Sentencia Penal Nº 133/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 509/2009 de 31 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00133/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 133/2009

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

MAGISTRADOS

D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO

Dª Mª ROSARIO ESTÉFANI LÓPEZ

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ROLLO Nº 509/2009

JUICIO ORAL Nº 113/2009

JUZGADO DE LO PENAL

DE CÁCERES

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En Cáceres, a treinta y uno de Julio de dos mil nueve.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de lo Penal de Cáceres, en el Juicio Oral reseñado al margen, seguido por un delito de TRÁFICO DE DROGAS, contra Bernardo , Cornelio e Epifanio , actuando como responsable civil subsidiario Franco , se dictó Sentencia de fecha 28 de Mayo de 2009 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: "Se declaran como probados los siguientes hechos: 1.- Los acusados Bernardo , Epifanio y Cornelio , mayores de edad, el primero con antecedentes cancelables por delito de hurto, el segundo sin antecedentes e Epifanio , anterior y ejecutoriamente condenado por delito de tráfico de drogas en sentencia de fecha 23 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de San Sebastián a pena de un año de prisión, puestos de previo y común acuerdo en fechas no determinadas del mes de agosto de dos mil ocho decidieron realizar una adquisición de una cantidad importante de hachís con la finalidad de difundirlo por sí o por terceros entre otras personas. Para ello, y previamente planificada la operación bajo la apariencia de un viaje para recoger un vehículo averiado, los tres se dirigieron a la localidad de Algeciras. Por una parte y desde la localidad de Salamanca partieron Cornelio e Epifanio a bordo del automóvil que el primero había alquilado a primeros de agosto de 2008, un Renault Megane con matrícula .... JFH que conducía Cornelio , viaje que comenzó sobre las 10 horas del día 26 de agosto de 2008. Por su parte, el otro acusado, Bernardo , desde la localidad de Malpartida de Plasencia lo hizo a bordo del automóvil marca Mercedes GLS y matrícula .... GRB , del que era propietario real aun cuando figurase administrativamente a nombre de su hermana. No consta el lugar exacto en el que los acusados se reunieron, si bien todos estuvieron en la provincia de Cádiz. II.- En horas no determinadas exactamente del mediodía de ese 26 de agosto de 2008, los acusados Epifanio y Cornelio , encontrándose en la ciudad de Algeciras entregaron a persona desconocida las llaves y el vehículo Renault Megane matrícula .... JFH para que se procediera a la carga de 55 kilogramos de hachís que se había previamente pactado y que ese desconocido llevó a cabo en lugar oculto, introduciendo en el maletero del Megane dos sacas con esa cantidad de hachís, devolviendo luego el automóvil a los dos acusados, que ya en contacto con Bernardo y en las primeras horas de la tarde de ese mismo día, emprendieron el regreso en dirección a Cáceres. Para asegurarse el viaje sin incidencias se procedía del siguiente modo; primero y a una distancia prudencial viajaba el Mercedes .... GRB de Bernardo que se iba fijando en los posibles controles o presencia de fuerzas policiales en las vías que usaban, manteniendo contacto telefónico con los otros acusados que iban a una distancia en tiempo de unos cinco minutos. Para ello Bernardo portaba un terminal móvil al que había incorporado una tarjeta prepago MOVISTAR ACTIVA, con el número NUM000 , y por su parte, los otros acusados iban con otro aparato, también con tarjeta prepago MOVISTAR ACTIVA con número NUM001 , tarjetas que habían adquirido con ese expreso fin, ya que aparte llevaban sus propios teléfonos móviles, que sin embargo no utilizaban para no ser descubiertos, confiando en el anonimato de las tarjetas en las que no consta el titular. De ese modo mantuvieron comunicación regular durante el viaje. III.- Cuando, sobre las 23,50 horas del día 26 de agosto de 2008 el acusado Bernardo en el Mercedes CLS .... GRB abordaba el punto kilométrico 593,850 de la autovía nacional A-66 en sentido Cáceres se vio sorprendido por la presencia de un control rutinario de agentes de la Guardia Civil que le ordenaron parar. Ante la presencia del control, el acusado Bernardo intentó llamar a los otros acusados, pero los agentes le prohibieron el uso del aparato. No obstante, aprovechando que los agentes efectuaban comprobaciones de la documentación de ese acusado, y coincidiendo con que a los pocos minutos se presentó en ese lugar y por la misma carretera el Renault Megane con matrícula .... JFH con los otros acusados, conducido por Cornelio y con Epifanio como acompañante, Bernardo hizo uso del teléfono efectuando una llamada que se escuchó en ese segundo vehículo, que fue interceptado inmediatamente por los agentes, que pudieron apreciar al observar los números, que esa llamada era recibida en el móvil que portaba el conductor del Megane, presentando todos un significativo nerviosismo, muestra del cual fue la conducta de Bernardo que optó por arrojar el teléfono al suelo con intención de destruirlo para no verse implicado una vez que tras la detención del Renault Megane, por la Guardia Civil se comprobó la carga del maletero, descubriendo la presencia de dos fardos con sustancia presuntamente estupefaciente. Ello se produjo en los primeros minutos del día 27 de agosto de 2008, efectuándose de seguido la detención de los acusados que se mantienen en prisión desde esa fecha. Fue requisado el hachís que contenían los bultos dentro del partido judicial de Cáceres y trasladado para su análisis y pesaje se pudo comprobar que se trataba de dos sacas, la primera con treinta paquetes que contenían cada uno diez pastillas y con un peso exacto de 29,739,01 gramos de hachís con una pureza media del 8,6 % en Tetrahidrocannabinol y la segunda saca con veinticuatro paquetes de diez pastillas cada uno y un peso de 24,685,94 gramos y una pureza media de 16,6 % en Tetrahidrocannabinol. El hachís ha sido valorado en 78.870 euros según las tablas de la OCNE (Oficina Central Nacional de Estupefacientes), correspondiente a su valor por kilogramos. Igualmente se ocupó el Mercedes matrícula .... GRB , así como diversos móviles que los acusados poseían junto a los ya citados y una cantidad escasa de dinero que en total no llegaba a los 100 euros entre los tres, todo ello dedicado al transporte descrito. El Renault Megane .... JFH que era propiedad de la compañía de alquiler de automóviles AVIS fue devuelto a esta empresa. "

