Sentencia Penal Nº 133/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 77/2007 de 22 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

Rollo nº 77/2.007 PA

P. Abreviado nº 460/05

JDO. INSTRUCCIÓN Nº 21 de Madrid

SENTENCIA Nº 133/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos. Sres. Sección Decimosexta

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

En Madrid a veintidós de noviembre de dos mil siete.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado 460 de 2.005 procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, Rollo nº 77/07 PA seguido de oficio por delito de distribución, difusión o exhibición de material pornográfico de menores contra Jose Enrique , nacido el día 17.09.67, de 40 años de edad, hijo de Francisco y de Paulina, natural de Madrid, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de libertad desde el día 01.03.06 hasta el día 15.03.06, salvo ulterior comprobación, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado representado por la Procuradora Dª Susana Hernández del Muro y defendido por el Letrado D. Carlos Rodríguez Serrano; siendo ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado del art. 189.1 b) y 189.3 a) y b) y 74 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Jose Enrique , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de seis años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal solicitando la libre absolución de su defendido al estimar que el mismo no había cometido de delito alguno.

Hechos

Jose Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día dieciocho de octubre de dos mil cuatro, desde las 16:06:28 horas (PST) hasta las 16:21:31 (PST), con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos y los de terceros publicó en Internet, a través de su ordenador personal, cinco fotografías explicitas de una menor de edad, notablemente inferior a los trece años, desnuda y en actitud lasciva.

Jose Enrique padece una oligofrenia con coeficiente intelectual inferior al 50%.

Fundamentos

PRIMERO.- El examen de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral permiten llegar a la conclusión que se relata en el apartado de hechos probados de la presente resolución.

Sin embargo, antes de analizar tales pruebas, debe ponerse de manifiesto que las únicas fotografías ocupadas al acusado a las que ha podido tener acceso este Tribunal son las publicadas por el acusado a través de "Evreystar", (f. 44 a 48), ya que el CD unido a la causa y visionado en el acto del Juicio Oral no es de los incautados al acusado, sino que el mismo se contiene la información facilitada por Interpol Wiesbaden, tal y como expresamente se hace constar por la policía en sus informes de fecha 03.02.05 y 07.03.07 (f. 3 y 203), siendo ratificado éste último en el acto del Juicio Oral por el funcionario 16.171 firmante del mismo.

Carece el Tribunal del resto del material y fotografías incautadas al acusado en su domicilio, tanto en CDs y DVDs como en el disco duro del ordenador, los cuales quedaron, junto a la agenda que también le fue intervenida, en la Brigada de Investigación Tecnológica de la Policía Judicial, lo que impide valorar el contenido del resto de las imágenes cuya distribución o difusión se imputa al acusado por el Ministerio Fiscal.

Ahora bien, tales fotografías, frente a la opinión del acusado y su letrado, tienen claras connotaciones pornográficas, su mera visión excluye cualquier duda al respecto.

Sentado lo anterior, y pasando a examinar la prueba practicada, declaró en el acto del Juicio Oral en primer lugar el acusado quien, a preguntas de su Letrado reconoció las fotografías obrantes a los folios 44 a 48 de las actuaciones en consonancia con el reconocimiento que de las mismas había efectuado ante la policía y ante el instructor, reconociendo tanto en comisaría (f. 65 a 67) como en la comparecencia celebrada ante el juez instructor el día 02.03.06 (f. 114 y 115 ) que había pertenecido a grupos de messenger dedicados a pornografía infantil y que las fotos que se recogen en el atestado (que no son otras que las anteriormente relacionadas) las remitió dentro de ese grupo a otros integrantes del grupo. Igualmente manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal y a la vista de las citadas fotografías que calculaba que las niñas que aparecen en la foto tienen 6 ó 7 años.

A continuación declaró el funcionario número NUM001 quien explicó que las fotografías obrantes a los folios 5 a 22 (coinciden con las de los folios 44 a 48) fueron las que mandaron desde Alemania, correspondiendo al acusado las incorporadas a partir del folio 16, extremo que fue confirmado por el funcionario nº NUM000 . Explicó que fueron informados de que las citadas fotografías habían sido subidas por usuarios españoles, puestas en el grupo MSN, en concreto habían sido publicadas desde una dirección IP que correspondía a una línea instalada en el domicilio del acusado.

Tal extremo también aparece acreditado a través de la documentación obrante en autos, en concreto el oficio remitido por ya.com, obrante al folio 31, en el que se hace constar que el usuario al que se le asignó la dirección IP 62.151.149.249 desde la que se publicaron las imágenes es Jose Enrique con e-mail de contacto kkikoaonline.es y teléfono desde el que se efectuó la llamada nº NUM002 , datos a partir de los cuales fue identificado el acusado, el cual ha reconocido además su titularidad, (tanto del correo como del teléfono).

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de corrupción de menores del artículo 189.1 b) y 189.3 a) del Código Penal. Contempla el primero de los mencionados preceptos la conducta de quien produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. La agravación tiene lugar "cuando se utilicen a niños menores de 13 años".

