2019
Procedimiento Abreviado número 112/2019
Juzgado de lo Penal número 6 de Móstoles.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCION TREINTA
Ilmos. Sres. Magistrados.
Don Carlos Águeda Holgueras.
Don Juan José Toscano Tinoco.
Doña Delia Rodrigo Díaz (Ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Treinta de la Audiencia Provincial de Madrid, han
pronunciado, la siguiente
SENTENCIA Nº 132 /2020
En Madrid, a nueve de marzo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles dictó sentencia nº 235/2019 en fecha 30 de septiembre de 2019 en la causa referenciada cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado:
PRIMERO.- Se considera probado, y así se declara, que el día 21 de junio del 2017, el acusado, Damaso , mayor de edad y con varios antecedentes penales siendo uno de ellos computable a efectos de reincidencia, recibió, mediante transferencia bancaria, de Diego la cantidad de 1.100 euros, a la cuenta NUM000 . Esta cuenta es de titularidad del acusado. Dicha cantidad de dinero se justifica por el acuerdo de ambas partes para que el acusado le comprara dos billetes de avión con destino a Perú. Aquel le dijo que ya tenía los billetes reservados y que para hacer efectiva dicha compra debía pagar ese importe a su cuenta y él ya lo gestionaría. Una vez hecha la transferencia de dinero el acusado no le dio el destino acordado por lo que la reserva se canceló por impago en el tiempo señalado. Con posterioridad a ello el acusado, con un evidente ánimo de lucro y un beneficio económico ilícito, no devolvió dicha cantidad a Diego , incorporándolo a su patrimonio.



SEGUNDO.- El acusado fue condenado ejecutoramente mediante sentencia firme de fecha 18/04/2013 por la Audiencia Provincial de Cáceres, sección 2, Causa 36/2011, ejecutoria 21/2013, por un delito de apropiación indebida a la pena de 2 años de prisión, cuya remisión definitiva fue el 5 de julio de 2017.' El fallo de la sentencia impugnada dice literalmente: 'Que debo condenar y condeno a Damaso , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, con la agravante de reincidencia, a la pena de VEINTITRÉS (23) MESES y QUINCE DÍAS (15) DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Así mismo que debo condenar y condeno a Damaso a pagar a Diego la cantidad de mil cien euros (1.100 €), más el interés legal correspondiente.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de don Damaso , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas, que han prestado escritos de impugnación al recurso presentado, interesando la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 8 de marzo de 2020 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a doña Delia Rodrigo Díaz que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos en su integridad los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Damaso se alegan varios motivos de impugnación: 1º) Infracción por indebida aplicación de los artículos 253 y 5 del código penal, al considerar el impugnante que en el presente caso no concurre el elemento subjetivo del delito de apropiación indebida, en lo relativo a la existencia de dolo, alegando que el recurrente en ningún caso tuvo intención de hacer suyo el dinero entregado para la compra de unos billetes de avión, así como por considerar que la conducta penada es atípica, integrando un mero incumplimiento contractual civil.

2º) Infracción del artículo 25 de la Constitución por vulneración del principio non bis in idem, ya que en la sentencia se aprecia la circunstancia agravante de reincidencia y se impone al recurrente una pena de 23 meses y 15 días de prisión, pena que se encuentra por encima del mínimo legal que es de 21 meses de prisión.

En virtud de tales motivos se interesa que prospere el recurso de apelación presentado por la representación de don Damaso , revocando la sentencia impugnada y absolviendo al apelante del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado.

De forma subsidiaria, se interesa que se reduzca la pena impuesta al recurrente a 21 meses de prisión.



SEGUNDO.- En relación con el examen del primero de los motivos de apelación alegados, esto es, infracción por indebida aplicación del artículo 253 y 5 del código penal, al considerar que no concurre el elemento subjetivo del delito de apropiación indebida y que la conducta es atípica, debe recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él.

Corresponde, por tanto, a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE) es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Respecto de la posible existencia de 'error en la valoración de la prueba', es preciso recordar cómo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que, por regla general, debe reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta al modo en que narran los hechos sobre los que son interrogados quienes deponen en su presencia, haciendo posible a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de la misma hizo el Juez ante quien se practicó en muy contadas circunstancias: si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto, o la certeza de uno no tenido en cuenta. Dicho de forma más resumida, el Tribunal que conoce del recurso de apelación deberá limitarse, en cuanto a la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia, a verificar si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, no pudiendo sustituir aquella ponderación de la prueba por la propia del Tribunal y mucho menos por la que haga la parte interesada.



TERCERO.- A la vista de las actuaciones y de la prueba practicada en la vista oral, no se pone de manifiesto error alguno en la valoración de la misma.

En los hechos declarados probados se declara que el acusado recibió de don Diego el día 21 de Junio de 2017 la cantidad de 1.100 euros para la compra de dos billetes de avión con destino a Perú. Este hecho es reconocido de forma expresa por el acusado.

El acusado recibió el dinero mediante transferencia bancaria pero no le dio el destino acordado, esto es, no compró los billetes y tampoco devolvió al Sr. Diego el dinero recibido, haciéndolo suyo definitivamente.

La constante jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo exige como elementos precisos para la consumación del delito de apropiación indebida los siguientes : a) una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto --dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble-- recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo; b) un cambio del animus sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; y, c) un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa como dueño ( STS de 28 de Septiembre de 2000).

