Sentencia Penal Nº 133/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 70/2009 de 26 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00133/2009

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

Rollo de apelación nº 70/2009

Procedimiento Abreviado nº 210/2008

Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles

S E N T E N C I A N º133/2009

Iltmos. Sres.:

DÑA. ARACELI PERDICES LÓPEZ

D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Casimiro , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 17 de diciembre de dos mil ocho por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Casimiro como autor criminalmente responsable sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A) un delito de robo con violencia en grado de tentativa

B) un delito de lesiones C)Un delito de hurto de uso d) un delito de tenencia ilícita de armas E) un delito de robo de uso en grado de tentativa F) Una falta de malos tratos.

Todos ellos ya definidos, a las penas de. Por el delito A) Tres años de prisión con su accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito B) la pena de tres años de prisión son su accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito C) la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Por el delito D) La pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito E) la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por la falta F) la pena de treinta días de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Condeno al acusado al pago de las costas y a que indemnice a Jacinto por las lesiones sufridas en la cantidad de 3.240 euros y 600 euros por la secuela que le ha quedado. Asimismo abonará a Rogelio por los daños de su motocicleta en la cantidad de 2.837,36 euros cantidades que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la L. E .Civil desde la fecha de esta resolución hasta su total pago".

SEGUNDO.- Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTAN en su integridad el relato de hechos probados y fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente fundamenta la apelación en cuatro motivos, en los tres primeros propone el error del Juzgador al valorar la prueba, si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes (art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciara en conciencia las pruebas practicadas. Esta "apreciación en conciencia", exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio "in dubio por reo".

El fundamento segundo de la resolución recurrida, de una forma pormenorizada, explica las razones que han llevado a la Juez a establecer ese relato de hechos, analizando y valorando la prueba practicada, concretamente los abrumadores testimonios prestados en el acto del juicio por los que presenciaron los hechos, y los policías que detuvieron al recurrente y le ocuparon el vehículo y la pistola. Analizando las declaraciones, y apreciándolas en su conjunto, llega a la conclusión plasmada en el relato de hechos probados. No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba, el relato fáctico se corresponde con las pruebas practicadas en el juicio, se ha producido en el juicio oral, con intervención de las partes, por lo que no se ha habido indefensión, la conclusión es perfectamente lógica, conducen al relato fáctico que acertadamente ha recogido la Juez a quo. No siendo admisible sustituir el criterio imparcial del Juzgador por el parcial de la parte recurrente.

Propone el recurrente que la Juez a quo no ha tenido en cuenta que concurre la circunstancia eximente o atenuante de alteración psíquica. Ninguna prueba acredita la deficiencia que se señala, Casimiro , recibió asistencia médica desde el momento de su detención, tras la comisión de los hechos, por los servicios de urgencia desplazados al lugar, siendo trasladado al Hospital 12 de octubre, a las 0,52 horas del 29.05.07, sin que se le apreciara ninguna anomalía psíquica. Fue examinado por el médico forense el 31.05.07 que nada señaló sobre la alteración mental.

En ningún momento se ha probado que en la fecha de los hechos, el recurrente sufriera ningún trastorno o alteración que afectara a sus facultades cognoscitivas y volitivas, y esa falta de prueba es lo que conduce a rechazar la existencia de la causa modificativa alegada. De conformidad con la doctrina jurisprudencial sustentada entre otras en el ATS de 27.11.03 cuando expone que "según reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas STS 831/2001, de 14 de mayo ), para que la anomalía o alteración psíquica, a que se refiere el art. 20.1 del CP ., exista como causa de exención penal, es necesario que el sujeto, a causa de ella, "no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión" al tiempo de cometer la infracción penal".

En idéntico sentido la STS de 7.11.2003 "en todo caso conviene tener en cuenta aquí que lo importante no es la clase de enfermedad padecida, sino el efecto que ésta produce en el sujeto en el momento de delinquir. Se ha dicho que una de las modificaciones introducidas por el CP 95 de mayor significación es la referida a la imputabilidad o capacidad de culpabilidad. Por lo que aquí nos interesa el núm. 1º del art. 21 nos define una eximente en la que aparece como elemento causal "cualquier anomalía o alteración psíquica", cualquiera sirve incluso para la eximente completa; pero exige como efecto concreto que el sujeto "no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". Detectada la anormalidad psíquica, bien duradera o transitoria, lo que sirve para apreciar su eficacia en cada caso no es la clase de anomalía o alteración existente, sino cómo quedó afectada esa capacidad de conocer o querer. Desde la irrelevancia, por no tener nada que ver el hecho delictivo con la alteración psíquica, hasta la exención completa, pasando por las escalas intermedias de la eximente incompleta o atenuante analógica, todo es posible una vez constada la existencia de una anomalía o alteración, cualquiera que ésta sea, repetimos, siempre que esté relacionada con el hecho delictivo, esto es, que este hecho se haya cometido en el ámbito al que esa alteración pueda afectar".

SEGUNDO.- Como segundo motivo plantea la existencia de una tentativa inacabada en el delito de robo con violencia y en el robo de uso de vehículo.

Para el delito de robo consumado, la doctrina y la jurisprudencia han establecido una serie de fases, como señala la STS 18.04.02 : "La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de 8.2.94 y 1217/97 de 10.2000 , ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la "contrectatio", que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la "aprensión " o apoderamiento de la cosa; c) la "ablatio" que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la "illatio", que significa el traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la misma; llegando la doctrina de este Tribunal a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial".

Para determinar que estamos ante una tentativa, la STS 4.06.2001 , vino a establecer que "en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237 , implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración".