En el supuesto de autos, el acto de distribución o difusión ha sido reconocido por el acusado, en concreto, publicando en Internet las fotografías con claro contenido de pornografía infantil. Tal concepto, ha venido siendo elaborado por el Tribunal Supremo. Así, la S.T.S de 8-03-2006 señala "...aunque la pornografía es un concepto que no está definido en el código Penal, lo cierto es que comporta, un añadido a las imágenes de obscenidad o situaciones impúdicas". El T.S viene considerando pornográficas aquellas obras que pretenden la excitación libidinosa y en la que estén ausentes cualquier valor literario o artístico". Igualmente, la STS de 5 de febrero de 1991 señala que se trata "en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código civil ".

Por su parte, el Consejo de Europa en su Recomendación R 11, y en su informe del Comité Europeo de Problemas Delictivos de 1.993 define la pornografía infantil como "cualquier material audio-visual en el que se utiliza a niños en un contexto sexual".

En el supuesto de autos, como decíamos en el apartado anterior, basta observar las fotografías publicadas por el acusado en Internet para descartar cualquier valor artístico, estético o, en definitiva, distinto a su contenido puramente sexual, constituyendo la representación de groseras obscenidades tendentes a la excitación del instinto sexual.

Igualmente concurre el elemento que configuran el tipo agravado del art.189.3 a) del Código Penal y, en concreto, la utilización de niños menores de trece años. Efectivamente, la niña que aparece en las imágenes intervenidas es de edad notablemente inferior a los trece años. Así lo entendió también el acusado en la comparecencia celebrada ante el juez instructor el día 02.03.06 (f. 114 y 115 ).

Ahora bien, quedando acreditada una única conducta de publicación o difusión de material pornográfico, conforme a los razonamientos expuestos en el fundamento anterior, no cabe calificar los hechos como delito continuado y tampoco puede ser estimada la agravación pretendida por el Ministerio Fiscal y contenida en el art. 189.3 b) del Código Penal , ya que aun cuando las posturas en las que aparece la menor son puramente sexuales y obscenas, integrando por ello, como se expresaba, el tipo contemplado en el art. 189.1 b) del Código Penal , y desde luego repugnantes para la inmensa mayoría de la sociedad, no merecen sin embargo ser calificados de especialmente vejatorios o degradantes.

Tampoco puede ser calificada la conducta del acusado en el sentido propuesto por su defensa, como integrante de los tipos contenidos en los apartados 2 ó 7 del art. 189 del Código Penal , ya que, como se ha expresado en el apartado anterior, la posesión por parte del acusado de las fotografías excedió de su propio uso procediendo a su publicación en Internet, habiendo sido utilizada en ellas de forma directa la imagen de una menor de trece años.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Jose Enrique , por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución (art. 28.1 del Código Penal ); formándose en el Tribunal la convicción de su autoría, en los términos y por los motivos expuestos los fundamentos de derecho precedentes.

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica del art. 21.6ª en relación con el art. 21.1ª y 20.1ª del Código Penal como muy cualificada.

El acusado, conforme a la documentación aportada por la defensa en el acto del Juicio Oral, y según pudo apreciar en parte este Tribunal, padece una oligofrenia con coeficiente intelectual inferior al 50%.

La oligofrenia , retraso mental o también denominada debilidad mental constituye según se describe en la doctrina científica un trastorno permanente del individuo producido en los momentos iniciales de su maduración psicosomática debido a factores diversos (congénitos o adquiridos) que se traduce en un déficit de todas o algunas estructuras orgánicas y por una perturbación de la vida instintiva, volitiva y afectiva, determinando un desarrollo de la personalidad en su globalidad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Ss. 20.5.88, 11.7.88, 5.10.89, 4.12.89, 14.10.94, 30.11.96, 31.7.98, 31.1, 21.9.2000 y 06.04.01) viene reconociendo una eficacia distinta a las oligofrenias según su grado o profundidad: exención de responsabilidad en casos de cocientes intelectuales muy bajos (inferior al 25%), eximente incompleta en casos menos severos (del 25 al 50%) y sólo atenuante analógica (entre el 50 y el 70%), de modo que por encima de este límite (70%) nos encontramos ya en casos que se vienen considerando como de normalidad intelectual y, por consiguiente, de responsabilidad penal plena. Con la salvedad de que la concurrencia de la oligofrenia con alguna otra anomalía psíquica puede potenciar la eficacia atenuante de esta enfermedad mental."

El acusado se encuentra entre la oligofrenia de mediana intensidad o imbecilidad en la que el coeficiente mental oscila entre el 25 y 50 por 100 y la oligofrenia mínima o debilidad mental, en la que el coeficiente intelectual se mueve entre el 50 y 70 por 100, lo que lleva a la apreciación de la atenuante analógica antes referida como muy cualificada.

Conforme a ello, la pena señalada al tipo penal previsto en el art. 189.3 a) del Código Penal , pena de prisión de cuatro a ocho años, debe ser rebajada en un grado, conforme a lo dispuesto en el art. 66.2ª del Código Penal , debiendo serle impuesta en extensión de dos años teniendo en cuenta que carece de antecedentes penales y que finalmente solo puede serle imputado un único hecho de publicación.

QUINTO.- Todo responsable penal viene obligado al pago de costas (art. 123 del Código Penal y art. 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Condenamos a Jose Enrique como autor responsable de un delito de corrupción de menores, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante analógica muy cualificada de enfermedad mental, a las pena, de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta Sentencia a las personas y en la forma a que se refieren los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Decimosexta, en el día de su fecha; Doy fe.-