Sentencia Penal Nº 133/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 48/2007 de 14 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 48/2007

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 644/2004

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 HOSPITALET DE LLOBREGAT

SENTENCIA Nº

Ilmos Sres.

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Dª MAGDALENA JIMENEZ JIMENEZ

D. JOSE MARIA TORRAS COLL

En la Ciudad de Barcelona a catorce de de mayo de dos mil ocho.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 644/2004, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat, por delito contra la salud pública, contra Mariana, natural de Barcelona, nacida el día 16.12.1976, hija de Francisco y Presentación, con domicilio en Barcelona Paseo DIRECCION000 nº NUM000; con DNI nº NUM001, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representada por el Procurador D. Carles Badia Martínez, y defendida por el Letrado D. José Anselmo González Trullas ; y contra Elisa, natural de Hospitalet de LLobregat, nacida el día 10.8.1977, hija de José Manuel y de Dolores, con domicilio en Hospitalet de Llobregat, c/ Avda. DIRECCION001 NUM002 bajos; con DNI nº NUM003, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representada por el Procurador D. ª Carmen Rami Villar, y defendida por el Letrado D. José Luis Bravo García, siendo parte acusadora el Ministerio fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancia que no causa grave daño, comprendido y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autoras las acusadas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se les impusiera, a cada una de ellas, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 19.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses , accesorias y pago de costas.

SEGUNDO. Por su parte, las Defensas de las acusadas, en igual trámite, solicitó la absolución de sus defendidas.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados legalmente probados no son constitutivos de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en relación a ambas acusadas, sin que en este acto haya sido enjuiciado el sr. Ismael toda vez que consta fallecido.

Con carácter previo recordar la STS de 5-7-1993 en la que se establece que el delito contra la salud pública (de consumación anticipada, de mera actividad, de peligro y riesgo abstracto o de resultado cortado, que todo eso es por propia naturaleza tal infracción) se desenvuelve penalmente cuando prioritaria y finalísticamente se busca promover, favorecer o facilitar la consumación de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, a través de dos clases de actividades distintas que responden a las fases dentro de las que la actividad criminal se desenvuelve. La primera supone la fabricación, cultivo o preparación, en las formas más distintas, de la sustancia alucinógena. La segunda supone la distribución y comercialización también en muy diversas maneras (ver las Sentencias de 29 de mayo de 1991 y 11 de junio de 1992 ) con el tráfico como denominador común. Ha de entenderse:

1.- que la segunda fase es temporalmente posterior a la primera;

2.- que ambos períodos condicionan y conforman actividades autónomas e independientes desde el punto de vista penal;

3.- que el tráfico implica una actividad mercantil con un significado más amplio que el comercial propiamente dicho, en el sentido de traspaso, venta (a pesar de que expresamente se suprimiera su mención del texto legal) donación, cesión, regalo, etc. y.

4.- que la idea del tráfico ha de hacerse extensiva, por ser una infracción de consumación anticipada, a la simple tenencia o posesión destinada al tráfico, circunstancia que no se desconoce ha de inferirse por los datos que a tal tenencia acompañen (cantidad, personalidad del poseedor, razón de la tenencia, etc.

En el presente caso, es cierto que consta acreditado, y de hecho no fue objeto de debate en el juicio oral, que las acusadas eran poseedoras, cada una de ellas de una bolsa conteniendo cocaína, en cantidad suficiente como para inicialmente considerarlas autoras o coautoras de un delito contra la salud pública.

Ahora bien, no puede desconocerse que esta tenencia no consta que fuera anterior a la aparición de la dotación policial, y al seguimiento que dicha dotación hizo del vehículo del sr. Ismael, como medios acústicos y lumínicos, hasta que el conductor se detuvo.

En este caso, tanto las declaraciones de las acusadas, en relación a que fue el sr. Ismael quien les entregó la droga cuando apareció la policía, así como la declaración del anterior prestada en fase de instrucción, y que fue leída en el acto del juicio oral, dado su fallecimiento, obrante a los folios 34 y 35, son coincidentes, y en todas ellas se mantiene que las acusadas recibieron en dicho momento la bolsa con la sustancia.

De otra parte no puede desconocerse que esta actuación también está corroborada parcialmente por la declaración de los miembros de la dotación policial, pues ambos agentes en el acto del juicio oral manifestaron que cuando perseguían al vehículo, vieron un gran revuelo en su interior, constatando como hablaban entre ellos, moviendo los brazos el conductor y girándose a las chicas.

Dicha manifestaciones son totalmente concordante con la situación de presión descrita por las acusadas, relativas a que el acusado les entregó una bolsa a cada una al tiempo que les exigía que se la guardaran, literalmente Mariana manifestó que dijo que se las metieran en el coño.

La cuestión por tanto queda reducida a la calificación jurídica de dicha conducta, estimando en este caso, no existen indicio alguno de que las acusadas fueran conocedoras previamente a la persecución policial, de que el sr. Ismael era portador de la cocaína que les fue entregada, por lo tanto debe excluirse la autoria o coautoría, pues en este caso y ante el inminente cacheo y detención policial, faltaría el elemento tendencial del delito, sin que tampoco pueda acudirse a la complicidad, por las razones que se exponen.

