Sentencia Penal Nº 1326/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 383/2008 de 26 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 383/08 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 36/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Manuela Carmena Castrillo

Don José Luis Sánchez Trujillano

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha

dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1326/08

En la Villa de Madrid, veintiséis de diciembre de dos mil ocho.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Manuela Carmena Castrillo, don José Luis Sánchez Trujillano y doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales don Javier Álvarez Diez en nombre y representación de Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, contra la sentencia 68/07 dictada con fecha trece de febrero de dos mil siete, en procedimiento abreviado 36/07 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Madrid; intervinieron como parte apelada, el Ministerio Fiscal y el Procurador don Carlos Plasencia Baltés en nombre y representación procesal de don Luis . La Ilustrísima Sra. Magistrada doña Manuela Carmena Castrillo actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha trece de febrero de dos mil siete, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 36/07, del Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Sobre las 9:15 horas del día 9 de marzo de 2006, dos individuos no identificados, entraron en la sucursal de Caja España, sita en la calle José de Cadalso nº 82 de Madrid, portando uno de ellos un revolver, cuyas características no se han podido determinad, dirigiéndose hacia la empleada Inmaculada a la que agarraron del brazo y llevaron hacia el recinto de caja donde se encontraba el cajero Jesús María , al que dijeron que les entregara el dinero. Como quiera que los empleados de la entidad les contestaran que el dinero estaba en el dispensador y que estaba sometido a retardo de apertura, los dos individuos conminaron a los mismos a que procedieran a la apertura, cogiendo los billetes que metieron en dos bolsas de deportes, cuando se pudo abrir el dispensador, exigiéndoles entonces que les entregaran monedas, indicándoles los empleados que estaban en un armario de donde las cogieron los atracadores para meterlas también en una bolsa de deportes abandonando a continuación la entidad bancaria con un botín total de 13.036 euros. Ambos individuos se tapaban medido rostro con una especie de braga del cuello para tratar de no ser identificados.

No ha quedado acreditado, que el acusado, Luis , mayor de edad y con antecedentes penales computables por el delito de robo con fuerza en las cosas, fuera uno de los dos individuos que anteriormente se ha hecho referencia, por los motivos que posteriormente se expondrán.

El acusado Luis , fue detenido el 27 de marzo de 2006, estando en situación de prisión provisional desde el 30 de marzo de 2006. "

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo absolver y absuelvo a Luis del delito de robo con violencia e intimidación en las personas que se le imputaban declarando de oficio las costas procesales causadas. Dado el contenido absolutorio de la presente resolución, póngase en inmediata libertad al acusado, para lo cual se libraran los correspondientes exhortos y mandamientos."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don Javier Álvarez Diez en nombre y representación procesal de Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad.

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se estimó precisa la celebración de vista, que se llevo a efecto el pasado día tres de diciembre, con el resultado que obra en el presente rollo de apelación, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se modifican los de instancia. Quedan redactados de la siguiente forma:

PRIMERO.- El día 9 de marzo del año 2006 Luis en unión de otra persona que no ha podido ser enjuiciada hasta el momento entró en la sucursal de Caja España situada en la calle José de Cadalso 82 de Madrid. Para acceder a dicha entidad bancaria pulso el timbre que se abrió al no detectar quien lo accionaba nada que indicara el propósito de estos pues estaban descubiertos y ocultaban el revolver que luego se descubrió que llevaba Luis .

SEGUNDO.- Una vez que Luis y quien le acompañaba entraron en la sucursal bancaria se dirigieron hacia dónde se encontraba, en una mesa individual, Inmaculada , subdirectora de la entidad, y después de taparse la cara con un pañuelo la agarraron del brazo y la llevaron hacia el recinto de la caja donde también estaba Jesús María , el cajero, exigiéndole, mediante la exhibición del revolver que les entregara el dinero. Mientras todo esto sucedía a Luis se le escurrió, varias veces el pañuelo que se había colocado en la cara, lo que permitió que Inmaculada pudiera verle la cara completa. Inmaculada estuvo sujeta por Luis durante todo el tiempo que transcurrió entre que el cajero dio la orden de que se abriera la caja hasta que finalmente se abrió lo que duraría como uno 10 minutos (se trataba de un sistema de apertura retardado) y solo la soltó para recoger el dinero que, Luis y quien le acompañaba, guardaron en unas bolsas de deportes.

