Sentencia Penal Nº 132/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 169/2021 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCI A: 00132/2022

ROLLO: 169/21

Procedimiento de Origen: Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza

Órgano de Procedencia: Procedimiento Abrevia nº 83/20

SENTENCIA

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dña. Gemma Robles Morato

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

Dña. Lucía Nicole Cristea Uivaru

Palma, 6 de abril de 2022.

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de Procedimiento Abreviado 83/2020, procedentes del Juzgado de lo Penal 2 de Ibiza rollo de esta Sala núm. 169/2021 e incoadas por un delito de estafa al haberse interpuesto recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 24-5-2021 por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mónica López de Soria, en nombre y representación de Urbano , asistido por el letrado D. Enrique de Juan No Coma siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial ha correspondido su conocimiento a esta Sección por turno de reparto, siendo designada ponente para este trámite, la Magistrada Dña. Eleonor Moyá Rosselló, quien tras la oportuna deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -En la resolución ahora recurrida se condena al recurrente como autor de un delito de estafa previsto 248.1 y 249 del C.P. concurriendo la gravante de reincidencia y se le impone la pena de 2 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de costas, así como que abone una indemnización a la perjudicada de 2.855.-€.

SEGUNDO.-Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que se ha opuesto a su estimación, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO. -El recurso se ha tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal;

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan íntegramente y se incorporan a la presente resolución judicial:

'Se declaran como tales, que Santiaga, mantenía relación sentimental en marzo de 2016,con una persona que se hallaba privada de libertad en el CIE de Madrid, con sede en Colmenar.

Esta pareja, proporcionó a su novia Santiaga, un número de teléfono, al parecer de un abogado, con el que tendría que contactar para que le llevara sus asuntos de extranjería.

Así lo hizo Santiaga, resultando que el presunto abogado, era el hoy acusado Urbano, mayor de edad, con antecedentes penales ,el cual efectivamente le manifestó que él se hacía cargo del asunto, realizando todas las gestiones necesarias para ello y con ánimo de lucro le facilitó como número de cuenta donde debería hacer sucesivos ingresos, para evitar la expulsión de España de su novio, la siguiente: NUM000,entidad Bankia, titular Aurora , en aquella época amiga del acusado.

La familia del novio hizo los siguientes ingresos en esa cuenta:

-12.04.2016 200 e .Ordenante Carmelo ;Beneficiario Abogado

-12.04.2016 250 e .Ordenante Carmelo ;Beneficiario Abogado

-12.04.2016 500 e .Ordenante Carmelo ;Beneficiario Abogado

-13.04.2016 220 e .Ordenante Carmelo ;Beneficiario Abogado

-14.04.2016 250 e .Ordenante Carmelo ;Beneficiario Abogado

-18.04.2016 325 e .Ordenante Carmelo ;Beneficiario Abogado

-18.04.2016 150 e .Ordenante Carmelo ;Beneficiario Abogado

-20.04.2016 270 e .Ordenante Constantino ;Beneficiario Abogado

-20.04.2016 100 e .Ordenante Constantino ;Beneficiario Abogado

-20.04.2016 400 e .Ordenante Carmelo ;Beneficiario Abogado.

Todo este dinero no se ha recuperado, no habiendo hecho gestión alguna el acusado, dado que no podía, para impedir la expulsión.'

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Urbano se alza contra la resolución de instancia alegando como motivos de su recurso:

I.-/ Error en la valoración de la prueba, vinculado a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de su patrocinado al no haber valorado la Juzgadora la información testifical aportada mediante prueba documental por la defensa, de la que se desprendería que el recurrente no era el letrado designado para la defensa de Carmelo y Constantino; sino que lo era el Sr. Jose Daniel, único que podía entrar en el CIS con el pase de letrado del que carece el acusado. Añade a ello, que la resolución de instancia yerra al ubicar el CIE de Madrid en Colmenar, donde no existe ningún CIE, así como al afirmar que el acusado no hizo ninguna gestión, puesto que los trabajos encargados se hicieron y los propios clientes no reclamaron.

II.-/En el segundo motivo, cuestiona la valoración de la sentencia en relación con los elementos del delito de estafa. Si bien el enunciado es propio de un motivo por infracción legal, se vuelve sobre cuestiones relativas a la valoración de las pruebas. Concretamente:

-Sobre el escrito de la testigo titular de la cuenta bancaria. Demostraría que el recurrente no obtuvo lucro alguno, ya que en él se dice que le dio el importe al letrado Sr. Jose Daniel y no al recurrente. Y esto no lo valora la sentencia, pese a que el documento no fue impugnado.