El TS (STS21.10-2005) ha admitido la complicidad en excepcionales supuestos, en los que las conductas no favorecen directamente al tráfico, sino que benefician al traficante -favorecimiento del favorecedor- y en aquellas hipótesis en que la intervención del partícipe es de poca entidad y de carácter ocasional. En definitiva el cómplice colabora en hechos ajenos y no se halla vinculado al negocio de la droga

Afirma que Alto Tribunal que no es fácil establecer unos contornos seguros en las actuaciones, siempre periféricas o de segundo grado, en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega o recibe, ni se posee la droga. Para distinguir la conducta del cómplice del cooperador necesario habrá que ponderar si la actividad auxiliar es indispensable o imprescindible, a la luz de las teorías, sobre la "condictio sine qua non", sobre bienes escasos o sobre el dominio funcional del hecho, no exentas de imperfecciones, pero utilizables para discernir cuándo la actuación auxiliar es decisiva y supone un aporte al hecho difícil de conseguir, o es capaz de determinar el cese de la actividad delictiva al retirar su apoyo

Entre los casos concretos de complicidad admitidos por esta Sala podemos citar

a) la mera indicación al consumidor que quiere comprar la droga del lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar

b) la ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de droga

c) el transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación

d) la recepción de llamadas telefónicas hechas por el porteador de la droga y el traslado de los mensajes a los implicados con el transportista

e) el acompañante de otro implicado en el tráfico, con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida

f) conducir el vehículo en que otra persona transporta la droga

Ahora bien, inicialmente estaríamos ante un supuesto ocasional de ocultación transitoria, ante una guarda temporal para evitar que la policía descubriera la droga, pero esta doctrina seria aplicable al supuesto de que la guarda temporal hubiera sido conocida y aceptada por el cómplice, pero no en este caso, en el que las acusadas fueron compelidas por el sr. Ismael para que se guardasen la droga, todo ello en el contexto de la persecución policial referida, pues cierto es que las acusadas alcanzaron la tenencia, pero no consta que dicha tenencia tuviera finalidad de venta o difusión.

Se estima que no concurre los requisitos de una cooperación no necesaria, que requiere previamente, y desde el punto de vista subjetivo, un pactum scaeleris, como concierto de voluntades o previo acuerdo, coetáneo, inicial o sobrevenido a la acción, expreso o tácito, con conciencia plena respecto de la ilicitud y de la antijuridicidad (conciencia scaeleris) Desde la perspectiva objetiva es necesario se aporten actos concretos, una especie de partición de segundo grado que implica un esfuerzo participativo del cómplice, un acto en fin de ejecución aunque fuere periférico, accesorio, secundario o de simple ayuda.

Estos actos concretos se identificarían con los de ocultar la droga entregada por el sr. Ismael, quien iba a ser detenido, ahora bien, dicha ocultación, sin más, no puede incardinarse en la cooperación no necesaria, y así la STS de 5.12.200 , afirma que la conducta de tratar de ocultar la droga en según que circunstancias no es poseer, pues el concepto de posesión requiere una cierta continuidad en el tiempo que aquí no existió en la mencionada acusada y sí solo en su acompañante, que aceptó su condena. Y esta conducta de ella, ese intento instantáneo de quitar de la vista de los agentes policiales el paquete que contenía la droga, tampoco puede servir como indicio de que fuera una colaboradora en la actividad de tráfico de drogas a que su compañero podría dedicarse. Por su insignificancia no puede servir para construir una prueba de indicios con la que condenarla. Sería necesario algún otro más (otro u otros indicios) para justificar esa condena.

Así las cosas, la posesión, para su ocultación, fue obtenida por la compulsión ejercida por el sr. Ismael ante la persecución policial, desplazamiento de la posesión de carácter transitorio, pero suficiente para que inicialmente no le encontraran a él la droga, y sin que conste una voluntad o aceptación clara e incontestable, por parte de las acusadas de favorecer al sr. Ismael, evitando su detención o guardándole la droga, derivada del conocimiento de lo que se recibe, atendiendo a la situación de presión que ejercía la persecución policial, conducta que no puede ser equiparada a un acto de coadyuvamiento al delito, sino que dicha posesión fue sorpresiva, señalar en este punto que una de las acusadas le había conocido el día anterior, por lo que la conducta es atípica, al carecer de finalidad de difusión, pues dada la situación de chaceo y detención era imposible, o bien de consentimiento a la ayuda prestada la conductor que le fue impuesta de forma urgente y sorpresiva por éste, por lo que quedaría al margen del derecho penal, debiendo dictarse sentencia absolutoria.

SEGUNDO. Al dictarse sentencia absolutoria las costas deben ser declaradas de oficio, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De conformidad con lo establecido en elartículo127, 374 del Código Penal procede acordar el comiso y destrucción de la sustancia incautada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Mariana y a Elisa del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño, del que venían siendo acusadas. Se declaran de oficio las costas causadas

Precédase al comiso de la sustancia incautada y désele el destino legalmente establecido.

Queden sin efecto el resto de medidas cautelares impuestas a las absueltas

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma., Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.