Sentencia Penal Nº 133/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 22/2008 de 27 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Manuel Gutiérrez Luna, Presidente

D. Juan Carlos Hernández Oliveros

Doña María Ángeles Villegas García

Rollo de Apelación nº 22/08.

Procedimiento Abreviado nº 292/07, del Juzgado de lo Penal nº 4 de Algeciras, dimanante de las Diligencias Urgentes número

126/07, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 3 de La Línea de la Concepción.

SENTENCIA 133/08

En Algeciras, a 27 de Marzo de 2008.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes

citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante de las Diligencias Urgentes igualmente reseñadas, seguido por un posible

delito de quebrantamiento de condena; pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por la representación de D.

Salvador , contra la sentencia de fecha 20 de Noviembre de 2007, del Juzgado de lo Penal antes citado, siendo parte

recurrida el Ministerio Fiscal, y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Da María Ángeles Villegas García,

quien expresa el parecer del Tribunal,

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Juez de lo Penal nº 4 de Algeciras dictó sentencia, en la fecha antes citada, cuyo fallo literalmente dice:

" Condeno Salvador como autor de un delito de quebrantamiento de condena, tipificado en el artículo 468.2 del Código Penal a la pena de prisión de 9 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena y las costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Salvador, admitido a trámite el cual y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se señaló día para la votación y fallo, sin celebración de vista, que no ha sido considerada necesaria por esta Sala, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Hechos

Se acepta íntegramente la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que dice así:

" UNICO.- En el Juzgado nº 3 de La Línea se tramitó el correspondiente procedimiento registrado como Diligencias Urgentes nº 57/07 en el que se impuso al Sr. Salvador en sentencia firme como pena la obligación de no acercarse a su esposa, Bárbara, a menos de 300 metros durante 2 años.

Dicha resolución le fue notificada en legal forma, habiendo sido igualmente requerido para el cumplimiento de la referida medida cautelar.

No obstante, el día 22 de septiembre de 2007, entre las 14 y 15 horas el acusado se acercó al establecimiento regentado por la Sra. Bárbara, situándose enfrente del mismo a una distancia inferior a 300 metros, siendo plenamente conocedor de que con dicho comportamiento estaba incumpliendo la pena impuesta."

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en estos autos por la apelante su condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468-2 de Código Penal , y se hace en base a diversos argumentos. En primer lugar se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, puesto que no es cierto que los hechos ocurrieran como se relatan en los hechos probados de la resolución recurrida. En segundo lugar se alega la concurrencia de un error de tipo y prohibición, y en tercer lugar alega que la víctima ha decidido reconciliarse con él, por lo que procede su absolución.

Y siendo éstos, básicamente expuestos, los motivos del recurso, éste debe ser desestimado haciendo para ello las siguientes consideraciones previas.

El Título XX del Libro II del Código Penal vigente, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (arts. 468 a 471) las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. La rúbrica que enmarca los citados preceptos del Código refleja, y en ello coincide la doctrina y la Jurispruencia, que el bien jurídico protegido protegido lo constituye básicamente la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso o la instrucción de una causa penal. Se trata, por tanto, de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal. No obstante lo cual parece claro que cuando se trata del quebrantamiento de determinadas medidas cautelares o de alguna de las penas accesorias del artículo 57 del Código Penal se trata de proteger en último término a la víctima del delito.

Y centrándonos en el tipo de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468 del vigente Código Penal, tres son los elementos que exige: el primero un elemento normativo consistente en la previa existencia de condena impuesta en una sentencia firme, el segundo, un elemento objetivo o material consistente en la acción descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la mencionada pena, y el tercero, un elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario en principio que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

SEGUNDO.-Y comenzando por el primero de los motivos del recurso, es preciso exponer la conocida doctrina jurisprudencial, reiteradamente expuesta ya por esta Sala, sobre el alcance de potestad revisora que esta Segunda Instancia tiene sobre la valoración que el Juez de Instancia ha hecho sobre la prueba practicada en juicio oral. Según esta doctrina, y como se expone en la sentencia de 25 de Febrero de 2004, de esta misma Audiencia, Sección Quinta, debe partirse de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el cual se ha celebrado el acto del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

Por tanto, si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio "in dubio pro reo" ó errónea apreciación o valoración de la prueba, como es el caso, la facultad del Órgano de Apelación debe centrarse en verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas, caso de haberse producido, carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse sin embargo, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia (sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1.995 y 18 de noviembre de 1.994, sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1.994 ya citada, 63 y 21 de 1.993 ).

Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Juez "ad quem" no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador "a quo" en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución, ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. El Tribunal de apelación, establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2000 , "extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente", añadiendo a ello la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, en Sentencia de 25 de julio de 2001 que "Si bien ciertamente el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados no resulta incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando no hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Y cabría añadir una matización más sobre valoración de prueba en general a la vista del contenido del recurso interpuesto, y relativa a la valoración de las declaraciones testificales prestada en juicio. A este respecto hasta la saciedad tiene dicho el Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciantes y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuestos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción de conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, máxime cuando el Juzgador que ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las declaraciones que a su presencia se hicieron.