TERCERO.- El total de lo sustraído fue de 13.036 €.

CUARTO.- Luis ha sido condenado, entre otras muchas, por sentencia de fecha 1 de junio de 1998 del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid por delito de robo con fuerza en las cosas, por sentencia de fecha 9 de febrero de 1999 del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid por delito de robo con fuerza en las cosas, por sentencia de 19 de abril de 1999 del Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Madrid por delito de robo y hurto de uso de vehículo y por sentencia de fecha 6 de noviembre de 2005 del Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Madrid , por delito de robo con fuerza en las cosa, según consta en sus antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Hemos modificado la declaración de hechos probados al admitir el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caja de España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad quien motivó su escrito de recurso en el error en la valoración de la prueba. Hemos coincidido con la alegación de la letrada recurrente porque, tal y como a continuación explicaremos, el mero visionado del acto del Juicio Oral es, en nuestro criterio, indicativo de la equivocación llevada a cabo por el Magistrado de instancia en la valoración de la prueba. Hemos respetado en este procedimiento escrupulosamente los presupuestos que ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a partir de la Sentencia de 18 de septiembre de 2002 . De conformidad con la propia naturaleza del recurso de apelación tal y como se desarrolla en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hemos evaluado la forma en que el Magistrado de instancia valoró las pruebas. Para esto hemos gozado del mismo nivel de la inmediación que el mismo tuvo a su disposición pues al observar y escuchar directamente la grabación del acta del Juicio Oral hemos podido constatar, con todo detalle el desarrollo de la prueba testifical de la señora Inmaculada , prueba de cargo que, consideramos, por el contrario, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Luis .

Hemos observado también la prescripción que la jurisprudencia constitucional señala de que el acusado absuelto sea oído directamente por el Tribunal de apelación para que el mismo pueda exponer directamente los descargos que entienda convenientes. Esta comparecencia se efectuó el día 3 de este mes de diciembre y ha sido debidamente grabada, también en DVD que se incorpora a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Magistrado de instancia en su sentencia valuó la prueba testifical de la señora Inmaculada por los siguientes argumentos: " Inmaculada reconoció al acusado durante la instrucción de la causa, como la persona que le amenazó con la pistola y a la que se ha hecho referencia en la relación de hechos probados. No obstante en el reconocimiento de la víctima de este delito deben de tenerse en cuenta diversas consideraciones y puntualizaciones que desvirtúan el reconocimiento como la única prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar el principio de inocencia que consagra nuestra Constitución. Inmaculada expuso en el acto del Juicio Oral que los dos atracadores tapaban su cara con unas bragas pudiéndose observar los ojos y la nariz del acusado. Si bien reconoció en el acto del juicio oral y antes de penetrar en el establecimiento bancario pudo ver la cara de los atracadores así como la del acusado puesto que en algunas ocasiones se le caía a éste la braga que le tapaba la cara me presenta dudas razonables el reconocimiento realizado por la misma durante la instrucción. En primer lugar este reconocimiento en rueda fue realizado tras un reconocimiento fotográfico con lo que el reconocimiento en rueda podría estar mediatizado por tal motivo. Por otro lado la testigo estuvo sometida a gran presión durante el atraco puesto que fue intimidada y encañonada con armas de fuego supuestamente reales. Por otro lado la propia Inmaculada en el acto del Juicio Oral y tras examinar a través de las cortinillas, al acusado expuso diversas discrepancias físicas con el momento de la detención del reconocimiento en rueda practicado, afirmando que ahora llevaba gafas, llevaba barba y estaba más gordo por todo lo que recordaba del mismo."

