Sentencia Penal Nº 133/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 41/2008 de 03 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

P.O. 41/2008

S E N T E N C I A Nº 133/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados

D. Jesús Ángel Guijarro López

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 3 de noviembre de 2008

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa P.O. nº 41/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Andrés , nacido el 3 de enero de 1946 en Almogia (Málaga), hijo de Sebastián y de María, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables y privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 13 de enero de 2008; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Carmen Marticorena Serrano, y dicho acusado, representado por el Procurador D. Jacobo Borja Rayón y defendido por la Letrada Dª. Berta Vigueira Sierra; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor (artículo 28, párrafo I del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Andrés , para el que solicitó la imposición de las penas de trece años de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 1.500.000 euros, así como el comiso del dinero intervenido y la destrucción de la sustancia estupefaciente.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, interesó su libre absolución, pues, siendo los hechos constitutivos de un delito del artículo 368 del Código Penal , concurría la eximente del artículo 20-6 del Código Penal , y, subsidiariamente, que se apreciara la eximente incompleta del artículo 21-1 del mismo texto legal, o, en su caso, que se impusiera la pena mínima que correspondiera.

Hechos

Sobre las 15:00 horas del día 13 de enero de 2008, el acusado, Andrés , mayor de edad, con antecedentes penales no computables y privado provisionalmente de libertad por esta causa desde ese mismo día, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas a bordo del vuelo nº NUM001 de la Compañía "IBERIA", procedente de Lima (Perú), cuando, en el control de su equipaje, se comprobó que, en una maleta facturada a su nombre y de cuyo resguardo era portador, llevaba una mochila de tela negra en la que había doce botes, que decían contener fertilizante a base de alcachofa, pero que, en realidad, contenían una sustancia pastosa, que resultó ser cocaína, por lo que se procedió a su detención por agentes de la Compañía de Seguridad de la Guardia Civil.

La cocaína ocupada tenía un peso neto de 1.134 gramos, con una pureza del 35%, y 12.474,8 gramos, con una pureza del 59,9%, estaba destinada a su difusión entre terceros y su valor aproximado en el mercado ilícito era de 958.336,26 euros en venta al por menor.

Al acusado también se le ocuparon 3.450 euros producto del tráfico de la citada sustancia estupefaciente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, inciso 1º, y 369.1.6ª del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

La cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 .

La cantidad de droga incautada debe considerarse de notoria importancia a los efectos del artículo 369.1.6ª del Código Penal , de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , por exceder del límite de los 750 gramos fijado para la agravación cuando la sustancia es cocaína (se han ocupado 1.134 gramos, con una pureza del 35%, y 12.474,8 gramos, con una pureza del 59,9%, según el resultado analítico emitido por el correspondiente laboratorio oficial).

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368 : cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el artículo 1253 del Código Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En los hechos aquí examinados, la cantidad de sustancia aprehendida y la forma clandestina en que era transportada (oculta dentro de unos botes que decían contener fertilizante) evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y constatado el propósito de destinar la droga incautada al tráfico ilícito, apreciamos que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

SEGUNDO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Andrés , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como se ha demostrado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

Así, las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil nº NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , y NUM007 , han permitido la acreditación del modo en que a través del scanner se sospechó del contenido de la maleta, de como el perro de la unidad canina la marcó como positiva a sustancias estupefacientes, de la identificación de Andrés como la persona a cuyo nombre figuraba facturada la maleta, de la apertura de ésta y el hallazgo de la cocaína dentro de los botes, del resultado del narcotest aplicado y de las gestiones realizadas para descubrir al destinatario del envío.

La naturaleza de la droga se ha determinado por el informe emitido por los facultativos del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, incorporado a la causa (folios 76 a 78) y no impugnado por las partes, en el que consta el tipo de sustancias, peso y tanto por ciento de riqueza media.

El ticket de facturación y el resguardo del que era portador Andrés (folio 12), vinculan a éste con la maleta.

A su vez, el acusado sostiene una versión inverosímil sobre lo sucedido, que se contradice con los demás elementos de prueba, pues afirma que viajó a Lima para tratar de un negocio de construcción de casas, que él no facturó la maleta en la que se halló la droga, que sólo llevaba equipaje de mano y que cuando llegó al Aeropuerto de Barajas le llamaron y le comunicaron que había otra maleta a su nombre y que la etiqueta de la misma coincidía con el resguardo que había en su bolsillo, pero que él llevaba ese resguardo sin saberlo, que recibió una llamada para que recogiera la maleta y que lo hizo porque temió por la vida de su hermano que le había acompañado en el viaje, pero se había quedado en Perú.