-Se yerra al apreciar la conducta procesal del recurrente en relación con las comunicaciones entre las partes, pues contrariamente a lo valorado por la Juez de instancia fueron expresamente impugnados. Durante el interrogatorio de la testigo Santiaga el recurrente quiso mostrarle los wasaps y la juzgadora incurrió en una evidente falta de imparcialidad al expresar ' aún tiene la cara de.... Uh' a lo que el letrado le preguntó que quería decir, negando haber realizado manifestación alguna y remitiendo a la grabación.

La exhibición de los mensajes solo respondió a la intención de poner de manifiesto la falta de veracidad de la testigo, que había negado conocer la existencia del letrado sr. Jose Daniel.

Y, en cualquier caso, la aportación de la documental de los mensajes no respeta los criterios de la STS 300/2015 de 19 de mayo sobre la forma de introducir los mensajes en el acto del plenario, con lo que la carga de la prueba se desplaza a la parte acusadora que no la ha cumplido.

En definitiva, no debieron valorarse como corroboración del testimonio.

-Se incurre, asimismo, en error sobre la valoración del doc. 2 de los aportados por la defensa. Este documento es un informe médico demuestra que denunciante y acusado se citaron en la Colmenar porque en dicha localidad estaba el hospital en el que el Sr. Jose Daniel estaba ingresado.

-Alega, finalmente, el recurrente, la falta de legitimación de la denunciante para reclamar en el presente procedimiento, dado que no era ella la dueña del dinero, que lo eran los clientes, que no han reclamado. Y la existencia de una incoherencia en relación con el pronunciamiento absolutorio por hechos idénticos y que se desprendería de la sentencia aportada como prueba documental de la defensa (Sentencia absolutorio del Juzgado de lo penal de Madrid)

En consecuencia, interesa la libre absolución de su patrocinado.

El Minis terio Fiscalsolicita la confirmación de la sentencia con remisión a los fundamentos de la misma considerando que ' los hechos objeto de enjuiciamiento han quedado perfectamente acreditados, a la vista de la declaración de las partes y la documentación obrante en la misma, en concreto de los mensajes de Chats App que 'el propio acusado en su declaración los utiliza para decir que le dijo a Santiaga que quien llevaba el asunto era su compañero Jose Daniel, letrado ya fallecido'. De modo que no existe ningún atisbo de dudas de que el acusado utilizó engaño bastante para conseguir que Santiaga le ingresara varias cantidades de dinero para lograr la paralización de la expulsión de su pareja sentimental . De modo que en la presente causa existe acervo probatorio suficiente como para enervar el principio de presunción de inocencia del investigado, concurriendo todos y cada uno de los elementos configuradores del delito de estafa.'

SEGUNDO. -Vistos los términos del recurso, es preciso recordar que el control revisor del derecho a la presunción de inocencia se contrae a comprobar que ante el Tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada por su práctica en condiciones de regularidad y licitud concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite atribuir a una persona la autoría de unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia es racional y lógica.

Por lo que respecta al error valorativo, si bien la apelación es el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y permite el control del Tribunal ad quemsobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), no puede desconocerse que es al juzgador de instancia a quien, por evidentes razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio, máxime cuando se trata de pruebas de naturaleza personal.

Por eso la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y sólo podrá rectificarse por inexactitud, por manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En el caso presente, estimamos que no se ha producido la infracción del derecho constitucional ni los errores de valoración denunciados por la parte recurrente; o, por lo menos, con la entidad pretendida en el escrito de recurso, comprobando el Tribunal que en la fijación del relato de hechos probados se ha contado con prueba válida y de contenido incriminatorio suficiente, sobre la base del testimonio plenario de la propia perjudicada, Dña. Santiaga; prueba que en los términos que se produjo y puesta en relación con el restante acervo, aporta una serie de indicios que acreditan la autoría del recurrente y los elementos objetivo y subjetivo del delito objeto de acusación.