TERCERO.- Pues bien después de haber escuchado varias veces la grabación del testimonio de Inmaculada no podemos coincidir con las objeciones que ha efectuado el Magistrado para no darle valor como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Nos ha resultado especialmente convincente para rechazar la valoración de la prueba que hizo la sentencia de instancia, la declaración de Inmaculada que aparece recogida en la grabación a partir del 13 03 y hasta el 13 06 en la que la misma responde a las preguntas que le hace directamente el Magistrado después que a preguntas del Ministerio Fiscal ya hubiese declarado rotundamente que había reconocido al acusado sin ninguna duda en la rueda de reconocimiento que se llevó a cabo en el correspondiente Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid el día el 27 de marzo del año 2006 . Desconocemos la razón por la que el Magistrado de instancia, una vez que Inmaculada volvió a declarar a las preguntas del Magistrado que reconocia sin ningún género de dudas al acusado como el autor del atraco que había sufrido en el año 2006, la volvió a preguntar sobre si estaba segura o no de ese reconocimiento por más de siete veces. Esto provocó que en un determinado momento Inmaculada sorprendida le dijera al Magistrado con naturalidad: ¿es que quiere que tenga dudas? Finalmente y a sugerencia de la letrada de la defensa del acusado, el Magistrado , después de admitir que no tendría valor de prueba el que Inmaculada reconociera en el momento mismo del acto del Juicio Oral a Luis la ordenó que efectivamente mirara al acusado para ver si lo reconocía. Como Luis estaba tapado por un biombo y no quería verle cara a cara directamente con él, miro al acusado por una rendija de la cortina que cubría el biombo.

Pues bien lo que aún nos resulta sorprendente el que el Magistrado de instancia no haya tenido en cuenta lo que verdaderamente respondió Inmaculada una vez que observó a Luis en el acto del Juicio Oral. Inmaculada dijo, como recoge la fundamentación de la sentencia que hemos descrito ya más arriba que Luis , en el momento del juicio oral llevaba gafas y barba y que estaba más gordo de lo que recordaba pero a continuación añadió que aún así le reconocía sin ninguna duda, y eso no lo tiene en cuenta la sentencia.

CUARTO.- Como podemos ver en la fundamentación de la sentencia razona el Magistrado para desvirtuar la prueba testifical de Inmaculada que el que se le hubieran exhibido en la Comisaría de policía álbumes de fotos, entre los cuales se encontraba alguna del acusado. Hecho que en sí mismo no puede interpretarse en ese sentido dado que hay reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha declarado que esas diligencias de investigación llevadas a cabo en las comisarías de policía no invalidan el resultado del reconocimiento en rueda. Tampoco podemos compartir con el Magistrado el que el mismo ponga en duda el testimonio de Inmaculada por considerar que la percepción que tuvo de la cara de Luis el día del atraco fue bajo una presión muy fuerte que pudo haber restado veracidad a sus apreciaciones. No nos dice el magistrado en que sustrato sociológico se basa para hacer esta afirmación. Desde nuestra práctica, sí podemos asegurar que la mayor parte de testimonios que se producen en los hechos que juzgamos hacen referencia a situaciones en las que los testigos han vivido emociones fuertes y desde luego no podemos afirmar que estas impidan de forma efectiva el recuerdo. Más bien por el contrario y por supuesto siempre con respeto a lo que puedan apreciar los psicólogos del testimonio consideramos que una fuerte impresión suele reforzar el recuerdo de una forma más indeleble que si el mismo se hubiera producido en un marco de rutina habitual.