Pues bien la aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos ha de conducir necesariamente a la desestimación de este primer motivo de recurso. Y es que, como recoge la Juzgadora de Instancia en su sentencia, es el propio imputado el que reconoce que el día de los hechos se encontraba en un lugar, dice, que está a unos 300 metros de la tienda de su ex mujer, distancia ésta precisamente que es la que se fija en la pena de alejamiento. Si a esta declaración unimos la de la testigo que dice que lo vio allí el día de autos, una testigo cuya declaración es calificada por la Juzgadora como natural y detallada, y sobre cuya imparcialidad pues no existe razón alguna para dudar a pesar de su supuesta relación laboral con la víctima. Cierto que ésta última, y por otro lado, no prestó declaración el día de autos, pero ello no implica que el resto de la prueba practicada sea, y a la vista de su contenido, suficiente para fundamentar la condena del acusado.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria han de correr el resto de los motivos de apelación esgrimidos.

En cuanto al error de tipo, alega la recurrente que no se informó al condenado de que si incumplía la orden incurriría en un delito de quebrantamiento de condena así como que la prohibición alcanzaba al lugar de trabajo o lugares que frecuentara la víctima, lo que ha de conllevar a la apreciación del referido error. Éstas alegaciones sin embargo han de ser desestimadas.

Ya hemos expuesto en el fundamento de derecho primero de esta resolución cuáles son los elementos del tipo por el que ha sido condenado el acusado y desde luego entre éstos no figura el pretendido por la parte recurrente, esto es, la advertencia expresa de que el incumplimiento de la medida implique la comisión del delito. Lo relevante desde el punto de vista del tipo es la existencia de la pena, lo que no se discute en el supuesto de autos, y su conocimiento, lo que tampoco es objeto de discusión desde el momento en que es el propio acusado el que sostiene que se le notificó la sentencia, al margen por supuesto de la acción intencional de quebrantar, que igualmente ha quedado probada según lo expuesto en el fundamento anterior. No se exige la concurrencia de un elemento del tipo subjetivo específico relativo al conocimiento sobre el alcance de las consecuencias jurídico penales que conllevaría el quebrantamiento.

Y sobre el contenido de la pena impuesta en su día una matización más. Lo que se le prohíbe es la aproximación a la víctima a una distancia inferior a 300 metros, sin precisión alguna sobre el lugar donde ésta se encuentre, por lo que poco margen resta a un posible error.

Y en cuanto a un posible error de prohibición la conclusión ha de ser la misma. Este tipo de error esto es, la creencia errónea de estar obrando lícitamente, supone que el autor se equivoca sobre la significación jurídica de su acción, por lo que cree -erróneamente- estar actuando dentro del campo de la licitud. La doctrina y la Jurisprudencia - STS 10 de Mayo de 2005 con citación de otras muchas- distinguen diversas clases de error de prohibición: el error de prohibición directo y el error de prohibición indirecto; tanto uno como otro puede ser, a su vez, vencible e invencible.

El error de prohibición directo es aquél que recae sobre los mandatos o prohibiciones (abstractos) de la ley penal: el sujeto no sabe que la ley penal prohibe u ordena un determinado comportamiento. El error de prohibición indirecto es el que recae sobre las causas de justificación que excepcionalmente autorizan la violación de las normas penales, es decir, que aunque el sujeto sabe lo que hace y, además, sabe que lo que hace está abstractamente prohibido, se cree no obstante excepcionalmente autorizado por una causa de justificación -que en realidad no concurre- a actuar como lo hace. Y dentro de esta modalidad de error de prohibición (indirecto) suelen distinguirse, a su vez, distintos supuestos: error sobre la existencia de una causa de justificación, cuando el sujeto supone a su favor una causa de justificación que no existe en el ordenamiento jurídico; error sobre los límites de una causa de justificación, cuando el sujeto yerra sobre el alcance de una causa de justificación realmente admitida por el ordenamiento jurídico; o error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación: el sujeto cree erróneamente que concurren las circunstancias fácticas que le hubieran autorizado a actuar como lo hizo.

Pues bien se alegaría en el caso de autos la posible concurrencia de la primera de las modalidades expuesto puesto que lo que se alega es, y como hemos dicho, que se desconocía que la prohibición de alejamiento mantenía su validez si el acusado acudía a ver a sus hijos, alegación ésta que tampoco se sostiene. En modo alguno consta acreditado en autos la afirmación que realiza el recurrente, que nada dijo en el acto del juicio sobre la supuesta creencia de que como iba a ver a sus hijos la orden de alejamiento quedaba " en suspenso". La pena de alejamiento se refería a su ex mujer, como sabía, y no la respetó como ha quedado probado.

CUARTO.- Y resta por analizar las consecuencias que podría tener en el supuesto de autos el aludido consentimiento de la víctima.

Y para ello hemos de comenzar exponiendo que en ningún momento consta en este procedimiento que la víctima diera su consentimiento al quebrantamiento de la condena impuesta hasta el punto que, como se alega, ésta no declaró en juicio, lo que no significa en modo alguno una presunción a favor de la existencia de dicho consentimiento - la victima llegó a formular incluso escrito de acusación-, no procede pues ni plantearse la relevancia que el referido consentimiento pudiera tener, que desde luego habría de existir en el momento de la comisión del hecho para que éste, y como se alega, y de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 , fuera atípico. No parece que posteriores reanudaciones de la convivencia, como parece que ha ocurrido en el supuesto de autos, tengan relevancia estos efectos

QUINTO.- Dada la íntegra desestimación del recurso procede la imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Salvador contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, imponiendo al apelante las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.