Sentencia Penal Nº 133/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 12/2008 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

Rollo : 12/08-APPEN

P.A. : 508/06

Juzgado de Procedencia: Penal nº 1 de Sabadell

S E N T E N C I A nº 133/2009

ILMOS. SRES. :

DON FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DON FRANCISCO ORTI PONTE

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de enero de dos mil nueve.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 12/08, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell en el Procedimiento Abreviado número 508/06 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por dos delitos de malos tratos en el ámbito familiar y una falta de amenazas; siendo parte apelante Carlos María , representado por la Procuradora doña Carolina López César y defendido por la Abogada doña Obdulia de la Rocha Martínez; y partes apeladas Alonso , representado por la Procuradora doña Elena Rivera Ortún y defendido por la Abogada doña María F. Valle; y el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 28 de septiembre de 2007 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : "FALLO: Debo absolver y absuelvo Alonso del delito objeto de la acusación pública, con los demás pronunciamientos favorables inherentes a tal absolución, declarando de oficio el pago de las costas causadas. Condeno a Carlos María , como autor responsable de un delito de violencia física en el ámbito familiar, anteriormente definido, la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años. Asimismo, prohíbo a Carlos María que se aproxime a sus hijos Eugenia , Alonso y Carlos Antonio , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se pueden hallar en un radio de 1000 metros, así como a comunicarse con ellos a través de cualquier medio, y por un periodo superior en tiempo a una año a la pena de prisión. Por la falta de amenazas del art. 620,2 del Código Penal la pena de veinte días multa, con una cuota diaria de cinco euros, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal . Igualmente prohíbo a Carlos María que se aproxime a sus hijos Eugenia , Alonso y Carlos Antonio , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se pueden hallar en un radio de 1000 metros, así como a comunicarse con ellos a través de cualquier medio, y por un periodo de seis meses (art. 57,1 en relación con el art. 48 del Código Penal ".

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Carlos María en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra por la que le absolviera del delito y la falta por los que fue acusado.

TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por la representación de Alonso y por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, añadiendo el siguiente párrafo:

"En la fecha referida (1 de julio de 2004) Carlos María no convivía con sus hijos Alonso , Carlos Antonio y Eugenia ".

Fundamentos

PRIMERO : Se invoca como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba, alegando que en la testifical de los hijos del recurrente (uno de ellos también acusado) no se dieron los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para darles credibilidad.

Debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez "a quo", de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En la sentencia recurrida se declaró probado que sobre las 10,30 horas del día 1 de julio de 2004 el ahora apelante, que se encontraba en la carpintería familiar sita en Polinyá, se dirigió a su hija Eugenia y le dijo con ánimo de infundirle temor "que tuvieran cuidado sus hermanos, que tenía dos hombres preparados"; y que sobre las 13,50 horas del mismo día, acudió de nuevo a la carpintería, que intentó provocar una discusión con su hijo Carlos Antonio , que a dio un manotazo a su hijo Alonso a través de la ventanilla del camión en el que se encontraba, que Alonso se cubrió con las manos para evitar el golpe en la cara y que Alonso recibió una contusión torácica con la puerta del camión proyectada por su padre.

El Juez de lo Penal, aunque de forma lacónica, motivó su convicción, que la basó en la declaración de los hijos del ahora apelante ( Alonso , Carlos Antonio y Eugenia ) a los que dio plena credibilidad al ser coincidentes sus declaraciones, añadiendo que no daba credibilidad a la versión de Carlos María (ahora recurrente) debido a las contradicciones e imprecisiones en las que incurrió en el juicio oral.

Revisada la prueba practicada comprobamos que si bien Carlos María negó haber proferido a su hija Eugenia la frase amenazante contra sus hermanos, negando asimismo haber agredido a su hijo Alonso y manifestando que fue éste el que le agredió a él, sus hijos tuvieron declaraciones coincidentes; así Eugenia manifestó en el juicio que su padre amenazó a sus hermanos y dijo que sus hermanos se gastaran con cuidado y se cubrieran las espaldas; Alonso (coacusado) negó haber agredido a su padre, manifestando que paró la mano cuando su padre intentó darle un manotazo y que su padre le soltó la puerta y le dio, que recibió la bofetada en la mano porque la puso para parar el golpe; y manifestando Carlos Antonio que su padre dio el portazo con la puerta del camión, le dio a su hermano en el pecho y que su hermano no golpeó a su padre.

Existieron denuncias cruzadas por los episodios del día 1 de julio de 2004 entre el ahora apelante y sus hijos, y si bien es cierto que obra un parte de lesiones del padre de aquella fecha, también es cierto que entre las declaraciones prestadas en el juicio y las prestadas anteriormente existen contradicciones, puesto que el ahora recurrente manifestó en el plenario que incluso se le rompió la dentadura por el golpe que le dijo su hijo Alonso , cuando no lo había manifestado anteriormente (declaración obrante al folio 99), así como tampoco que aquel fuera a buscar un machete.

