Sentencia Penal Nº 133/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 2/2009 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

Rollo: PA 2/2009

Diligencias Previas n.º 2046/2008

Juzgado Instrucción n.º 8 Madrid

S E N T E N C I A n.º 133

Magistrados:

María Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 31 de marzo de 2009.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, y un delito de tenencia ilícita de armas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

- Domingo , varón, nacido en Colombia el 07/01/1968 y por tanto mayor de edad, hijo de Meri y de Rubén-Darío, con NIE n.º NUM000 , con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000 n.º NUM001 , NUM002 , actualmente en el Centro Penitenciario DUEÑAS-MORALEJA (Palencia), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y privado de libertad por esta causa desde el 27/05/08; representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Marta Martínez Tripiana, colegiado/a n.º 688, y defendido por el/a Letrado/a del I. C.A.M. don/a María-Belén Esteban Fraile, colegiado/a n.º 67.553 .

- Y, Inocencio , varón, nacido en Colombia el 19/01/1981 y por tanto mayor de edad, hijo de Adelaida y de José-Erlei, con NIE n.º NUM003 , con domicilio en Madrid, calle DIRECCION001 n.º NUM004 , DIRECCION002 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad por esta causa, habiendo sido privado de ella desde el 27/05/08 hasta el 24/06/08; representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a M.ª-Ángeles Sánchez Fernández, colegiado/a n.º 539, y defendido por el/a Letrado/a del I. C.A.M. don/a M.ª-Coral Ayora Escalada, colegiado/a n.º 67.064 .

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 24 de marzo de 2009 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; declaración testifical de Porfirio , de los agentes del CLP NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , de los agentes del CNP n.os NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 ; pericial balística de los agentes CNP n.os NUM015 y NUM016 ; y documental.

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos:

1º) De un delito contra la salud pública (en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud) previsto en el artículo 368 del Código Penal. Imputó la responsabilidad en concepto de autor a los dos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.300,00 € con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cien euros que se dejen de abonar, con el límite prevenido en el art. 53 CP .

2º) De un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.1º y 2.1º del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado Domingo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Comiso y destrucción de la droga intervenida, del molinillo marca Moulinex, de la botella de acetona, del gato hidráulico, de las planchas metálicas, de la pistola Simson, de los cartuchos de 9 mm, y del dinero intervenido.

Costas por mitad.

III. Las Defensas de ambos acusados solicitaron la libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- El día 27/05/08 Porfirio contactó telefónicamente con el acusado Domingo , de treinta y nueve años de edad, para comprarle unos veinte gramos de cocaína por quinientos cuarenta euros. La cita tuvo lugar sobre las 21:30 horas en la DIRECCION000 de Madrid.

El acusado Domingo se personó a los mandos del vehículo con matricula F-....-FW acompañado por el también acusado Inocencio , de veintiséis años de edad, sin que tuviera participación alguna en la transacción concertada, más que de mero acompañante.

Una vez en la señalada calle, Porfirio se montó en la parte de atrás del vehiculo. El acusado Domingo reanudó la marcha pero deteniendo el coche por motivos del tráfico aprovechó para entregarle a Porfirio tres bolsas de plásticos que contenían una sustancia blanquecina que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso de 19,62 g con una pureza del 39,6% la primera, y de 5,13 g con una pureza del 3,21 % las dos últimas. A cambio de las bolsas Porfirio le entregó al acusado Domingo los quinientos cuarenta euros convenidos.

La sustancia estupefaciente ha sido valorada en su conjunto en 1.336,31 € en venta al por menor.

Al acusado Domingo se le halló en su poder la suma total de dos mil trescientos veinticinco euros repartido en dos billetes de quinientos, catorce de cincuenta, treinta y uno de veinte y uno de cinco; once mil pesos colombianos, y un billete de un dólar USA. Dinero procedente de la venta de droga.

A Porfirio se le encontró en su poder la cantidad total de ciento diez euros en metálico.

SEGUNDO.- Mediante auto de 28/05/08, el Juzgado de Instrucción n.º 40 de Madrid autorizó la entrada y registro en el domicilio de ambos acusados de la calle DIRECCION000 n.º NUM001 , NUM002 , de Madrid.

La diligencia se practicó por fedatario judicial junto con los agentes del CNP n.os NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 , y los agentes del CLP n.os NUM005 y NUM006 .

En el dormitorio del acusado Domingo se hallaron un molinillo de café de la marca MOULINEX con restos de una sustancia blanca que tras ser analizada resultó ser cocaína; una botella cuyo contenido era acetona tras su correspondiente análisis; un gato hidráulico; una pistola marca semiautomática marca SIMSON, sin número de serie, recamarada para cartuchos metálicos del calibre 9x17 mm, en perfecto estado de funcionamiento, para la que no disponía de licencia ni de permiso alguno, y tres cartuchos metálicos del calibre 9x17 mm.

En el del acusado Inocencio , se encontraron una caja con cuarenta y ocho cartuchos metálicos del calibre 9x29 mm, y dos planchas metálicas.

TERCERO.- El acusado Domingo es consumidor de cocaína sin que conste en qué cantidad o que mermen sus facultades volitivas o intelectivas.

Fundamentos

I.- Sobre los hechos

El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de las manifestaciones prestadas por el comprador de la droga y los agentes actuantes.

En efecto, Porfirio declaró que es consumidor de cocaína. Había concertado por teléfono con el acusado Domingo para comprarle veinte gramos de cocaína por quinientos cuarenta euros. No era la primera vez que se la vendía. Le identificó en la sala. Quedaron en la calle DIRECCION000 , se le acercó un coche y le abrieron la puerta. Se montó y la transacción se realizó dentro del vehículo. Salió del vehiculo y se dirigió hacia su moto. Metió parte de la droga en una funda de gafas y luego en el maletín de la moto, y parte la separó para consumirla en ese momento. Apareció un policía y salió corriendo por miedo. Además matizó que el otro acusado, que ocupaba el puesto de copiloto, no intervino en la transacción, es más, nunca antes le había vendido droga.

De otro lado, los agentes del CLP NUM005 y NUM006 manifestaron que se encontraban en la zona patrullando en motocicleta con motivo de las quejas de los vecinos por trapicheo de droga, cuando observaron a una persona en la calle en actitud vigilante. Se trataba de Porfirio . Se le acercó un vehículo ocupado por dos personas, se montó y se pusieron en marcha. Le siguieron pegados a la ventanilla derecha trasera a una distancia inferior a medio metro, pudiendo ver como Porfirio miraba una bolsa de plástico con polvo blanco. Cuando se detuvo en un paso de peatones, el conductor se giró para recoger el dinero que le entregó Porfirio .

Por su parte, el primero de los agentes, concretó que a continuación el comprador se bajó del automóvil, y se dirigió hacia una moto, abrió el maletín y dejó algo en un estuche negro. Se identificó como policía y entonces le apartó y salió corriendo. Le persiguió y vio como arrojó una bolsita blanca a la acera. Pidió apoyo por la emisora. Al darle alcance se resistió pero finalmente otos compañeros lograron reducirle y se fue corriendo para recuperar la bolsa que había tirado. Dichos agentes fueron los números NUM007 y NUM008 . Así lo corroboraron en el plenario. Colaboraron con los anteriores en la detención tanto del comprador como de los dos acusados.

Además, ambos agentes NUM005 y NUM006 dejaron bien claro que el copiloto no tuvo participación alguna en lo que vieron.

Dicho lo cual a la Sala le surgen serias dudas de que el acusado Inocencio efectivamente llegara a participar en la venta de droga, pudiendo responder su presencia en el interior del vehículo a un mero espectador.

Y en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folio 161), que no impugnándose en el plenario, se introdujo por vía documental. La tasación de su valor se apoya en el dictamen pericial que consta al folio 164 y ss.

Así las cosas, ambos acusados se limitaron a negar los hechos, manifestando que fue Porfirio quien le vendió la droga al acusado Domingo , pero como no le gustó la droga, por eso le devolvió el dinero. Gesto que debió ser el observado por los agentes intervinientes.

Si embargo, tales afirmaciones, y en cuanto al acusado Domingo sólo se refiere, no cabe por menos que tenerlas por meras exculpaciones que por tanto resultan ciertamente inverosímiles. En efecto, a nadie se le escapa la práctica habitual cuando se adquiere droga y especialmente cocaína. Primero se prueba la mercancía y una vez conforme con su calidad es cuando se paga, y no al contrario.

Por otro lado, tras su detención se practicó una diligencia de entrada y registro en el domicilio de los dos acusados de la calle DIRECCION000 n-º NUM001 , NUM002 , debidamente autorizado por el Juzgado de Instrucción n.º 40 de Madrid, que no ha sido impugnado por quien corresponde.

Además del fedatario judicial, intervinieron los dos primeros agentes del CLP y los agentes del CNP NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 . Todos ellos ratificaron la diligencia de entrada y registro, y concretaron que los objetos hallados en el dormitorio del referenciado acusado fueron un molinillo de café, una botella con un líquido al parecer acetona y un gato hidráulico. Objetos en definitiva que no dejan lugar a dudas de su utilización para la manipulación de cocaína para su posterior venta.

En efecto, en el molinillo de café se encontraron restos de polvo blanco que resultó ser cocaína conforme así consta en el análisis de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (folio 161), y la botella contenía acetona, también tras su análisis por dicha agencia. Cierto es que tales efectos por separado carecen de relevancia, pero hallados conjuntamente permiten inferir razonablemente que estaban destinados para adulterar la droga y para prensarla.

De lo expuesto debemos concluir sin error alguno que el acusado Domingo fue el vendedor de la droga, lo que a su vez le permite su consumo, lo que efectivamente ha sido constatado por el análisis del cabello según obra al folio 185, pero sin que ello acredite una dependencia a dicha sustancia pues no se ha probado en ningún momento.

Además de los anteriores efectos, también se hallaron en su habitación una pistola marca semiautomática marca SIMSON, sin número de serie, recamarada para cartuchos metálicos del calibre 9x17 mm, y en perfecto estado de funcionamiento según consta en el informe de balística a los folios 142 y ss., ratificado por los peritos emisores, y para la que no disponía de licencia ni de permiso alguno, y tres cartuchos metálicos del calibre 9x17 mm idóneos para dicha arma corta.

El acusado Domingo negó que le pertenecieran y que desconocía que se encontraban en su habitación. Declaró que pudiera pertenecerle al anterior morador de la estancia. Ello sin embargo no es creíble en modo alguno porque no resulta lógico que se abandone un arma de fuego cuando se muda de casa habida cuenta que se trata de un objeto ilícito difícil de conseguir.

La pistola fue encontrada en el altillo de un armario, y los cartuchos debajo del colchón. Es claro que se trata de lugares característicos para esconderlos. La disponibilidad de ambos por tanto es más que evidente.

Por todo ello también en el presente caso se ha practicado prueba de cargo que pone de manifiesto que el arma encontrada le pertenecía al referenciado acusado.

II. Fundamentos de derecho

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, de un lado, de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, tipificado en el artículo 368, penúltimo inciso, del Código Penal .

En efecto, el acusado Domingo vendió a Porfirio una cantidad de cocaína para su consumo por el importe de quinientos cuarenta euros, incurriendo así en un acto tipificado como delito con respecto a una sustancia que causa grave daño a la salud incluida en la Lista I del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961 .

Por el contrario, y como ya se adelantara en la exposición sobre los hechos, respecto del coacusado Inocencio se cuenta con un único indicio incriminatorio, que aunque relevante pues se hallaba presente durante la transacción de la droga, sin embargo no es suficiente para llegar a una conclusión de condena. Procede por ello su absolución.

De otro, de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.1.1º del Código Penal .

Tras la entrada y registro practicada en la habitación del acusado Domingo , se halló una pistola marca Simson cuyos sistemas y mecanismos funcionan correctamente, así como tres cartuchos 9x17 mm debajo del colchón de su cama idóneos para este arma. Así lo manifestaron en el plenario los agentes del CNP n.os NUM015 y NUM016 como peritos, ratificando su informe obrante a los folios 143 y ss. de las actuaciones.

Tal hallazgo justifica por sí solo la comisión del delito desde el momento en que se encontraba en el interior de su habitación, con lo que no cabe duda alguna que tenía plena disponibilidad de dicha arma.

Por el contrario, no puede apreciarse el subtipo agravado previsto en el art. 564.2.1º , pues el hecho de que la pistola careciera de números de serie no justifica tal agravación.

Es preciso que el acusado fuera al menos conocedor de tal circunstancia, de manera que quedara abarcada por el dolo de su conducta (STS 20-3-02 ), lo que no ha quedado acreditado.

SEGUNDO.- De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Domingo , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (artículo 28, párrafo primero, del Código Penal ).

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan influir en el fallo.

CUARTO.- En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (sí concurren antecedentes policiales pero se remontan al año 2003; carece de antecedentes penales, y no concurre otra circunstancia que agrave su responsabilidad), así como al criterio seguido por esta Sección en otras muchas resoluciones, procede aplicarlas en su cuantía mínima.

Por el delito contra la salud pública:

- Tres años de prisión. Siendo de aplicación los arts. 44 y 56.2 CP .

- Y, multa de 1.336,31 €. Será de aplicación el art. 53.2 CP .

Por el delito de tenencia ilícita de armas:

- Un año de prisión. Con aplicación de los arts. 44 y 56.2 CP .

QUINTO.- Procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida (art 374 del Código Penal ), así como del dinero, el gato hidráulico, las planchas metálicas, la pistola marca Simson, y los cartuchos intervenidos.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código penal ).

Procede imponer al acusado Domingo las cuatro sextas partes de las costas en cuanto condenado por los delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas.

Se declaran de oficio las dos sextas parte restantes de las costas.

Fallo

CONDENAMOS a Domingo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública a las siguientes penas:

- Tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Y, multa de 1.336,31 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de sesenta y cinco días.

CONDENAMOS a Domingo como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas a la siguiente pena:

- Un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Abono de las cuatro sextas partes de las costas del juicio, si las hubiere.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, del dinero, el gato hidráulico, las planchas metálicas, la pistola marca Simson, y los cartuchos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil por el Juzgado de Instrucción de procedencia.

ABSOLVEMOS a Inocencio del delito contra la salud pública, declarando de oficio las dos sextas partes restantes de las costas.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.