Sentencia Penal Nº 133/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 101/2006 de 09 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00133/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 004

Rollo: RP 0000101 /2006 -S

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000064 /2006

S E N T E N C I A

En PONTEVEDRA, a nueve de Noviembre de dos mil seis.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y los Magistrados D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA y DÑA. NÉLIDA CID GUEDE, las actuaciones del recurso de apelación Nº 101/06-S seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado Nº 64/06, sobre DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA y en el que es parte como apelante Jose Pablo , representado por el Procurador CARMEN TORRES ALVAREZ y defendido por el Letrado MARIA TERESA PEREZ IGLESIAS y el representante del Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra dictó sentencia, con fecha 23 de Mayo de 2006 en la que constan como hechos probados los siguientes: "Que sobre las 21,40 horas del día 30 de septiembre de 2004, tras recibir noticia de que en el establecimiento Bar "Pepiño" sito en el lugar de iglesia-Acha A Cañiza, se realizaban actividades de compraventa de haschis y marihuana, por agentes de la Guardia Civil se realizó un registro de dicho local. De dicho establecimiento es propietario y responsable el acusado Jose Pablo , mayor de edad, del que no constan antecedentes penales, el cual, en un momento del registro salió del establecimiento y tiró una caja de madera a una finca próxima, conteniendo dicha caja 197,61 gramos de sustancia que convenientemente analizada resultó ser hachís. Asimismo fueron hallados en el interior del establecimiento otros siete trozos de la misma sustancia, de 4,35, 4,53, 8,29, 5,88, 19,77, 20,80 gramos respectivamente; y tres bolsas de plástico de sustancia que convenientemente analizada resultó ser marihuana, con 1,19, 0,77 y 0,57 gramos de peso.

En total fueron intervenidos 265,100 gramos de hachís, valorado en 1.163,789 euros, y 2,536 gramos de marihuana valorada en 7,252 euros".

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el FALLO que literalmente dice: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Jose Pablo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 3.513,123 EUROS, e inhabilitación especial para el ejercicio de actividades de hostelería durante un año, así como al pago de las costas".

TERCERO.- Por la representación de Jose Pablo , se formuló recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se acordó la no celebración de la vista para la resolución del recurso, al no estimarse necesaria.

Hechos

Se aceptan los hechos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- No hay error en la valoración de la prueba, que es suficiente para la viabilidad de una condena, aunque sustentada en la conducta básica de la tenencia o posesión de sustancias estupefacientes, en nuestro caso derivados del cannabis sativa (del grupo de los alucinógenos), con preordenación al tráfico.

El propósito de tráfico ulterior fluye sin esfuerzo del hecho probado donde consta que la cantidad poseída, 265,100 grs de hachís y 2,536 grs. de marihuana, es muy superior a las necesidades de un consumidor.

Uno de los hechos reveladores del dolo delictivo de destino al tráfico es fundamentalmente la cantidad de droga poseída por el inculpado en relación con las cantidades precisas para propio consumo para un período inmediato.

Así, la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en distintas sentencias vino estimando "como cantidades de hachís que rebasan la que en términos normales puede entenderse dedicada al autoconsumo, la de 220 gramos, 108 gramos, 88 gramos y hasta 50 ó 40 gramos" (sentencia de 14 de julio de 1988 ). "tratándose de hachís, es a partir de los 50 gramos cuando se considera que el resto de la sustancia aprehendida está destinada a la reventa, y por tanto subsumible en el art. 344 (hoy 368 ) por exceder del consumo módico de un adicto a dicha droga" (sentencia de 4 de diciembre de 1987 ).

Son pues los típicos 50 gramos de hachís a partir de los cuales, su tenencia o posesión se presume para el tráfico, a efectos de partir de un elemento indiciario en la búsqueda de ese ánimo tendencial que incorpora el tipo básico (art. 368 C.P.). (S.T.S. 17 e mayo 1994 ).

Es más, en nuestro caso no sólo la cantidad de droga o sustancia estupefaciente aprehendida, de por sí suficiente indicio a la vista de la doctrina jurisprudencial, nos permite ese juicio de valor o inferencia determinante de la aplicación del precepto penal, sino también su distribución o disposición de parte de la droga en pequeñas porciones o trozos, con pesos distintos, algunos aproximados entre sí, como así consta en la relación del factum. Y asimismo la actitud adoptada por el Sr Jose Pablo al producirse la ocupación, esto es la forma de reaccionar ante la presencia de la Guardia Civil, intentando disimuladamente ocultar el grueso de la misma arrojándola en una finca próxima.