Debemos recordar que la valoración de la credibilidad le corresponde al Juez que presidió el juicio y teniendo en cuenta que las lesiones que padeció Carlos María -a las que no se hace ninguna referencia en la sentencia- pudieran tener un origen diverso a la agresión del hijo, al haber motivado el Juez "a quo" la razón para dar mas credibilidad a los hijos y al no constar datos concluyentes que nos permitieran afirmar en la alzada que los hijos declararon por móviles espurios (a pesar de desprenderse de lo actuado la existencia de un grave conflicto familiar entre el padre y los hijos), carecemos de argumentos para llegar a conclusión distinta de aquella a la que llegó quien vio y oyó a todos los partícipes en el juicio en virtud de la inmediación de la que gozaba, por lo que la misma debe ser íntegramente mantenida, con el párrafo añadido en esta alzada al que nos referiremos en el siguiente fundamento por ser imprescindible para la correcta calificación de los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO: Como segundo motivo del recurso se invoca infracción del art. 120,3º de la C.E . por falta de motivación de las penas impuestas, alegando concretamente que respecto a las accesorias de prohibición de aproximación y comunicación, no se habían dado las razones para fijar una distancia de 1000 metros, que resulta gravemente perjudicial dado que la carpintería que regenta está sita en un inmueble en el que viven sus hijos.

El derecho a la tutela judicial efectiva alcanza también a la imposición de las penas y por ello es necesario efectuar una motivación relativa a su individualización.

Por ello, el motivo debe ser estimado habida cuenta que en la sentencia recurrida se impusieron las penas en sus correspondientes mitades superiores sin efectuar la mas mínima motivación al respecto, así como tampoco en relación a las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación respecto de los hijos.

No obstante, antes de individualizar las penas es preciso efectuar una correcta calificación del hecho ocurrido a las 13,50 horas del día 1 de julio de 2004, puesto que si bien la calificación como delito del art. 153,1 del C.P . no ha sido objeto de impugnación, no se infringe lo establecido en la sentencia del T.C. de 29-11-09 (que impide la introducción de motivos de recurso no esgrimidos), por ser de estricta aplicación el principio de legalidad al que los jueces estamos sometidos.

De todo lo actuado, incluidas las correspondientes denuncias, se desprende sin duda que el ahora apelante Carlos María y sus hijos Carlos Antonio , Alonso y Eugenia no convivían, por lo en el ejercicio de control propio de esta segunda instancia hemos valorado la prueba en ese aspecto y hemos añadido un párrafo al relato fáctico al ser imprescindible la concreción de ese hecho al efecto de la subsunción de la acción en uno u otro tipo del C.P.

Teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron el día 1 de julio de 2004 la redacción del art. 153 del C.P . que estaba vigente en aquella fecha era la operada por la L.O. 11/03, de 29 de septiembre, que al igual que la redacción del vigente art. 153,2 del Código Penal (operada por la L.O. 1/2004) se remite al art. 173. 2 del C.P . (redacción dada por L. O. 11/03 ) para designar a las personas que pueden ser sujetos pasivos del delito de violencia doméstica, que viene constituido por "quién sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados".

La confusa redacción del art. 173,2 del C.P . ha llevado a que su interpretación no sea pacífica, hasta el punto de seguirse dos criterios discrepantes en las diferentes Audiencias Provinciales.

Una interpretación considera que, atendiendo a la situación de la conjunción copulativa "o", en el listado de personas contenidas en el ámbito de la violencia doméstica se incluirían todas las que están unidas por aquellas relaciones de parentesco, con independencia del dato de la convivencia, la cual sólo operaría en el supuesto de los menores o incapaces al utilizar la expresión "que con él convivan", y en el supuesto de cualquier otra persona amparada en cualquier otra relación debido a que se utilizar la expresión "por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar"; concluyendo que en la generalidad de las relaciones de parentesco próximo no es precisa la convivencia para que se produzca el aumento de reproche penal, exigiéndose la convivencia sólo cuando no existe relación de parentesco o asimilable, en cuyo caso se exige que la agresión se produzca en aquella situación de convivencia.

Frente al anterior criterio, la otra línea interpretativa sostiene que efectuando una interpretación gramatical y sintáctica del precepto, sólo puede concluirse que en el caso de parientes - ascendientes, descendientes y hermanos-, al estar mencionados justo con anterioridad a los menores o incapaces "que con él convivan", para que pueda darse el tipo penal de violencia doméstica se precisa el requisito de la convivencia, al armonizarse mejor esa interpretación con la "ratio legis", es decir la finalidad del legislador para penalizar como delito conductas que, en principio, deberían tener la consideración de faltas, que no es otra que la evitación de los malos tratos físicos y psíquicos en el seno del ámbito familiar o doméstico por su mayor reprochabilidad penal.