Así, en el fundamento primero de la resolución recurrida, vemos que la Juzgadora, tras enumerar los requisitos del tipo penal de la estafa afirma expresamente que ' Consta acreditado , que el acusado haciéndose pasar por abogado, consiguió engañar a la entonces novia de una persona que tenía un problema legal, tal como que iba a ser inminentemente expulsado del país ,logrando que esta ,que actuaba de intermediaria con la familia de aquél hiciera que ingresaran en la cuenta que el acusado le facilitó la cantidad de 2.855e .'Tales datos fácticos resumen el relato de hechos probados y como ha sido apuntado, tras visionado de la grabación, concuerdan con el contenido del testimonio plenario de la perjudicada como seguidamente valora la juzgadora: (fundamento primero):

' El engaño ha sido más que explicado por Santiaga, que llegó hasta a desplazarse a Madrid para entrevistarse con el acusado; la llevó a Colmenar donde estaba el CIE diciéndole que en el Juzgado de esa localidad hacia las gestiones; en ningún momento le dijo que actuara por cuenta de un verdadero letrado; no hay más que leer los wasaps presentados, por cierto no impugnados por la defensa para darse cuenta de que en las conversaciones que tenían era así.

Se atribuía todo el trabajo; voy a Fiscalía, voy a hablar con el Fiscal, 21 de abril de 2016 'a las once y media o doce te llamo voy a entrar a juicio un beso.'

Es decir, se ha contado con prueba personal corroborada por los mensajes que la perjudicada recibió en su móvil y fueron emitidos por el acusado. (ac. 14) cuya lectura es una clara muestra de la actividad que desplegó el Sr. Urbano, para hacer ver que estaba llevando a cabo gestiones, cuando ello no era cierto. Confirman, asimismo, que el acusado Sr. Urbano fue quien facilitó a la perjudicada el número de la cuenta bancaria en la que efectuar los ingresos de la provisión de fondos, dato incriminatorio valorado en la sentencia, relatado por la testigo en el acto del juicio y que el acusado no negó. Puede verse en la grabación que, en preguntas aclaratorias de la Juez, sobre si fue él quien le dio el número de cuenta, aunque inicialmente fue reticente, llegó a decir que era posible. Y ello concuerda con la información de la sentencia del Juzgado de lo penal nº 3 (aportada por la defensa al inicio de las sesiones de juicio), en la que se afirma que la Sra. Aurora, titular del número de cuenta en la que se hicieron los ingresos, es la esposa del acusado.

El testimonio se corrobora asimismo por la constancia documental de los ingresos en la cuenta bancaria facilitada por el acusado a la denunciante Sra. Santiaga que esta última hizo desde un cajero de Ibiza, por indicación del acusado; y, finalmente, se valora la imposibilidad de los trabajos encargados, desde un punto de vista legal, ('su actuación se lograría que el novio no fuera expulsado; llega a hablar incluso de que conseguirá la permuta de expulsión por una multao no se paró la expulsión porqué era imposible detenerla con su inexistente actuación').Añadimos que una vez verificada la expulsión por lo menos de uno de los clientes (la pareja de Santiaga) no era legalmente posible la entrada en España y, pese a ello, el acusado llega decir (lo expresa la víctima en el juicio y se desprende de la documental ac. 14 ) que iría a recogerlo a Tánger con un helicóptero.

En definitiva, se contó con prueba de contenido incriminatorio suficiente, sobre la base de los plurales indicios, plenamente acreditados, cuya interrelación demuestra la totalidad de los elementos del delito de estafa en línea con lo apreciado en la instancia, (el acusado actúo como si fuera el letrado, logró que la denunciante le abonara la provisión de fondos en la cuenta que el indicó, y no demuestra ni el destino ni la realización del encargo, que no eran legalmente posible).

Y a tal resolución no se llega de forma a critica u omitiendo la valoración de la tesis de descargo, sino que se valoran conjuntamente las pruebas, rechazando de forma racional y motivada, el valor probatorio de las propuestas por la defensa, sin que las alegaciones del recurso evidencien errores dignos de revocación.

En primer lugar, se queja la defensa de que no se valore la declaración escrita de la Sra. Aurora, , titular de la cuenta bancaria en la que se hicieron los ingresos.

Se trata de un documento privado, según se sostiene, firmado con el DNI digital por la testigo, que fue admitido como prueba por la juez de instancia y no impugnado por el Fiscal, por lo que entiende el recurrente que ha de ser valorado; y en él se dice que el dinero de los clientes se entregó al letrado Sr. Jose Daniel y no al acusado. Ello probaría que el recurrente no obtuvo lucro alguno. Sin embargo, alega la parte, la juez no la ha valorado con el argumento de que fue la defensa quien no la propuso como testigo, extremo que no es cierto y puede verse en la grabación del acto del juicio, en la que se da traslado de la petición de la defensa al Ministerio Fiscal que no la impugna, a lo que la Juez manifiesta expresamente ' con lo cual no va a ser preciso oírla'.

