Sentencia Penal Nº 133/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 58/2007 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 58/07

DILIGENCIAS PREVIAS 5633/03

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 7 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 133/2008

Magistrados:

SR. FERNANDO VALLE ESQUÉS

SR. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

SRA. ROSER BACH FABREGÓ

En la Ciudad de Barcelona, veinte de febrero de dos mil siete.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa Diligencias

Previas 5633/03 procedente del Juzgado de Instrucción 7 de Barcelona por delitos de estafa e insolvencia punible, contra los

acusados Emilio , Victoria , Luis María y

Guillermo , cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, defendidos por el Letrado Ángel

Velázquez y representados por el Procurador Carlos Badía; con intervención del Ministerio Fiscal y de la acusación particular

ejercitada por Eugenio , defendido por el Letrado Antonio Almenara.

Ha sido ponente de la presente resolución la Sra. ROSER BACH FABREGÓ que expresa el parecer unánime del

Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: La acusación particular ejercitada por Eugenio en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249, 250.6 y 7 del Código Penal y de un delito de alzamiento de bienes previsto y penado en el artículo 257 del Código Penal . Del delito de estafa son autores los acusados Emilio y Victoria y del delito de alzamiento de bienes son autores los acusados Emilio y Victoria y cooperadores necesarios Luis María y Guillermo . Solicitó que por el delito de estafa se impusiera a cada uno de los acusados la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de 20 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, con inhabilitación especial para el ejercicio del comercio, la administración de bienes y el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular. Por el delito de alzamiento de bienes solicitó para cada uno de los acusados la pena de cuatro años de prisión y multa de 24 meses a razón de 20 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de no satisfechas, con inhabilitación especial para el ejercicio del comercio, administración de bienes y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular. En cuanto a la responsabilidad civil por razón de los mencionados hechos y su calificación jurídica, los acusados deberán ser condenados solidariamente a indemnizar al perjudicado en la cantidad de 519.308,57 euros más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la denuncia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en igual trámite solicitó la libre absolución de los acusados.

TERCERO: La defensa del acusado interesó su libre absolución.

Hechos

Los acusados Emilio y Victoria , ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, en fecha 15 de enero de 2003 realizaron ante Notario un reconocimiento de deuda en favor de Eugenio y Isabel , en virtud de la cual reconocían adeudar a éstos la cantidad de 519.308,57 euros, la cual se comprometían a abonar en 87 mensualidades de 6.000 euros; crédito que no ha sido satisfecho.

En fechas anteriores, concretamente el 27 de noviembre de 2002, los señores Emilio y Victoria constituyeron sobre distintos bienes inmuebles de su propiedad sendas hipotecas en favor de Lorenzo , con el cual asimismo habían contraído deudas cuyo pago éste último se había visto obligado a exigir judicialmente.

Emilio y Victoria eran titulares de la entidad "Vigilancia y Servicios Colectivos Barroso" la cual fue constituida el 19 de febrero de 1998, cesando en sus actividades a finales del año 2002.

El acusado Luis María , hijo de los dos acusados referidos, y Guillermo , antiguo trabajador de "Vigilancia y Servicios Colectivos Barroso", ante el cierre de la empresa, constituyeron la nueva sociedad "Servicios Generales Barroso" en fecha 20 de febrero de 2002, en la que no tenía intervención alguna los acusados Emilio y Victoria .

Fundamentos

PRIMERO: El delito de estafa que se imputa por la acusación tipificado en el artículo 248 del vigente Código Penal se configura mediante la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, actualmente concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP. de 1973 y en el art. 248 del CP. de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima. (STS de 6 de marzo de 2000 ). De entre los requisitos indicados el elemento básico y fundamental del tipo lo constituye el engaño que ha sido calificado por la jurisprudencia como "espina dorsal o factor nuclear" del delito de estafa (STS de 16-6-95 ) y que se identifica con una maniobra o artificio mendaz, que puede consistir tanto en la afirmación de hechos falsos mediante una puesta en escena destinada a crear una apariencia que en realidad no existe o mediante la ocultación de hechos reales, cuyo conocimiento hubiera sido decisivo en la formación de la voluntad del sujeto pasivo (SSTS 5-2 y 31-12-96 ). Y una de las modalidades de engaño, reconocida como hábil para integrar el delito de estafa, son los llamados negocios jurídicos criminalizados, consistentes en la simulación por parte del sujeto activo del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo así de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como ya tenía previsto y decidido ab initio. Estos contratos civiles criminalizados se distinguen de los contratos lícitos en la discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta el propósito de cumplir las prestaciones asumidas, induciendo a error a la otra parte.

En el supuesto enjuiciado se estima que no concurren los indicados requisitos configuradores de la infracción criminal que se imputa.

En efecto, la pretensión acusatoria de la acusación particular se fundamenta, a tenor de lo expuesto por el letrado en el informe, en la imputación al acusado Emilio de haber ideado una trama defraudatoria de las llamadas "estafa piramidal" a través de la cual habría obtenido fondos de diversas personas a las que debía abonar intereses invirtiendo las cantidades percibidas, siendo que en realidad abonaba los referidos intereses pactados consiguiendo nuevos inversionistas, de modo que cuando las inversiones cesaron ya no pudo ni abonar intereses ni proceder a la devolución de las cantidades entregadas. No obstante, la prueba practicada en absoluto ha acreditado las premisas fácticas referidas. El denunciante expuso que en diversas ocasiones le había prestado dinero y que siempre se lo había devuelto, y el acusado expuso que ambos eran amigos y que durante mucho tiempo se realizaron préstamos mutuos y que nunca existió problema alguno hasta que no pudo devolver al denunciante la última cantidad prestada. El denunciante ha manifestado en el acto del juicio que el acusado le insistía mucho para que le entregara dinero y que tanto le atosigaba que el final se lo prestaba, pero no ha descrito una dinámica engañosa o fraudulenta de la que pueda inferirse existente el engaño típico que configura la estafa, ni aún en la modalidad de la inicial intención de no proceder al cumplimiento de lo pactado en el negocio, ya que ésta en todo caso debe ser inferida de elementos de carácter objetivo que la pongan de manifiesto. En el supuesto examinado se constata que efectivamente existió un reconocimiento de deuda por parte de los acusados Emilio y Victoria , la cual no fue abonada, pero no ha sido acreditado que se obtuviera la cantidad adeudada mediante un mecanismo fraudulento susceptible de integrar el elemento esencial y nuclear del delito de estafa cual es el engaño bastante causalmente determinante del desplazamiento patrimonial.