SEGUNDO.- Sin embargo, no puede ser estimado el subtipo agravado del art. 369.2º según redacción vigente al tiempo de los hechos, ya que para su aplicación "es necesario constatar en los hechos probados la posesión con destino al tráfico en el local, no la mera posesión en el local con destino al tráfico" (S.T.S. de 10 de febrero de 2000 ). Y en nuestro caso hemos de convenir que de los datos de que parte la sentencia de instancia para realizar la inferencia de que el acusado como responsable y propietario del local se dedicaba en él al tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, solo uno de dichos datos -el de la tenencia en el local de la sustancia aprehendida (derivados del cannabis), hallándose parte de la misma dividida en porciones -se encuentra debidamente contrastado, ya que ese cliente que supuestamente fumaba un porro ni fue identificado en autos, ni consecuentemente fue traído a declarar, desconociéndose si en efecto fumaba hachís, marihuana (se carece de cualquier dato analítico al respecto) y de ser así donde había adquirido la sustancia.

Como dice la sentencia de 1 de marzo de 1999 , quedan excluidos los supuestos en que el local es depósito transitorio de la sustancia poseída. Incluso, de ser cierto que ese cliente desconocido, hubiese adquirido sustancia de ilícito comercio en el local (lo que no está acreditado), ello tampoco sería suficiente para aplicar el subtipo o agravación comentada, ya que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 , "No debe apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico"; y en el mismo sentido, con referencia a las ventas ocasionales, se pronuncian las Sentencias 10-2-2000, 23-11-2001, 8-4-2003 y 29-1-2004.

Cierto es que la convicción judicial en un proceso penal puede formarse sobre la base de prueba indiciaria, ya que no siempre es posible en los procesos penales la utilización de prueba directa y prescindir de la misma conduciría, en ocasiones, a la impunidad, lo que provocaría una grave indefensión social. Pero, para la validez de este medio probatorio, para que el mismo pueda ofrecer naturaleza de prueba de cargo, se precisa que los indicios ostenten una serie de requisitos. Estimar lo contrario sería tanto como regresar a un tipo de sospecha que desplace la carga de la prueba hacia el reo (STS de 20 de enero de 1988 ).

Y así de las numerosas sentencias dictadas con posterioridad, entre las que citamos las SSTS de 3 de abril de 1990 y 11 de septiembre de 1991 , se extraen las siguientes conclusiones:

1º Los indicios han de ser múltiples, aunque no se pueda fijar a priori su número;

2º los hechos indiciarios han de estar probados, con prueba directa;

3º han de guardar una estrecha relación con el hecho penal; y

4º que entre los indicios y la conclusión exista una correlación que descarte toda irracionalidad en el proceso deductivo.

Pues bien, en nuestro caso no todos los hechos básicos o indicios que sirvieron al órgano a quo para el juicio de inferencia de la circunstancia de agravación, han quedado probados con prueba directa. Así, como ya se dijo, la identidad de ese cliente a quien se le atribuye estar fumando un porro se desconoce; desconocemos asimismo si en efecto lo fumaba; y desconocemos, consecuentemente, si la sustancia fumada se trataba de un derivado del cannabis, y de ser así donde la había adquirido. Es más, se dice que el local olía a porro, pero ello tampoco está contrastado, toda vez en relación al único cliente intervenido ningún dato analítico se aportó, por lo que se carece de cualquier dato objetivo que avale la impresión olfativa de los agentes.

TERCERO.- En lo atinente a la referencia que la parte apelante hace en su escrito de recurso al porcentaje de pureza de las sustancias intervenidas, que no consta en el certificado (al folio 40) suscrito por Dª María Virtudes (Jefe de Sección de la dependencia del área de Sanidad de Vigo),conviene traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1995, que aunque referida a la agravación de la notoria importancia, vale al caso en lo concerniente al criterio que establece, al señalar que el grado de concentración de la sustancia aprehendida, tratándose de derivados del cannabis, no se tiene en consideración, sino el particular producto o derivado, por ser el que marca la diferencia en el quantum preciso, o la línea divisoria en cuanto al peso bruto exigido, a efectos de dicha agravante.