La Sala ha visto la grabación del juicio y si bien la intervención de la juez en relación con la aportación del documento fue innecesaria, al igual, lo que es claro es que tras la manifestación a la que alude el recurso, la decisión sobre si ha de comparecer a juicio la testigo se deja a criterio de la defensa, como no puede ser de otro modo, por ser dicha parte quien tiene la carga de la prueba de los hechos que alega.

Veamos el íter:

En el trámite de cuestiones previas, el letrado de la defensa propuso como nueva prueba 'declaración escrita' de la testigo, y manifestó que la Sra. Aurora estaba disponible para ratificarlo si fuera necesario; a lo que la Juez dio traslado al fiscal sobre 'si necesita' dicha prueba (presencia de la testigo para que ratifique el escrito).

Como hemos dicho, estimamos que este traslado era del todo innecesario por irrelevante; desde el momento en que era una prueba de la defensa, era dicha parte procesal quien debía decidir sobre ello, al margen del parecer del Fiscal. La testigo estaba disponible (según manifestó el letrado) y el art. 786.2 de la Lecr. permitía la proposición de tal testigo en el juicio oral para su práctica en el mismo acto, tal y como exige el precepto.

Ocurrió que en este traslado el ministerio fiscal no impugnó el documento privado y la Juez hizo la manifestación a la que alude el recurrente en referencia a la ausencia de impugnación ...'con lo cual no va a ser preciso oírla')....De ello quiere extraer la que se dieron por buenas las manifestaciones de la testigo, parecer que no podemos compartir, pues una cosa es la admisión de la prueba en los términos en que se produjo (aportación de un escrito privado supuestamente realizado por la testigo que no se impugna por la contraparte) y otra su valor probatorio.

Que el Fiscal no lo impugnara (como tal escrito) no quiere decir, como parece entender el recurrente, que se asuma como cierto su contenido y que además se le atribuya la eficacia probatoria que pretende la defensa. No se impugna como tal documento privado que es (parece ser que no se cuestionaba que estaba firmado con el DNI digital de la testigo) pero el valor probatorio es otra cuestión y un testimonio documentado extrajudicialmente en escrito del propio testigo (caso de que este lo sea, pues ya hemos dicho que se trata de la esposa del acusado) no es una declaración testifical practicada en la forma legalmente exigida. Este medio probatorio, debe practicarse tal y como establece la ley de enjuiciamiento criminal, con inmediación y contradicción, ante el órgano judicial y las partes, bajo juramento del testigo tras advertencias legales, e interrogatorio sobre las generales de la ley. Y nada de esto ocurre cuando se trata de un testimonio documentado, cuyo valor probatorio es muy escaso; criterio seguido en cualquier orden jurisdiccional, (por ej. STS Sala 1ª 1090/2003 de 1 de Noviembre; y STS Sala 4ª 60/2020 de 24 de Enero) y también en el ámbito penal muestra de ello, es el ATS Penal 672/2012 de 22 de marzo: ' La recurrente alega que aportó a las actuaciones la prueba testifical consistente en la declaración jurada de quienes iban a participar con ella aquella noche, documentadas en acta notarial, pero que no fue admitida por el Tribunal de instancia, produciéndole indefensión. Dados los principios de contradicción, inmediación y oralidad que presiden el sistema procesal penal español las declaraciones deben practicarse, como principio general, ante el Tribunal, sin que puedan ser sustituidas por la mera lectura de unas manifestaciones escritas, salvo los supuestos excepcionales admitidos por la jurisprudencia. Supuestos en los que no se incluye la posibilidad de tener como prueba testifical el contenido de un acta de manifestaciones personales hechas ante fedatario público.'

En el caso no se daba ninguno de los supuestos excepcionales, la testigo estaba a disposición del Juzgado y la carga de dicha prueba era de la defensa; era dicha parte procesal quien debía valorar las consecuencias de no practicar la prueba testificalad hoc, optando en su lugar por aportar una declaración escrita. Por ello, puede verse también en el video, la Juez de instancia, sobre si tenía o no que comparecer el testigo se pronunció, finalmente, en el sentido de que lo dejaba a criterio de la defensa.