FALLO: "DEBO CONDENAR Y CONDENO a los siguientes acusados como autores responsables a título de coautores, en su caso, conforme a lo dispuesto en lo arts. 27 y 28 del Código Penal de los hechos que se dirá, en los siguientes términos: A los acusados Bernardo , Cornelio e Epifanio , como responsables en concepto de coautores de un delito contra la alud pública, previsto y penado en el art. 368 inciso segundo del Código Penal , siendo aplicable el subtipo agravado del art. 369.1.6 del mismo cuerpo legal, in la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, respecto de los dos primeros y la concurrencia de la agravante de reincidencia en cuanto al tercero, a las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN para los dos primeros y TRES AÑOS, NUEVE MESES Y UN DÍA, para el tercero, en todo caso con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo e las respectivas condenas. 2°.- De conformidad con lo dispuesto igualmente en los arts. 368 y 369. del Código Penal , procede imponer a los acusados, por razón del delito contra la salud pública cometido la MULTA DE OCHENTA MIL EUROS a cada uno de ellos, con CIEN DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. 3°.- Igualmente, y atendiendo a lo establecido en el art. 374 del Código Civil , se acuerda el decomiso de las drogas tóxicas y estupefacientes incautadas, debiendo procederse a su destrucción, si no se hubiera realizado ya. Procederá igualmente el comiso del vehículo MERCEDES BENZ CLS 320 matrícula .... GRB , del dinero, y demás efectos intervenidos (teléfonos móviles), a los que se dará el destino legal correspondiente. 4°- Finalmente, de conformidad con lo establecido en el art. 123 del Código Penal, se imponen a los condenados, por terceras partes, las costas de esta instancia.."