Así, señala la expresada sentencia, que "A diferencia de lo que ocurre con la cocaína y heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo índico o cannabis sativa son productos vegétales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de tetrahidrocannabinol (THC) en estado puro nunca se obtiene en su totalidad en las plantas y derivados. La concentración es diversa en cada una de las modalidades de presentación (marihuana, hachís y aceite) y por ello esta Sala ha optado por establecer el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica, no en consideración a la sustancia activa, sino en relación con las diversas modalidades ya mencionadas. En cualquier caso, no es el porcentaje de THC el que hay que tomar como base para determinar ... la línea divisoria, sino el peso bruto de la sustancia aprehendida, cualquiera que fuere su grado de concentración".

Añadiendo la sentencia de 1 de junio de 1993 , que hace referencia a la Junta de Magistrados de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25-9-91 , que "El grado de concentración (de los diversos productos ofertados: marihuana, hachís o aceite) debe operar para graduar la pena, no para determinar la notoria importancia."

Es pues el producto botánico, cannabis sativa, tal como se presenta en la naturaleza o todo lo más con una mínima manipulación de prensado o secado para la reducción del volumen, o para la obtención de resina, el que suele utilizarse para su consumo, dependiendo el grado de concentración de los diferentes preparados y así suele darse una menor concentración en la grifa marihuana, media en el hachís y superior en el aceite.

Por consiguiente, tal y como estableció el Tribunal Supremo en sentencias de 23 de enero, 9 y 13 de junio de 1983 , tanto la propia planta natural, mientras no se hayan extraído sus sustancias y resinas, como éstas y sus preparados, constituyen el objeto del tráfico ilícito como estupefacientes.

Sin que sea dable invocar el principio de la insignificancia por no entrañar un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, bien atendiendo a la cantidad de droga o la pureza de la misma. La última corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son el tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, el "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad cuando ésta formalmente ha sido constatada, u operar como causa supra legal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención (SS 901/2003, de 21-6 y 250/2003 , de 21-7).

CUARTO.- En cuanto a la alegación de que en el informe de análisis no se concretan qué sustancias y cuantía se corresponde con las incautadas al Sr Jose Pablo , se dirá que ello no es preciso, pues basta con observar la relación de sustancias y peso de las mismas obrante en el atestado (folio 1), para darnos cuenta, con una simple operación aritmética de suma o adicción, de que al Sr Jose Pablo le fueron incautados 265,5 gramos de hachís y 2,53 gramos de marihuana, que se corresponden con los 265,100 gramos de hachís y los 2,536 gramos de marihuana que (con un pesaje de más precisión) obran en el acta de recogida, o con las mismas cantidades que obran en el certificado de la Sra María Virtudes , de resina de cannabis y planta cannabis seca respectivamente.

Siendo el atestado, tal como afirma la STS 2ª de 30 de enero de 1989 , eficaz en cuanto concierne al campo material u objetivo (ocupación de droga, por ejemplo).

Esto es, con respecto al atestado, tratándose de diligencias objetivas y de resultado incontestable, como la ocupación y recuperación de efectos o instrumentos del delito, armas, drogas o sustancias estupefacientes, efectos estancados o prohibidos, o de otros supuestos semejantes, el valor que debe atribuírseles es el de verdaderas pruebas, sometidas como las demás a la libre valoración de las mismas (STS 23 de enero de 1987 ).

QUINTO.- Por lo demás, en cuanto a la valoración de la prueba practicada consistente en la declaración de los agentes de la Guardia Civil, en relación con la cantidad y sustancias que se le ocuparon al acusado, y en particular las que se encontraban en el interior de una finca situada enfrente al local que regentaba, así como en relación al comportamiento del mismo durante el registro del local, hemos de concluir que ningún reproche merece al respecto tal valoración realizada por la Juzgadora a quo.

No podemos aquí ignorar lo que es doctrina jurisprudencial reiterada, es decir que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim. y sobre la base de la actividad desarrollada en Juicio Oral, la observancia de los principios a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador a cuya presencia se practicaron (SSTS 22-9-1995, 4-7-1996 y 12-3-1997 , entre otras).

"Debe añadirse que hasta la saciedad tiene dicho el Tribunal Supremo, en sentencias por ejemplo de 10-2-90 y 11-3-91 , que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y por ello es el Juzgador de Instancia, quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el Juicio Oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas... que el Juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la L.E.Crim ., pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal ni puede no debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de Instancia respecto a unas pruebas que no ha visto ni oído personalmente" (S. A.P. de Valencia 28-5-1997 ).