En definitiva, si la defensa pretendía que tal prueba valiera como testifical debió haberlo propuesto de este modo, aportando la testigo para que respondiera en el juicio en presencia de la Juez a preguntas de las partes.

En cualquier caso, no se prescinde en la resolución del dato fáctico introducido por la defensa de que la referida Sra. Aurora era la destinataria del dinero; si bien se contrasta con el testimonio de la denunciante, quien relató que hizo las trasferencias a la cuenta que le dio el acusado (de ello hay también corroboración en lo mensajes) añadiendo que la testigo en el plenario a través de la imagen de la videoconferencia, reconoció al acusado como la persona a quien vio en Madrid y con quien mantuvo las conversaciones.

En segundo lugar, el recurrente se queja de que se valoren los wasaps cuando la defensa los impugnó expresamente.

Revisadas las actuaciones, resulta que dicha documental no se impugnó en el escrito de defensa, porque no hubo tal escrito, que no se presentó; tampoco al inicio de las sesiones del juicio, lo que sería otro momento procesal oportuno al prever la ley (art. 786.2) que las partes pueden plantear cuestiones sobre las pruebas propuestas, entre ellas la documental del Fiscal que incluía los wasaps.

Sentado ello, es cierto que durante el acto del juicio y en el transcurso del interrogatorio del acusado se negaron algunos de forma un tanto anárquica; al tiempo que se invocaron aquellos que teóricamente favorecían la versión del acusado. Pero, precisamente en este sentido los valora la Juez de instancia:

' No han sido impugnados porque el propio acusado en su declaración los utiliza para decir que le dijo a Santiaga que quien llevaba el asunto era su compañero Jose Daniel, letrado ya fallecido'.Con ello se expresa, aunque no sea con la máxima claridad, la consideración judicial de que la impugnación de la defensa ha resultado algo más formal que material y por ello no ha generado dudas sobre el significado incriminatorio del documento que plasma las conversaciones con la denunciante y que, no olvidemos, esta última ratificó en su declaración plenaria, pues también fue preguntada sobre el contenido de los mensajes y conversaciones con el acusado; en los que puede vesre que la testigo se dirige al interlocutor por su nombre propio, el del acusado.

En relación con las quejas de imparcialidad judicial durante dicho momento del interrogatorio, la Sala ha escuchado la grabación y efectivamente es la Juzgadora quien realiza el desafortunado e impropio comentario valorativo sobre la pretensión de la defensa de exhibir los mensajes. Y desde luego, no debió haberlo hecho, ahora bien, estimamos que ni llega a tener entidad para comprometer el principio de imparcialidad ( pues ya habían sido oídas las versiones de denunciante y acusado por lo que era inevitable que se hubiera formado cierto juicio) ni se interesa la nulidad de pleno derecho, que es el efecto que se derivaría de dicho déficit.

Por tanto, volviendo de nuevo a la revisión valorativa, lo que viene a decirse en los fundamentos de la sentencia recurrida es que todos los indicios coinciden: el acusado es la persona que vio la testigo en Madrid, es quien le dio el numero de cuenta, es quien mantuvo conversaciones con ella informando de tramites que no eran legamente posibles; y finalmente el acusado no demuestra su alegación de descargo, circunstancia que también es apreciada por la juez de instancia, para quien es determinante la falta de toda probanza sobre la existencia de este otro letrado, y de que fuera él destinatario del dinero, hecho que era de sencilla facilidad probatoria. Ello se infiere del siguiente apartado 'Lo único que no ha quedado acreditado ha sido que el destinatario final del dinero fuera ese tal Jose Daniel, lo cual, acreditado el engaño ,repito provocado por el hoy acusado es del todo indiferente.'

Podemos añadir que el recurrente no acredita la realidad de los trabajos, extremo que era de sencilla facilidad probatoria, no pudiendo compartir el argumento de la defensa de que la carga de ello correspondía a la acusación pues el planteamiento acusatorio parte un hecho negativo, que los trabajos no se hicieron, lo que solo puede ser desvirtuado por la prueba de su realidad, y era el acusado, quien podía demostrarlo; debiendo recordarse que, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, si puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad ( SSTC. 220/98 (LA LEY 10641/1998) de 16.11, 155/2002 de 22.7, 135/2003 de 30.6, 300/2005 de 21.11).