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpusieron recursos de apelación por las representaciones de Bernardo , Franco e Epifanio , que fueron admitidos en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 792.1 de la L.E.Cr ., pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, pasando al Ponente para resolver.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.- La Sala acepta y hace propios los fundamentos de la sentencia apelada.

Segundo.- Dos son los motivos por los que la representación procesal de Bernardo solicita su absolución del delito contra la salud pública por el que fue condenado en primera instancia, bajo la rúbrica de error en la valoración de la prueba e infracción de su derecho al secreto de las comunicaciones; comenzaremos por el segundo en cuanto que, precisamente, condiciona la prueba de cargo de la que, según la sentencia de instancia, resulta el conocimiento y participación activa del apelante en la operación transporte de hachís del que deriva la presente causa.

En síntesis, considera el apelante que el hecho de que la Guardia Civil observara los números de teléfono que aparecían en los terminales que portaban los conductores de los dos vehículos cuando el apelante realizó una llamada al segundo (para avisarle de la presencia policial) constituye una infracción de su derecho al secreto de las comunicaciones, que ampara no solo el contenido de una conversación sino también la identidad de los interlocutores, identidad asociada al número de teléfono y, careciendo de una resolución judicial que autorizara a los agentes ver el número llamante, dicho dato resultaría ilícitamente obtenido y, con ello, el resto de la prueba consecuente con dicha identificación.

Sin embargo el argumento parte de una premisa fáctica incierta. Los agentes de la Guardia civil no se percataron de la conexión entre ambos vehículos por haber observado en los teléfonos los números llamante y/o llamado. El vehículo del apelante fue parado en un control ordinario de tráfico y los agentes, al pedirle la documentación, percibieron su estado de nerviosismo así como su intención de utilizar el teléfono, indicándole reiteradamente que no realizara ninguna llamada. El segundo vehículo fue igualmente parado en el control (que era de tipo aleatorio) y, estando ambos vehículos parados, el apelante consiguió enviar su llamada. Lo que llamó la atención de los agentes fue que, acto seguido de que enviara la llamada el conductor del primer coche, sonara el teléfono en el segundo, y fue entonces cuando el apelante intensificó su nerviosismo y, cuando aún no se había revisado el coche, empezara a decir que él no tenía nada que ver con los otros y que "no se iba a comer esa mierda". Ante esa actitud, y habiendo comprobado los agentes los antecedentes del apelante, fue cuando sospecharon de que podían estar ante un caso de transporte de droga con dos vehículos (lanzadera y porteador) y decidieron registrarlos, encontrando el hachís.

Por tanto, el hallazgo de la droga y la consecuente detención de los acusados no derivó, en modo alguno, de informaciones que hubieran podido obtener los agentes de la observación de los teléfonos, por lo que en absoluto infringieron el derecho al secreto de las comunicaciones. Los datos que posteriormente se han obtenido de las compañías telefónicas sobre tráfico de llamadas y posicionamiento del teléfono lo han sido previa autorización judicial y cumplimiento de las formalidades legales.

A partir de este dato poco éxito ha de tener la alegación relativa a la errónea valoración de la prueba, de la que pretende deducirse que el apelante no tenía nada que ver con el vehículo en el que se transportaba la droga; basta con observar el tráfico de llamadas entre los teléfonos que llevaban ambos conductores en las horas inmediatamente anteriores a la detención (entre llamadas realizadas, intentos de llamada y mensajes son 30 comunicaciones desde el NUM000 al NUM001 y otras 34 desde el NUM001 al NUM000 ) para concluir, sin ningún género de dudas, que ambos vehículos estaban coordinados en el transporte de la droga, siendo la misión del primero comprobar la posible presencia de controles policiales para avisar al segundo, técnica habitualmente utilizada en operaciones de este tipo. Consecuentemente, la condena del apelante ha de mantenerse.

Tercero.- La representación procesal de Epifanio insiste en su recurso en su versión de ser un mero acompañante en el segundo vehículo, que ignoraba que transportaban droga.

