Sentencia Penal Nº 1321/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 753/2009 de 26 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

ROLLO Nº 753/09

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 209/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE SABADELL

APELANTE: Eutimio

Magistrado ponente:

ÀNGELS VIVAS LARRUY

SENTENCIA Nº 1321/2010

Ilmos. Srs./Sras.

D. FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY

Dña. CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

Barcelona, a 26 de noviembre de 2010

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 753/09, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 209/09 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell , seguido por

quebrantamiento de condena, en el que se dictó sentencia el día 24.7.09 . Ha sido parte apelante Eutimio ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Don Eutimio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como autor criminalmente responsable de un delito de de quebrantamiento de pena del articulo 468.2 del CP a la pena de siete meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo y mitad de costas.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Veinte de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de los Juzgados de Sabadell, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrada ponente; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha.

Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, condenado en la misma como autor de quebrantamiento de condena, alegando como únicos motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico en particular el art. 24.1 de la CE . Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito por el que ha sido condenado. El apelante alega en síntesis en un nutrido recurso de alegaciones sobre la incidencia del consentimiento de la perjudicada, y sobre el hecho de que consta en el relato fáctico que ella prestó su consentimiento que era de mutuo acuerdo concluyendo que no se da la conducta penal. Por otra parte hace referencia la necesidad de motivación de las sentencia y concluyendo que debió ser dictada con arreglo a la verdad. , alega la recurrente que ambos quieren vivir juntos, que son pareja, indica que la pareja le denuncio falsamente, que fue ella la que dijo que nunca la había maltratado. En definitiva, solicita la absolución y la revocación de la sentencia de instancia. Por su parte el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia (art. 741 de la L.E .Criminal), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados (art. 973, L.E .Criminal), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio.

TERCERO.- Respecto al delito de quebrantamiento, esta sección, con independencia del mucho debate que pueda suscitar el tema, ha venido indicando que el articulo 468 del C.P . abarca en su dicción tanto la medida cautelar como la pena, y no se hace exclusión por el hecho de concurrir el consentimiento de la victima. En este sentido también el propio Tribunal Supremo ha cambiado de criterio, pues si bien con las medidas cautelares se tenia un tratamiento diferenciado respecto de las condenas, actualmente es criterio consolidado excluir la influencia del consentimiento de la victima.

En efecto como se indicaba, nos hemos pronunciado en muchas sentencias respecto de la situación relativamente frecuente que se produce cuando pesando una prohibición de acercamiento sobre uno de los miembros de la pareja o de la familia, la persona protegida por la prohibición decide voluntariamente seguir relacionándose con el obligado por la medida cautelar. La cuestión tiene gran trascendencia social, habiéndose sosteniendo diversos criterios jurídicos desde el punto de vista de la tipicidad, que se ha reflejado en nuestras propias resoluciones hasta el punto de cambiar parcialmente nuestro criterio inicial a raíz de la consolidación de lo declarado en la ` STS de fecha 26 de septiembre de 2005 que consideró atípica una conducta en el que la persona protegida consintió la aproximación, refiriéndose a la prohibición de aproximación como una medida/pena aunque los razonamientos allí vertidos se aplicaron al supuesto de incumplimiento de una medida cautelar, en la que la voluntad de la víctima puede tenerse en cuenta tanto para su adopción, como para su alzamiento, declarando aquella sentencia que "Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante".

CUARTO.- Si bien siempre hemos mantenido que las resoluciones judiciales deben cumplirse en sus estrictos términos, habíamos sostenido inicialmente que por ello no podía depender la ejecución de una orden de protección de la voluntad de la persona protegida, dado que se produciría un absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona al poder aparecer un sujeto como autor de un delito de quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida; sin embargo, posteriormente modificamos parcialmente nuestro criterio inicial y mantuvimos que si bien el consentimiento de la persona protegida era indiferente para la culminación del delito quebrantamiento de la pena de prohibición de aproximación y/o comunicación, debía tenerse en cuenta cuando lo que se infringía era una medida cautelar de prohibición de aproximación y/o comunicación.

La parcial modificación de nuestro criterio inicial se debió a que en un determinado momento la referida sentencia del T.S. ya no podía considerarse aislada al haber dictado el Alto Tribunal posteriores resoluciones refiriéndose al criterio de la s. de fecha 26 de septiembre de 2005 ( s. T.S. de 20-1-06 ) y, por ello, consideramos que era atípica la conducta infractora de una medida cautelar de prohibición de aproximación y/comunicación cuando se ha reanudado voluntariamente la relación entre el obligado por la medida cautelar y la persona protegida por la misma, puesto que en este caso desaparecía la necesidad de la medida cautelar (en la que puede tenerse en cuenta para su adopción la voluntad de la protegida) al no subsistir ya las causas que justificaron su adopción por quedar disipadas por la propia voluntad posterior de la persona cuya protección se pretendía con la medida cautelar.

Sin embargo, en la actualidad debemos modificar nuestro criterio y volver al que habíamos mantenido inicialmente, puesto que las discrepancias doctrinales al respecto han sido disipadas por el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, que es del siguiente tenor literal: "El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP". Consecuentemente, por aplicación de ese Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el consentimiento para la aproximación no tiene trascendencia alguna, por lo que la acción debe ser calificada como delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del C.P ., y en consecuencia desestimar el recurso interpuesto confirmando la sentencia de instancia, que resulta ajustada a derecho y en la que se hace constar expresamente que la condena del alejamiento fue notificada (fol. 42) y establecido el requerimiento para su cumplimiento notificando también las fechas concretas entre las que se extendía la pena, lo cual no se respetó por el acusado.

QUINTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada (arts. 239 y 240.1º de la L.E .Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Eutimio , contra la sentencia dictada el día 24.7.09 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado nº 209/09 , seguido por quebrantamiento de condena, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, en audiencia pública. Doy fe. 30/11/2010