Finalmente tampoco podemos compartir el criterio del Magistrado cuando apoya en parte su razonamiento absolutorio al recoger las manifestaciones del acusado de haber sido absuelto de muchos de los procedimientos que se le imputan. Ninguna justificación objetiva nos ofrece el Magistrado para apoyar la veracidad de la manifestación del acusado. En la revisión de los antecedentes penales del mismo hemos encontrado los que se recogen más arriba lo que no parece que permitan una credibilidad de esas características. Tampoco opinamos que pueda descalificarse el testimonio de Inmaculada porque su compañero Jesús María no hubiera visto la cara de los atracadores. Recordemos que es Inmaculada quien ve a Luis y a quien le acompañaba al entrar en su sucursal destapado y que es a Inmaculada a quien la cogen del brazo y la tienen retenida mientras que el cajero acciona el mando de la caja.

QUINTO.- Finalmente el Tribunal observó por sí mismo la actitud del acusado cuando fue oído en la comparecencia de esta Sala del día 3 de este mes de diciembre. Podemos observar como efectivamente Luis negó los hechos respecto a los que se les acusaba, pero sin perjuicio de que naturalmente él estaba en el legítimo derecho a no declararse culpable no expresó su negativa de una manera convincente la que no nos parece la actitud más común entre quien se considera absolutamente inocente de los hechos objeto de la acusación.

SEXTO.- Los hechos declarados probados constituyen efectivamente un delito de robo con intimidación previsto en el artículo 237 y 242 1º del Código Penal . En este aspecto subrayamos que desde un primer momento ambos testigos presenciales tanto Inmaculada como Jesús María afirmaron que efectivamente las personas que habían efectuado el atraco en su sucursal bancaria el día 9 de marzo de 2006 llevaban una pistola o revólver. Ninguna pregunta se les hizo sobre este extremo, nadie lo cuestiono y por tanto debemos dar por acreditado como un elemento configurador del tipo delictivo.

SÉPTIMO.- Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia establecida en el nº 8 del artículo 22 del propio Código Penal dado que comparando los hechos por los que ha sido condenado con anterioridad vemos cómo ya antes de cometer este delito había cometido otros análogos. Por el contrario no estimamos que concurra la agravante de disfraz prevista en el nº 2 del artículo 22 del Código Penal puesto que entendemos que aunque el que él mismo se tapara con un pañuelo en la cara no escondió realmente su propia figura ya que la propia testigo nos ha dicho que cuando entraron tanto Luis como quien le acompañaba en la sucursal bancaria iban descubiertos y que después aunque Luis se puso un pañuelo en la cara esté constantemente se le escurría y dejaba ver la totalidad de su rostro. No consideramos por tanto que coincida los presupuestos típicos que establece esta agravante.

OCTAVO.- En lo que se refiere la individualización de la pena hacemos constar que los únicos elementos de información que tenemos respecto a la personalidad del acusado es que el mismo tiene una actividad profesional delictiva de la que podemos presumir, aunque nadie haya querido acreditar este dato, que él mismo inicialmente o quizá en la actualidad tenga algún problema de dependencia de drogas. Por ese motivo hemos entendido que la pena que le imponemos es cuatro años de prisión.

NOVENO.- En virtud lo que establece el artículo 123 del Código Penal las costas del juicio oral deberán ser abonadas por Luis .

Las de este recurso son declaradas de oficio.

DÉCIMO.- Luis indemnizara a Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad en 13.036 € importe de lo sustraído y caso de que efectivamente Caja España de Inversiones hubiera recibido ese importe desde su aseguradora Luis entregará esta cantidad a la misma.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Javier Álvarez Diez, en nombre y representación procesal de Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, contra la sentencia nº 68/07 dictada, con fecha trece de febrero de dos mil siete , en procedimiento abreviado número 36/07, del Juzgado de lo Penal número 16 de los de Madrid, debemos revocar, y, en consecuencia, revocamos, dicha sentencia, en el sentido de condenar a Luis como autor responsable de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , concurriendo en el acusado la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de reincidencia prevista en el artículo 22 nº 8 del Código Penal , a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el plazo de la condena y pago de las costas procesales.

En vía de responsabilidad civil, Luis deberá indemnizar a Caja de España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, en la cantidad de trece mil treinta y seis euros en concepto de importe sustraído.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia, si las hubiere.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.