En este sentido la Sala, amen de reiterar que hace propios los razonamientos de la sentencia de instancia en relación con la prueba indiciaria en la que sostiene su condena, no puede por menos que destacar que resulta absolutamente incompatible con la pretendida ignorancia que mantiene el apelante el dato objetivo de las veinte llamadas efectivamente realizadas (sin contar los intentos infructuosos) desde el teléfono NUM000 al NUM001 y las siete llamadas efectivamente realizadas y ocho mensajes recibidos desde el teléfono NUM001 al NUM000 , de las cuales fue testigo, cuando menos escuchando lo que en ellas hablaba el conductor (si no fuera él mismo quien las atendía).

Solicita subsidiariamente que su participación en el delito sea considerada a título de cómplice.

La Jurisprudencia viene estableciendo que dada la amplitud con que se describen los comportamientos típicos del delito de tráfico de drogas, incluyendo los de favorecimiento, mal puede admitirse la figura de la mera complicidad. Así lo recuerda la STS núm. 145/2007, de 28 febrero :

"...Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal , al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS 10.3.97, 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (STS 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (SS. 6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, en los que no se incluya la conducta relacionada con el recurrente dentro del plan previo, en los actos de transporte..."

Ciertamente ello no ha impedido que, en contadas ocasiones se haya admitido participaciones calificadas de complicidad, de las que se hace reseña en sentencias como la STS núm. 312/2007, de 20 abril :

"a) El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas.

d) Recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación.

e) Facilitación del domicilio de venta y precio de la droga.

f) Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga.

g) Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos.

h) Encargarse de los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, etc."

La participación de apelante en los hechos supera la que se refieren estos excepcionales supuestos en los que, si observamos, el cómplice nunca está en contacto con la droga sino que su aportación es previa o paralela, pero independiente, salvo el supuesto de la ocultación puntual de una pequeña cantidad de droga de otro. En nuestro caso, sin embargo, la cantidad de droga es muy importante y acompaña al apelante en el maletero del coche en el que viaja, lo que constituye una forma de favorecimiento del tráfico que ha de calificarse de autoría.

Cuarto.- Por último, y respecto del recurso de Franco en relación con el vehículo en el que circulaba su hermano, hemos de recordar que la titularidad administrativa de un automóvil no implica necesariamente la propiedad civil, ni ha de coincidir con ella. Estamos ante un delincuente dedicado al tráfico de estupefacientes y cuyas dos condenas (la presente y la de 2.007) derivan de haber sido interceptado durante el transporte de droga, y es habitual en estos casos que, precisamente ante la existencia de la pena accesoria del artículo 374 del Código Penal, el culpable se valga de terceros para documentar sus bienes. Es, en este sentido, significativo el hecho de que, también el 8 de marzo de 2.007, cuando fue detenido transportando 970 pastillas de éxtasis condujera, al igual que ahora, un vehículo que figuraba a nombre de su hermana (folio 66 del tomo 2º) como también, según reconoció ella misma, que figuren a su nombre otros vehículos de uso familiar. No ha acreditado el origen del dinero de su adquisición, que fue abonado en metálico, y en aquella compra tuvo una participación activa su hermano. Ni siquiera es titular del seguro, siéndolo su madre. En estas circunstancias, e incumbiéndole a ella acreditar ser realmente la propietaria del vehículo, y no habiéndolo hecho (ni siquiera que sea usuaria, pues todas las referencias a su conducción recabadas en las actuaciones van asociadas a su hermano) no puede ser tenida como tal y, habiendo sido utilizado el vehículo en una actividad esencial en la operación de transporte de la droga como era la de mantener informado al conductor del vehículo que la transportaba de las incidencias que observara en el trayecto, el comiso decretado conforme al precepto citado resulta plenamente ajustado a Derecho.

Quinto.- Las costas del recurso se imponen a los apelantes cuyas pretensiones son desestimadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se DESESTIMAN los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Bernardo , Epifanio y Franco a los que se adhirió Cornelio contra la Sentencia de fecha 28 de mayo de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Penal de Cáceres en los autos de juicio oral 113/2009, de que dimana el presente Rollo, y se confirma la misma, imponiendo a los recurrentes las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución. Se informa de que contra la misma no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Una vez notificada, remítanse los autos originales con certificación literal de esta resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.