Aunque ambos criterios sean defendibles en derecho, en esta Sección nos hemos inclinado por el segundo de los criterios apuntados, teniendo en cuenta que el referido art. 173,2 se introdujo en el C.P . por L. O. 11/2003 de 29 de septiembre , en cuya Exposición de Motivos se hace referencia a "las conductas que son consideradas en el Código Penal como falta de lesiones, cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos", que avala la interpretación que defendemos, pues de ese texto se desprende que la intención del legislador era circunscribir la mayor reprochabilidad penal a las agresiones cometidas en aquel ámbito de convivencia familiar.

En la actualidad la cuestión interpretativa de tan polémico precepto ha quedado zanjada, puesto que la sentencia del T.S. de fecha 16 de marzo de 2007 declara que "Tal modo de operar del legislador obliga a entender que en el supuesto específico de los "descendientes, ascendientes o hermanos" sí se requiere convivencia para que resulte de aplicación el precepto considerado y también el del art.153 C.Penal "; es decir, tal y como veníamos manteniendo en esta Sección, para ser sujeto pasivo de los delitos de violencia doméstica se exige siempre convivencia, salvo para el que es o fue cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad a la del matrimonio.

En consecuencia, al no darse el requisito de la convivencia entre el padre (agresor) y el hijo (víctima), los hechos no culminaron el delito del art. 153,1 del C.P . (anterior redacción), sino la falta de malos tratos del art. 617,2 del C.P .

Partiendo de ello, al desconocer los motivos que llevaron al Juez de lo Penal para imponer las penas de la forma que lo hizo, procede estimar el motivo del recurso e imponerlas en el límite mínimo previsto, habida cuenta que aun cuando a tenor del art. 638 del C.P . para la imposición de las penas correspondientes a las faltas el Juez procederá según su prudente arbitrio sin sujeción a las reglas de los arts. 61 a 72 , el precepto también establece que la individualización se hará "atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable", que implica la motivación de la pena.

Por ello por la falta de amenazas del art. 620,2 del C.P . en su anterior redacción (vigente en la fecha de autos) procede imponer a Carlos María la pena prevista en su límite mínimo, por lo que le condenamos a la pena de diez días multa con una cuota diaria de 5€, que es ajustada en la actualidad aunque no se ha declarado su solvencia al desprenderse de lo actuado que tiene diversas propiedades y regenta un negocio.

Por la falta de maltrato del art. 617,2 del C.P . en la redacción dada por la L.O.14/99 y L. O. 11/03 (vigente en la fecha de autos) procede imponer a Carlos María la pena prevista en su límite mínimo, por lo que le condenamos a la pena de diez días multa con una cuota diaria de 5€, que es ajustada en la actualidad por las razones antes expuestas.

En lo referente a las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación en la sentencia recurrida se impusieron no sólo sin las mas mínima motivación, sino aplicando la vigente redacción del art. 57 del C.P . (se cita el art. 57,1 para aparejarla a la falta), cuando debía aplicarse ese artículo en la redacción dada por la L.O. 14/99 que establecía que el Juez "podrá acordar" la prohibición de aproximación a la víctima y la prohibición de comunicación también en el caso de las faltas, por lo que al no ser penas accesorias preceptivas, para su imposición se exige la debida motivación, o lo que es lo mismo conocer los argumentos por los que el Juez consideró necesaria las referidas accesorias, además de su alcance y tiempo (que en caso de faltas no podría superar, al igual que en la actualidad, los seis meses).

Al ignorar las razones que tuvo el Juez de lo Penal para su imposición, consideramos que no procede la imposición de las referidas penas accesorias de prohibición de aproximación a los hijos y comunicación con los mismos.

Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar parcialmente la sentencia recurrida en los términos expuestos.

TERCERO: Dado que en la sentencia recurrida se omitió el preceptivo pronunciamiento relativo a las costas procesales en relación al condenado Carlos María , es preciso efectuarlo en la alzada, por lo que por aplicación del art.123 del C.P. al ser condenado por las dos infracciones objeto de acusación (aunque una de ellas sea con calificación distinta) y al haberse absuelto al otro acusado del único delito que se le imputaba, procede la condena del Carlos María al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, declarando de oficio la otra tercera parte; declarando de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Sabadell en fecha 28 de septiembre de 2007 en Procedimiento Abreviado número 508/06 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia y además por aplicación del principio de legalidad, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución, absolviendo Carlos María del delito de los malos tratos en el ámbito familiar por el que se le acusaba y en su lugar le CONDENAMOS como criminalmente responsable en concepto de autor de una falta de malos tratos, no concurriendo circunstancias, a la pena de DIEZ DÍAS MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; mantenemos la condena por la falta de amenazas, pero rebajamos la pena, por lo que por esa falta le imponemos la pena de DIEZ DÍAS MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y, además, le condenamos al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, declarando de oficio la otra tercera parte; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Se dejan sin efecto la prohibición de aproximación a Carlos Antonio , Alonso y Eugenia y la prohibición de comunicación con los mismos.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 03/02/2009

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.