Por lo que respecta a la entidad exculpatoria de que el acusado fuera absuelto por hechos similares en otros procedimientos, el recurso tampoco merece favorable acogida. Se rechaza en la sentencia, por cuanto ' nada tiene que ver el que un Juzgado de lo Penal haya dictado una sentencia absolutoria en un supuesto igual-afirma la defensa-al ahora enjuiciado. No hay dos supuestos iguales, y la única doctrina de los tribunales que debe seguir un juzgador es la es la emanada de la Sala 2ª del S.S. además en forma reiterada.'Y tal razonamiento se ajusta al criterio jurisprudencial, pacífico y consolidado, en relación con la cosa juzgada en materia penal del que se deriva la necesidad de que cada procedimiento se resuelva según los propios hechos y la prueba practicada en el mismo. ( STS 846/2012, por todas).

Finalmente, sobre el error en la valoración del doc. 2 de la defensa (ingreso hospitalario del Sr. Jose Daniel) que demostraría que acusado y denunciante se citaron en Colmenar porque en dicha localidad estaba el hospital en el que el Sr. Jose Daniel estaba ingresado, lo único que demuestra es que el referido letrado estuvo ingresado, pero no es idóneo para corroborar lo que el acusado ( Urbano) le manifestó a la testigo. Tampoco los wasaps demuestran que la denunciante supiera de la existencia del letrado Sr. Jose Daniel y de una persona llamada Germán que hacia gestiones. El texto de los wasaps evidencia que es el acusado quien menciona al Sr. Jose Daniel como el letrado que lo defiende a él, imputado por delito de estafa; y el llamado Germán es un nombre al que alude el propio acusado como la persona que debía acompañar al extranjero en su retorno, pero del que ninguna constancia hay de su realidad.

Lo que sí demuestra el informe médico aportado por la defensa es que el letrado Sr. Jose Daniel no podía llevar a cabo ninguna actuación profesional, concordando con la manifestación de la denunciante quien preguntada expresamente dijo que en el teléfono que le facilitó su pareja como el del letrado solo contactó con el acusado; y que en ningún momento el acusado le dijo que sustituía a otra persona. También le era bien sencillo al acusado demostrar las concretas visitas del letrado Jose Daniel al CIS, que según ha sostenido se hicieron, lo que tampoco ha hecho. Y en cambio, tal y como valora la resolución recurrida, puede verse en los mensajes que es él quien se atribuye todas las gestiones.

Finalmente, en cuanto a la falta de legitimación de la denunciante por haber manifestado que no era ella la dueña del dinero, se trata de una alegación que ha de ser igualmente rechazada.

La Sra. Santiaga, es la persona ofendida por el delito de estafa pues fue ella el sujeto pasivo del engaño y ella quien realizó el acto de disposición patrimonial desde su cuenta bancaria. El hecho de que el dinero procediera de un tercero, no le priva de legitimación como tal ofendida por la conducta engañosa, ( art. 109 de la Lecr.) . Ella fue quien realizó materialmente el pago por tercero, declarando, precisamente, el origen de los fondos.

Y de ahí que la resolución acuerde que el importe defraudado deberá entregarse al patrimonio perjudicado, a lo que añadimos que el fiscal ejercita una acción en representación del perjudicado.

Corolario, la valoración es racional y fundada, por lo que debe o respetarse el uso que ha hecho dicho órgano judicial de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en su presencia; recordando que el recurso de apelación no constituye un medio para sustituir una valoración por otra, sino para comprobar la racionalidad del proceso argumentativo y comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.' (STTS 755/2017) ,

CUARTO.-No advirtiéndose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procederá declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas citadas, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Mónica López de Soria, en nombre y representación del acusado Urbano frente a la sentencia de fecha 15-11-2021 recaída en las presentes actuaciones de Procedimiento Abreviado 83/2020, procedentes del Juzgado de lo Penal 2 de Ibiza resolución que CONFIRMAMOS.

Se mantiene en todo lo demás la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, así como a los ofendidos y perjudicados pese a que no se hayan mostrado parte en la presente causa, y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al expresado Juzgado de su procedencia y a los efectos oportunos, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Apelación, definitivamente juzgado, lo declaramos, pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓNpor infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

S on firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso:

- Las que se limiten a declarar la NULIDADde las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015.

S i se tratare de la ACUSACIÓN POPULAR la admisión del recurso precisará que, anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito, lo que deberá ser acreditado.