Es más, "... en modo alguno ha existido vulneración de la presunción de inocencia establecida en el art. 24.2 de la Constitución , pues como estableció la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1992 , la presunción de inocencia es de naturaleza provisoria es decir "iuris tantum", y compatible con el art. 741 L.E.Crim . en el sentido de que sin prueba de cargo no cabe condena, pero existiendo esta, aunque haya una contraprueba de descargo, aunque los distintos medios probatorios puedan ser contradictorios, y aunque las declaraciones de los intervinientes no sean coincidentes, el Tribunal es libre para establecer las correspondientes credibilidades de unas declaraciones respecto de otras o de cada una de las versiones de un mismo declarante" (S. A.P. de Madrid de 27 de enero de 1993 ).

Es decir no se pueden revisar las razones en virtud de las cuales se dio mayor credibilidad a un testimonio que a otro, de la misma o de distintas personas, siempre que tales declaraciones se hubiesen practicado con observancia de los principios constitucionales, de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar adecuadamente (STS de 3 de noviembre de 1995 ).

Tanta es la importancia del principio de inmediación, que sólo cabe controlar en sede de recurso si la libre valoración de la prueba se ha llevado a cabo mediante un razonamiento que no cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios (STC de 1 de marzo de 1993 ). De modo que mientras ello no ocurra, debe prevalecer el criterio del Tribunal sentenciador, ya que no se permite sustituir la lógica o sana crítica del mismo por la de la propia parte o incluso del Tribunal de apelación que, salvo en el ámbito específico de la irracionalidad de la conclusión valorativa, "extravasa su función de control cuando realiza una valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente" (S.T.S. Sala 2ª de 24 de octubre de 2000 ).

SEXTO.- En definitiva, por todo lo dicho, cumple estimar únicamente parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y revocar por tanto parcialmente la sentencia de instancia, en el sentido de que solamente procede la condena del acusado por el tipo o conducta básica del art. 368 del C. Penal , sin apreciar la circunstancia atenuatoria pretendida del art. 21.2ª del C. Penal , ya que es de todos conocida la doctrina que "viene declarando que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, como excepciones que son al patrón medio de normalidad, tienen para ser apreciadas que estar tan probadas como el hecho mismo" (S.T.S. 16 de septiembre de 1994 ); y que "la simple condición de drogadicto no supone causa legal de atenuación de la responsabilidad" (S.T.S. 15 de diciembre de 1994 ), por lo que a tales efectos la acreditación de mero consumidor (de cocaína y cannabis) que podría deducirse del dictamen nº 05/02431 (al folio 63 y 64), resulta totalmente irrelevante.

En cuanto a las penas, por un lado, al no ser apreciado el subtipo agravado del art. 369.2º , se suprime la pena de "inhabilitación especial para el ejercicio de actividades de hostelería durante un año", y, por el otro, en atención al desconocimiento de la particular riqueza de las sustancias efectivamente aprehendidas, y a la distancia entre la cantidad de droga del caso y el límite mínimo de la notoria importancia (2,5 kgs para el hachís, según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del T.S. de 19 de octubre de 2001 ), entendemos, conforme al art. 66.6ª C.P ., ajustadas las penas de PRISION DE UN AÑO Y SEIS MESES, con accesoria de inhabilitación especial PARA el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DOS MIL EUROS (2000 €). Manteniendo el pronunciamiento sobre costas.

En punto a las costas de esta alzada, las declaramos de oficio, al no existir méritos bastantes para su imposición (arts 239 y ss. L.E.Cri m.).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por Dª Carmen Torres Alvarez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Jose Pablo , contra la sentencia nº 199/06 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra, dictada en Procedimiento Abreviado 64/06 , de fecha 23 de mayo de 2006, de manera que revocando parcialmente dicha sentencia, CONDENAMOS al mentado Jose Pablo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública (sustancias que no causan grave daño a la salud) del art. 368 C. Penal , ya definido, a las penas de PRISION de UN AÑO Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DOS MIL EUROS (2000 €).

SE DEJA SIN EFECTO el pronunciamiento relativo a la pena de "inhabilitación especial para el ejercicio de actividades de hostelería durante un año". MANTENEMOS el pronunciamiento sobre costas.

Y declaramos de oficio las costas de la presente alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.