Sobre las disquisiciones dogmáticas que diferencian la tentativa acabada de la inacabada la STS de 20.05.08 , ha establecido que: "La regla del artículo 62 del Código Penal es autónoma y supone una especificidad que sirve para regular la pena en los casos de tentativa que permite bajar en uno o dos grados sin que en este apartado se haga consideración alguna a las modalidades dogmáticas de la tentativa acabada y la inacabada. Por ello los criterios que marca al juzgador son independientes y autónomos de los que pudieran jugar en el caso de las circunstancias recogidas con criterio general en el artículo 66 del Código Penal .

3.- Como es sabido, en los sistemas más puramente culpabilísticos que eliminan el resultado como referente de la gravedad de la pena, no hacen distinciones entre el delito consumado y el anteriormente llamado frustrado y ahora acogido como una modalidad de tenatativa acabada. La tentativa inacabada se reduce a los supuestos en que se da comienzo a la ejecución del hecho pero no se realizan todos los actos que podrían originar el resultado lo que acreditaría una menor intensidad en el propósito criminal y la consecución del resultado. Los criterios autónomos a los que hemos hecho referencia, son el incuestionable peligro inherente a los actos de agresión que hemos descrito que no necesitan de mayores consideraciones ni razonamientos. No existe una doble utilización de elementos agravatorios de la pena ya que en la tentativa el legislador ha querido marcar como elemento distintivo entre la tentativa acabada y la inacabada, precisamente, el criterio de la peligrosidad del hecho para el bien jurídico que se trata de lesionar. Una vez hecha esta disección es suficiente para calificar la tentativa. Cualquier otra circunstancia deberá ser derivada hacia las modificativas y eximentes de la responsabilidad criminal y allí podrá jugar con autonomía su papel con arreglo a las reglas del artículo 66 del Código Penal ".

Debe ser pues rechazado el motivo del recurso, la actuación de Casimiro es tentativa, que a efectos dogmáticos podríamos calificar de acabada, pues realiza todos los actos que deberían llegar a la consumación del delito, no produciéndose esto por la intervención de víctimas y terceros, y la llegada de la Policía. Del relato de hechos probados podemos colegir que estamos ante un delito de robo en grado de tentativa acabada, pues el recurrente ha realizado todos los actos que debían concluir con la consumación, solo frustrada en la fase final de la acción, y por ese grado de ejecución, es merecedora de la rebaja mínima de las legalmente previstas.

En este sentido se ha pronunciado la STS 24.05.01 "Se cuestiona la pena impuesta y en concreto el que no se hubiese bajado dos grados. Se dice asimismo infringido el derecho a la tutela judicial efectiva al no haber tenido en cuenta la ausencia de peligro en la conducta del recurrente, que no hubiese ofrecido resistencia ni hubiese tratado de darse a la fuga, limitándose a devolver los efectos sustraídos El motivo no puede ser estimado. El delito de robo objeto de enjuiciamiento ha sido cometido en grado de tentativa y el art. 16 del Código Penal distingue dos modalidades de tentativa, la acabada y la inacabada, la primera cuando se han practicado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y la segunda cuando se han practicado parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. A su vez, el art. 62 del mismo texto legal dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. En el caso que examinamos, el grado de ejecución alcanzado fue total ya que el acusado había realizado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado y si no lo consiguió fue debido a que fue sorprendido cuando se daba a la fuga con los objetos sustraídos. Así las cosas, aparece razonable y ajustado a las prescripciones legales que el Tribunal de instancia hubiese impuesto la pena inferior en un solo grado".

TERCERO.- Como tercer motivo alega el recurrente que no hay delito de robo de uso de vehículo en grado de tentativa, pues el ánimo del Casimiro era de "autoprotección, de huida" (sic).

El relato de hechos probados recoge como Casimiro al percatarse de una furgoneta aparcada en la salida de un taller "dirigiéndose al vehículo con el ánimo de sustraerlo para su huida, apuntando con la reseñada pistola a su conductor". No se ha producido error en la valoración fáctica, por cuanto que testigos presenciales han referido estos hechos. Tampoco hay infracción de Ley porque, en esta acción se dan todos los requisitos del delito de robo de uso con violencia, desde el momento en que pretende sustraer el vehículo ajeno, empleando la violencia, no para apropiarselo, sino para utilizar el mismo en su huida.

De una forma imaginativa hace mención el recurrente a las eximentes de legítima defensa y estado de necesidad, no argumenta esta mención, pero no concurre ninguna eximente desde el momento que falta el primero de los requisitos de ambas circunstancias, la agresión ilegítima en la legítima defensa, y que se trate de evitar un mal no provocado por el sujeto. En ambos casos es la acción delictiva del condenado la que desencadena los hechos, no la acción de terceros, por lo que no concurre ninguna de las circunstancias alegadas.

CUARTO.- Como cuarto motivo se plantea la infracción de Ley por inaplicación del art. 89 CP .

Casimiro ha sido condenado a un total de nueve años y seis meses de prisión. La ejecución de las sentencias es un imperativo constitucional, recogido en al art. 118 CE . La L. O.P.J. en su art. 18.2 , establece que las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Por ello, la regla ha de ser la ejecución del pronunciamiento judicial contenido en la sentencia. Sin embargo el art.89 del Código Penal , autoriza al Juez o Tribunal sentenciador a sustituir la pena de prisión inferior a seis años impuesta a un extranjero no residente legalmente en España por la expulsión del territorio nacional salvo que "excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España".

No es admisible la sustitución reclamada desde el momento en que las penas impuestas exceden del máximo legal. Todo ello, sin perjuicio de la previsión legal del párrafo segundo del art. 89.1 , a instancias del Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Lo anterior determina el rechazo del recurso. Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Casimiro contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de dos mil ocho en el Procedimiento Abreviado nº 210/2007 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus extremos dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.