Sentencia Penal Nº 133/2004, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 218/2003 de 11 de Marzo de 2004

Encabezamiento

SENT

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-4016667

Rollo Abreviado nº 218/03-6ª

Procedimiento nº 313/02

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 133/04

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADO D. JULIO MENDOZA MUÑOZ

En BILBAO, a 11 de marzo de 2.004.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 313/02 ante el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao por presunto delito de abandono de familia por impago de pensiones contra Augusto , nacido el 27 de noviembre de 1.932, titular del D.N.I. nº NUM000 y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Martínez Guijarro y defendido por el Letrado Sr. Apraiz Moreno, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNANDEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 5 de marzo de 2.003 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: "Se declara probado que por sentencia de 29 de septiembre de 2.000, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guecho en procedimiento de separación contenciosa nº 233/99, se dispuso que el acusado Augusto , cuyos datos y circunstancias constan en la presente, debería de abonar a la denunciante Almudena una pensión compensatoria de 125.000 pesetas mensuales, cantidad revisable anualmente conforme al I.P.C. El acusado no ha abonado cantidad alguna." La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO

Que debo absolver y absuelvo libremente del delito que se le imputaba a Augusto , declarando de oficio las costas de este juicio.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de MINISTERIO FISCAL en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- Estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló como fecha para la misma el día 27 de enero de 2.004. Y llegado ese día, en el curso de la misma se solicitó por el Ministerio Fiscal sentencia condenatoria en los términos solicitados en el escrito de interposición. Por el letrado apelado se solicitó la desestimación del recurso y confirmación íntegra de la resolución recurrida.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 5-3-03 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, en cuya parte dispositiva se estableció que "debo absolver y absuelvo libremente del delito que se le imputaba a Augusto , declarando de oficio las costas de este juicio."

Alegando, en síntesis que en lo actuado existen elementos probatorios bastantes para entender que el acusado podía hacer frente, aunque fuera parcialmente, a las obligaciones establecidas en la Sentencia de separación.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el "recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE; 120/1999, de 18 de junio; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto el delito de abandono de familia, previsto inicialmente en el art. 487 CP. de 1.973, en su redacción conforme a la LO 3/89, de 21 de junio, y actualmente recogido en el art. 227 CP. de 1.995, que tiene como finalidad la protección de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar, frente al incumplimiento de los deberes asistenciales esenciales por el obligado a prestarlas, se considera jurisprudencialmente (Así SSTS de 28 Jul. 1.999, 13 Feb.2.001, 3 Abr. 2.001 (LA LEY-JURIS.4375/2001) como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP/73- conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeot dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 C.P.), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. El precepto penal aplicacio ( art. 227 CP/95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de prisión por deudas. Ahora bien, la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic. 1966 (BOE 30 Abr. 1.977), que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento (no poder cumplir), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Y es aquí donde radican las especiales dificultades que el tipo delictivo tiene para su acreditación, puesto que si bien los elementos objetivos son fácilmente perceptibles en cuanto a su concurrencia, el dolo específico de incumplir, pudiendo hacerlo, obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares, debe ser malicioso, o lo que es lo mismo, arbitrario y sin base alguna, lo que no ocurre lógicamente en los casos en que aquél se produce por la insuficiencia de medios económicos, dejando aparte los precisos para la propia subsistencia con criterios medios de dignidad del acusado.

A tal respecto, es jurisprudencia mayoritaria -tal y como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de 3 de febrero de 2.003- la que entiende que, en el delito que nos ocupa, la acusación debe acreditar, por un lado, la exisstencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos y, por otro, el impago. Pero, como dice la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 13 Feb. 2.001 (LA LEY-JURIS.3939/2001), de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes para el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución civil que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación sustancial de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión, siéndo éste el argumento arbitrado por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso.

Dicho ello, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida, lo que puede realizar en el propio proceso penal, aún sin haber acudido al orden civil a fin de modificar la sentencia firme que establece su obligación de pago de alimentos. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias AP Cádiz, sec. 5ª, de 26 Mar. 2001; AP Tarragona, sec. 2ª, de 30 Ene. 2001 y 15 May. 2000; AP Murcia, sec. 5ª, de 4 Ene. 2001; AP Pontevedra, sec. 5ª, de 26 Dic. 2000; AP Valladolid, sec. 2ª, de 24 Nov. 2000; AP Madir, sec. 4ª, de 4 Oct. 2000 y 15 Sep. 2000; AP Sevilla, sec. 7ª, de 21 Jul. 2000; AP Salamanca, de 12 Jul. 2000; AP Valencia, sec. 4ª, de 8 Jun. 2000; AP Córdoba, sec. 1ª, de 8 May. 2000; AP Barcelona, sec. 5ª, de 3 Abr. 2000; etc.

Y, así, esta Sala ha podido contar, no solo con el material probatorio dispuesto por el Juez de instancia, sino que además, en la oportuna vista del recurso se tomó nuevamente declaración al acusado, quien con plena credcibilidad subjetiva, indicó como debido a su avanzada edad, 71 años, está jubilado cobrando tan solo pensión no contributiva por importe de 255 euros, conviviendo con su hermana, careciendo de ahorros, pues tras la ruptura matrimonal se tuvieron que cancelar los créditos pendientes, habiendo corrido de su cuenta el otorgado por el Banco de Castilla, por importe de más de millón y medio de pesetas.

Siendo estas sus manifestaciones, la Sala las ha comprobado con la prueba documental aportada, de la que se desprende que por auto de 11 de abril de 2.001 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guecho, a solicitud de Almudena , despachó ejecución por la cantidad de dos millones de pesetas en concepto de pensiones atrasadas y dispuso el embargo de los bienes que constaban como del acusado, a saber, una finca en Zamayón (Salamanca) y otra en Valdelosa (Salamanca), habiéndose anotado el embargo respecto a la nuda propiedad, que pertenece a las hijas del matrimonio del acusado con la denunciante; finalmente también se denegó la anotación respecto a la finca de Valdelosa, que tiene otros propietarios.

Por otro lado, el análisis de la documental aportada relativa a los movimientos de las cuentas bancarias de las que el acusao era titular nada aporta, (folios 145 y ss.) pues abarcan los años 1.995 a 1.999, anteriores a la ruptura matrimonial.

De todo ello se concluye que a falta de acreditación de posibilidad real de pagar la obligación compensatoria por parte del acusado, dicho crédito deberá ejecutarse a través del ya mencionado embargo que se ha trabado respecto al usufructo de la finca que aquél posee en la localidad de Zamayón (Salamanca), sin que los estrechos márgenes culpabilísticos que el art. 5 CP. delimita permita la imputación de la infracción penal por la acusación pretendida, lo que conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO.- Habiendo sido el acusado, y condenado en la sentencia, quien recurre contra ella, y viéndose ésta confirmada, de conformidad con lo dispuesto en el art.109 del Código Penal, es procedente declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados en esta Sentencia, en la apelada, el art. 795 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 5-3-03, debemos confirmar íntegramente el contenido de la misma, con declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.