La conducta del recurrente en el caso de autos debe calificarse como un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 253 del Código Penal pues dentro del citado tipo se unifican dos conductas, la que consiste en la apropiación propiamente dicha y la caracterizada como distracción; en el supuesto de la distracción, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio --puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada-- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.

Y en los hechos probados se aprecia claramente la existencia de todos y cada uno de los elementos del delito: a) la percepción por el acusado de la cantidad de 1.100 euros para realizar la compra de dos billetes de avión a Perú; b) el incumplimiento de la obligación de destinar el dinero recibido a tal fin; c) la deslealtad y abuso de confianza que supone el haberse quedado con dicho dinero sin restituirlo a su legítimo dueño; d) la producción de un perjuicio económico al perjudicado; y, e) el beneficio que ha tenido que significar el incumplimiento de lo pactado, no reintegrando el dinero distraído.

Con lo que se evidencia la existencia de los elementos necesarios para la perfección del tipo penal por el que fue condenado el recurrente, concurriendo en su persona la condición de autor, por haber realizado directa y dolosamente los hechos que lo configuran, lo que hace que el motivo de apelación deba ser desestimado.

Respecto de la alegación realizada por el recurrente referida a que los hechos son atípicos ya que integran un incumplimiento contractual civil porque el acusado no pudo hacer efectiva la compra ya que la reserva de los billetes fue cancelada, no puede ser atendida puesto que aunque ello fuese cierto, no se justifica en ningún caso, la no devolución del dinero al perjudicado una vez que se imposibilitó la compra de los billetes y respecto de la manifestación referida a que la devolución no se pudo materializar porque el dinero le había sido embargado es una cuestión que no ha sido probada.



CUARTO.- En relación con el segundo motivo de impugnación, esto es, infracción del artículo 25 de la Constitución por vulneración del principio non bis in idem, ya que en la sentencia se aprecia la circunstancia agravante de reincidencia y se impone al recurrente una pena de 23 meses y 15 días de prisión, pena que se encuentra por encima del mínimo legal que es de 21 meses de prisión, debe señalarse que en el relato de hechos probados de la sentencia se recoge que el acusado tiene antecedentes penales computables en la presente causa, lo que obliga a imponer la pena prevista para el tipo penal en su mitad superior por aplicación de lo establecido en el artículo 66.3º del código penal.

Por otro lado la STC 150/1991, de 4 de julio, examinó la constitucionalidad de la agravante de reincidencia a la luz del non bis in idem.

Conforme recoge la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de febrero de 2019, haciéndose eco de la referida sentencia constitucional, " Argumentaba el Supremo intérprete de la norma constitucional que 'del propio significado del ' non bis in ídem ' se desprende que la agravante de reincidencia del art. 10.15ª CP no conculca dicho principio constitucional. En efecto, la apreciación de la agravante de reincidencia supone, como al principio se expuso, la obligatoriedad de tomarla en consideración, como cualquier otra agravante, para aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en el propio Código ( art. 58 CP), y, más concretamente, para determinar el grado de aplicación de la pena prevista para el delito y, dentro de los límites de cada grado, fijar - discrecionalmente- la extensión de la pena. Es claro, en consecuencia, que con la apreciación agravante de reincidencia, ya se entienda que afecta al núcleo del delito o sólo a la modificación de la pena, no se vuelve a castigar el hecho anterior o los hechos anteriores, por lo demás ya ejecutoriamente juzgados - art. 10.15ª CP - y con efectos de cosa juzgada (efectos que no se ven, pues, alterados), sino única y exclusivamente el hecho posterior'.

Proseguía: 'En este sentido, es una opción legítima y no arbitraria del legislador el ordenar que, en los supuestos de reincidencia, la pena a imponer por el delito cometido lo sea en una extensión diferente que para los supuestos de no reincidencia. Y si bien es indudable que la repetición de delitos propia de la reincidencia presupone, por necesidad lógica, una referencia al delito o delitos repetidos, ello no significa, desde luego, que los hechos anteriores vuelvan a castigarse, sino tan sólo que han sido tenidos en cuenta por el legislador penal para el segundo o posteriores delitos, según los casos, bien (según la perspectiva que se adopte) para valorar el contenido de injusto y su consiguiente castigo, bien para fijar y determinar la extensión de la pena a imponer.

La agravante de reincidencia, por tanto, queda fuera de círculo propio de principio non bis in ídem'.

La doctrina fue cuestionada por importantes sectores doctrinales. No es fácil -se replicaba- compatibilizar la advertencia de que los hechos de las condenas precedentes 'no vuelven a castigarse' con la afirmación de que 'tan sólo han sido tenidos en cuenta'. Pero esa doctrina Constitucional se ha consolidado en precedentes posteriores. Tomar en consideración condenas anteriores en la sentencia que aplica la reincidencia no supone infracción del non bis in ídem" A efectos penológicos no se recogen en la sentencia las razones jurídicas para imponer al acusado una pena que excede del mínimo legal, teniendo en cuenta que con la apreciación de la circunstancia agravante ya se agrava de forma objetiva la pena con la aplicación de la prevista en el tipo penal en su mitad superior; por lo expuesto procede estimar el motivo de apelación alegado y rebajar la pena impuesta al penado a la de 21 meses y 1 día de rpsión.



QUINTO .- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Damaso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles con fecha 30 de septiembre de 2019, en el procedimiento abreviado nº 112/19, en el único sentido de rebajar la pena impuesta al recurrente a la de 21 meses y 1 día de prisión, CONFIRMANDO la resolución en el resto de su contenido, declarando de oficio las costas causadas en la presente alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1º del art. 849 de la LECrim. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.