No encontramos datos suficientes que permitan mantener que ese relato es veraz, puesto que no existe justificación documental del supuesto negocio que se iba a realizar en Lima (no se han aportado los contratos previos, el proyecto de construcción, los presupuestos o la correspondencia entre las partes) ni del origen lícito del dinero que se encontró en poder del acusado (dijo en el Juzgado de Instrucción que provenía del descuento de unos pagarés). Igualmente, se desconoce si realmente Andrés tenía un hermano, si le acompañó en el viaje o si sufrió algún tipo de amenazas, ya que ninguna prueba se ha practicado sobre este particular. Por último, consta en el atestado que, en el momento de la detención, tras ser instruido de sus derechos, manifestó espontánea y voluntariamente que sabía que traía droga, aun cuando desconocía la cantidad y la forma en la que venía, ya que le hicieron la maleta en Lima y no le dieron las llaves del candado.

TERCERO.- En la ejecución del delito no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa ha interesado la aplicación de circunstancia eximente de miedo insuperable, recogida en el artículo 20.6 del Código Penal , o, subsidiariamente, la eximente incompleta del artículo 21.1 .

Esta eximente implica que el sujeto que actúa típicamente se halle sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. Es decir, la situación ha de reunir las siguientes características: ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar las posibilidades de superación del miedo (vid. STS 10-2-2003 ). El sentimiento de terror debe anular la libertad del sujeto y erigirse en el único móvil de la acción y el mal anunciado ha de estar acreditado y ser mayor que el causado por el sujeto con su acción (vid. SSTS 7-5-2002 y 30-9-2002 .

En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (vid. STS 16- 07-2001 ). La aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable requiere la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (vid. SSTS 29-6-1990 y 19-10-1999 ).

Atendida la anterior doctrina jurisprudencial, no cabe la aplicación en el caso enjuiciado del miedo insuperable, ni como eximente completa ni como eximente incompleta, pues no ha habido acreditación bastante de los requisitos exigidos para su apreciación.

Así, de acuerdo con lo que antes hemos indicado para cuestionar la versión de hechos del acusado, no entendemos que hubiera aceptado realizar el transporte de la maleta con la droga desde Perú por temor a lo que le pudiera pasar a su hermano, de modo que ya no cabe hablar de ejecución de la acción exclusivamente por el sentimiento de terror. Únicamente podría plantearse si la colaboración iniciada con la Guardia Civil para descubrir al receptor de la droga se interrumpió por el miedo a lo que le manifestaron en las llamadas recibidas en el aeropuerto de Madrid, pero Andrés en su declaración no refirió que se hubieran producido concretas amenazas de muerte hacia su hermano, sólo dijo que, al no poder localizarle, pensó que lo podían matar, "porque allí la vida vale muy poco". Además, no se ha probado si efectivamente tiene un hermano o si éste se desplazó con él a Perú, extremos que hubieran sido de fácil acreditación con su presencia en el plenario, en el que su testimonio hubiera sido esencial para demostrar que las amenazas sobre su persona fueron reales.

CUARTO.- En cuanto a la graduación de las penas, deben tenerse en cuenta la totalidad de circunstancias y apreciamos como relevantes la no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, la importante cantidad de droga ocupada y la existencia de numerosos antecedentes penales no computables, alguno de ellos por delito también contra la salud pública, lo que nos lleva a considerar adecuadas y proporcionadas las penas de diez años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 958.336,26 euros (valor de la cocaína), en virtud de lo establecido en los artículos 368, 369, 66, 54 y 55 del Código Penal .

QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, imprescindible para determinar la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación efectuada por la Unidad de Droga y Crimen Organizado de la Comisaría General de Policía Judicial (folios 96 a 98), en la que se han tomado en consideración los precios medios nacionales elaborados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el primer semester de 2008.

SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal . Como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente (para su posterior destrucción) y del dinero intervenidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , por tratarse de efectos de la acción delictiva.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Andrés , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de diez años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 958.336,26 euros, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente intervenidos y la destrucción de esta última.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el condenado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.