Asimismo estima el Tribunal que los hechos no son constitutivos del delito de alzamiento de bienes que también ha sido objeto de acusación por la acusación particular.

En efecto, prescindiendo del concepto tradicional del delito de alzamiento de bienes, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad dicho delito equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse. Ocultación o sustracción, en la que caben diversas modalidades: puede apartarse físicamente algún bien para que el acreedor ignore donde se encuentra, o a través de algún negocio jurídico en el que se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en las donaciones de padres a hijos, bien se trate de negocios ficticios que, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real (SSTS 15 de abril y 18 de octubre de 20002 ). La STS de 15 de octubre de 2003 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito. La STS de 5 de julio de 2002 recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de "un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo" (SSTS 5 de julio de 2002 y 31 de enero de 2003 ). La jurisprudencia también ha declarado que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes (STS de 11 de marzo de 2002 ). 2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. 3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos o animo de perjudicar a los acreedores. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

A la vista de la doctrina expuesta y teniendo en cuenta los hechos que han sido declarados probados, es patente que no concurren en el presente supuesto los requisitos expresados.

En efecto, los hechos que imputa la acusación particular y que pretende subsumir en el tipo de alzamiento de bienes consisten en la desviación de las actividades, clientela y material de la mercantil "Vigilancia y Servicios Colectivos, S.L." a la nueva mercantil "Servicios Generales Barroso, S.L.".

Ciertamente la sucesión de empresa es una modalidad de alzamiento de bienes, ya que mediante ella el deudor traspasa los activos patrimoniales a una nueva actividad desplazando de esta forma éstos y colocándolos fuera de las posibilidades de acción de cobro o ejecución por parte de los acreedores. No obstante, como ya se ha apuntado, estima el Tribunal, que en el caso examinado no se dan los requisitos expresados.

En efecto, en primer término, es cierto que existía, y existe, como se ha declarado probado, una deuda de los acusados Emilio y Victoria con el denunciante Eugenio ; no obstante, lo primero que debe ponerse de manifiesto es que la referida deuda no se había generado como consecuencia de la actividad mercantil de "Vigilancia y Servicios Colectivos, S.L.", sino que tanto los referidos acusados como el denunciado han convenido en afirmar en que se trataba de un préstamo realizado al margen de cualquier negocio o actividad comercial, y lo cierto es que el denunciado nunca había mantenido relaciones profesionales con los acusados ni con la empresa de la que éstos eran titulares. Dicho extremo resulta especialmente significativo, ya que, partiendo de la referida premisa, el denunciante no es acreedor de la mercantil "Vigilancia y Servicios Colectivos, S.L." sino de los coacusados Emilio y Victoria , de forma que los activos de la sociedad responden de la misma en tanto que forman parte del patrimonio de los acusados conforme a lo dispuesto en el artículo 1911 del Código Civil .

En segundo término, la prueba practicada ha puesto de manifiesto que la empresa "Vigilancia y Servicios Colectivos, S.L." entró en una situación de crisis y que los acusados procedieron a hipotecar diversos bienes a fin de hacer pago a las deudas que había contraído la sociedad, siendo algunos de los bienes adjudicados a los propios acreedores.

Asimismo resulta probado que cuando la empresa "Vigilancia y Servicios Colectivos, S.L." cesó en sus actividades, Guillermo , empleado de la misma, y Luis María , hijo de los acusados anteriormente referidos, procedieron a constituir una nueva mercantil, "Vigilancia y Servicios Colectivos Barroso", que ciertamente tenía la misma actividad que la anterior, pero ninguna vinculación tenían en la misma los acusados Emilio y Victoria . Pese a la imputación genérica de la acusación referida a una sucesión de empresa, la acusación no ha concretado cuáles son los activos de "Vigilancia y Servicios Colectivos, S.L." que supuestamente se desplazaron hacia la mercantiles vinculada, y se apartaron de la acción de los acreedores; y, a la vista de la prueba practicada, estima este tribunal que dicho desplazamiento no ha existido. Ciertamente la actividad de la nueva empresa es la misma que la anterior, pero ello no es suficiente para estimar cometido el delito de insolvencia punible imputado, ya que los titulares de ambas son personas físicas distintas; y en este punto debe ponerse de manifiesto que no existe un solo dato o elemento evidencial de carácter objetivo del que se pueda inferir, como se ha sostenido por la acusación, que efectivamente los titulares de la primera empresa, los acusados Emilio y Victoria , o uno de ellos, continuaran colaborando de forma activa en la segunda.

En atención a lo expuesto, procede la absolución de los acusados.

SEGUNDO: Dado el resultado absolutorio de la presente resolución han de ser declaradas de oficio las costas procesales ocasionadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ABSOLVEMOS a los acusados Emilio , Victoria , Luis María y Guillermo ; declarando de oficio las costas procesales ocasionadas.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos