Sentencia Penal Nº 133/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 63/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

Rollo.- 63/09

Pct. Abr: 473/07

Juzgado procedencia: Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona.

S E N T E N C I A nº

ILMOS SRES.

D. MIGUEL ANGEL GIMENO JUBERO.

D. PABLO LLARENA CONDE.

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO.

En la ciudad de Barcelona, a 27 de enero de 2010.

VISTO ante esta Sección, en nombre de S.M. el Rey, el rollo de apelación penal número 63/09, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 10 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 473/07 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de estafa; siendo parte apelante Gumersindo representado por el Procurador D/Dña. Joan Grau Martí y asistido por el Letrado D/Dña. Josep Tomás Salas Darrocha y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO LLARENA CONDE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el precedente encabezamiento, y con fecha 11 de febrero de 2009 , se dictó sentencia en cuya parte dispositiva se condenaba al recurrente como autor de un delito de continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas y a que indemnice a la entidad El Corte Inglés en la cantidad de 1.452,84 euros, a la entidad Amena en la cantidad de 1171,82 euros y a la entidad La Caixa en la de 1.266,77 euros. Todo ello absolviendo a Samuel de la acusación contra él formulada.

Segundo.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Gumersindo , en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria en los términos ya expuestos en el acto del juicio oral y por las razones que en su recurso expone.

Tercero.- Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que no fue evacuado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona para resolución del recurso.

Cuarto.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin más trámite, quedaron los mismos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, con la sóla excepción de la consideración de que los mismos fueron ejecutados por el acusado Gumersindo .

SEGUNDO.- Reclama el recurrente la revocación de la sentencia de instancia aduciendo un quebranto del principio de presunción de inocencia, lo que defiende en consideración a que -a su decir- la valoración de los indicios en modo alguno puede aportar la certeza de la responsabilidad que se atribuye al apelante. Su pretensión ha de ser acogida por el Tribunal.

Es sabido que el Tribunal Supremo, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación, mantiene (ver por todas Stcia. 9-5-1.990 ) que la apreciación de la prueba por el órgano judicial de instancia sólo es revisable en cuanto su valoración no dependa en forma sustancial de la percepción directa de la misma; por lo que para que este Tribunal de Segunda Instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera, se precisa que por quien se recurre se acredite que así procede por concurrir -entre otros supuestos- inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba derivado de pruebas obrantes en las actuaciones susceptibles de ser directamente apreciadas por el Tribunal de Segunda Instancia en idénticos términos que el Juzgador "a quo" y que no se vean contradichas por otros elementos probatorios que sean de adecuada apreciación en ejercicio directo de la inmediación. Y este es el supuesto en el que nos encontramos.

El Juez de Instancia ha condenado al apelante como autor de un delito continuado de estafa, declarando que -sólo o concertado con otros- adquirió una serie de efectos con tarjetas de crédito o abono pertenecientes a otras personas que las perdieron o a las que les fueron sustraídas. Relata en sus hechos probados las operaciones fraudulentas que se atribuyen al acusado y admite el juzgador que no existe prueba directa de su participación en el fraude, no obstante, extrae su conclusión de determinados indicios que concreta en: 1) Que en la salita de su domicilio fueron hallados parte de los objetos adquiridos; 2) Que en la misma salita se encontró documentación de El Corte Inglés (entidad en la que se adquirieron fraudulentamente varios productos), así como albaranes de entrega de paquetes y fotocopias varias de documentos nacionales de identidad y 3) Que en dicha dependencia se encontró también diversa documentación de compraventa de mercancías a nombre de María Esther y Juan Antonio , dos de los afectados por la acción delictiva por la que se condena.

La consideración del juzgador no va más allá de lo indicado y evidencia -en cuanto se enfrenta al análisis crítico que impone una acreditacion medianamente rigurosa- una futilidad que torna a las conclusiones como meramente aparentes y formales.

Nada se indica de cuales pueden ser las razones por las que el acusado resulta condenado respecto a la compras realizadas con la tarjeta bancaria propiedad de Fátima o la tarjeta bancaria -que no la de la entidad del Corte Inglés- correspondiente a Juan Antonio ; algo que resulta particularmente chocante si se tiene en cuenta que no se esgrime ninguna prueba o indicio sobre quien pudo ser la persona adquirente y cuando la entrega de los efectos adquiridos se realizó en un domicilio ajeno al acusado, pues si este reside en la calle DIRECCION000 NUM000 de Barcelona, el envio lo fue a la Plaza DIRECCION001 nº NUM001 de Blanes; sin que se haya aportado tampoco cual puede ser la relación entre el recurrente y los residentes en esta segunda vivienda.

Respecto al resto de operaciones fraudulentas por las que se condena al acusado, dos de ellas corresponden al pago de la cuenta de línea telefónica pertenecientes al hijo de la que entonces era la compañera sentimental del apelante: un joven de 17 años con capacidad de actuar por sí mismo, con actividad laboral e ingresos propios en aquella fecha, que residía en la misma vivienda que el apelante y a cuyo nombre eran enviadas las facturas del operador de telefonia según se apreció en la propia entrada y registro (f. 83 y 84) . La condena se impone así con una absoluta ausencia de elementos definidores de que el acusado pudiera haber intervenido en estos pagos; más aún si se considera que tampoco aparece justificación indiciaria ninguna de su intervención en las otras operaciones fraudulentas por las que viene condenado.

Otra de las operaciones por las que se le condena es la compra de unos bienes a Editorial Planeta con la tarjeta perteneciente a Gabriel . Los efectos adquiridos -según se afirma en los hechos probados y no se añade nada en la fundamentación jurídica- fueron entregados en casa del otro acusado Samuel , sin que se acierte a comprender cual es la razón que lleva al Juzgador a -tras absolver a Samuel de esta defraudación-, condenar al apelante como el responsable de la misma. Obviamente los indicios descritos por el juzgador "a quo" (los elementos encontrados en el saloncito de la casa del apelante), en modo alguno son indicativos -desde parámetros de racionalidad- de que el apelante sea el defraudador de aquello. Podría asentarse la condena - aunque no se dice- en el hecho de que en casa del acusado aparecieron efectos provinientes de la misma editorial, no obstante ello carece de ninguna fuerza sugestiva, habida cuenta que no se ha aportado prueba de que estos bienes encontrados sean los mismos que se entregaron en la otra vivienda y visto además que existe prueba documental (f. 378 y ss) que justifica que en casa del acusado se habían comprado también otros bienes a Editorial Planeta que no son objeto de acusación y que además su compra fue cursada por la compañera sentimental del apelante (acusada en rebeldía) y su hijo habido en otro matrimonio.

Resta pues de analizar cuatro compras fraudulentas, pareciendo que es a estas a las que se refieren los indicios aducidos por el juzgador: 1) La realizada a la entidad el Corte Inglés el 12 de junio de 2003, por importe de 280 euros, con cargo a la tarjeta de esa entidad emitida a favor de María Esther y Juan Antonio ; 2) La realizada a la entidad el Corte Inglés el 25 de septiembre de 2003, por importe de 1004 euros, con cargo a idéntica tarjeta; 3) La efectuada a la entidad el Corte Inglés el 9 de octubre de 2003, por importe de 160 euros y 4) La realizada con la tarjeta de Jose Antonio el 30 de diciembre de 2003, por importe de 552 euros. Todas estas compras fueron efectivamente entregadas en el domicilio del acusado, no obstante debe observarse que si bien es cierto que la documentación encontrada en el domicilio evidencia una relación de alguien que allí vivía con muchas de las defraudaciones, es lo cierto que toda la documentación viene referida a la acusada en rebeldía y a su hijo. No se ha identificado ningún documento que refleje la identidad del acusado y comprometa así su participación y el hecho de que se diga que se encontraran algunos efectos defraudados en la salita -elemento esencial en la condena en la instancia- no puede ser acogido por el Tribunal en atención a: 1) Se mostraría un indicio único y equívoco, pues es sería tan indicativo de una responsabilidad compartida de todos los moradores, como de la responsabilidad ajena que la documentación sugiere y la defensa esgrime y 2) Es una afirmación infundada y carente de rigor, pues aparecen en el folio 373 los efectos adquiridos con ocasión de las operaciones que asientan la condena y ninguno de ellos es coincidente con los bienes encontrados en el saloncito de la casa del apelante (a diferencia de lo que la sentencia afirma) y ni siquiera lo son tampoco con los intervenidos en su dormitorio, como así resulta del contraste del folio 373 con la prueba precunstituida en la entrada y registro obrante a los folios 80, 81, 83 y 84.

Vistos los expuestos argumentos jurídicos, así como los precitados artículos y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gumersindo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 10 de los de Barcelona en fecha 11 de febrero de 2009 y en Procedimiento Abreviado número 473/07 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en su consecuencia, absolvemos a Gumersindo del delito continuado de estafa del que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas en la instancia y las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.