Sentencia Penal Nº 133/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 183/2009 de 07 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00133/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Tercera

ROLLO número: 183/09 JA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 368/2007

JUZGADO DE LO PENAL número 1 de Lorca

SENTENCIA número: 133/2010

Iltmos. Srs.:

Presidente: D. Juan del Olmo del Gálvez

Magistrados:

D. Augusto Morales Limia

Dª Francisca Isabel Fernández Zapata

En la ciudad de Murcia, a siete de junio del año dos mil diez.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de impago de pensiones que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por Procurador don Raimundo Rodríguez Molina en nombre y representación de Carlos José contra la sentencia dictada en los mismos el día 23 de enero de 2008 por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia dice: "Que el acusado Carlos José , de 45 años de edad, nacido en Totana, Murcia el 07-12-1971, con DNI nº NUM000 , y sin antecedentes penales, está obligado en virtud de sentencia de separación matrimonial de fecha quince de enero de dos mil dos , recaída en procedimiento sobre demanda de separación matrimonial seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Totana, Murcia, bajo el nº 295-01, satisfacer pensión alimenticia mensual en favor de sus hijos habidos en el matrimonio (Isabel Lidia y José Omar), en la cantidad de doscientos cuarenta y un euros a abonar a su esposa doña Silvia , cuya guarda y custodia tiene ella atribuida por dicha resolución, dejando de abonar cantidad alguna desde sentencia aun pudiendo hacerlo debido a su capacidad económica"

Tercero.- El fallo de la sentencia apelada condena al acusado apelante como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones a la pena de multa de diez meses y cuota diaria de cuatro euros, con la responsabilidad civil ilíquida fijada en el fundamento de derecho cuarto de dicha sentencia

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

Hechos

UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado Carlos José como autor de un delito de abandono de familia del art. 227 CP en la modalidad de impago de pensiones es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando error en la apreciación de la prueba documental y, subsidiariamente, prescripción de los hechos al tiempo de interponerse la denuncia.

Y el supuesto error en la valoración de la prueba de tipo documental se concreta, en varios apartados, en que no se ha tenido en cuenta el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 30/2007 a instancia de Cajamurcia que acredita que el recurrente no ha podido hacer frente al pago de la hipoteca de su vivienda desde el año 2003 hasta ahora, lo que acreditaría su imposibilidad de pagar las pensiones alimenticias a favor de sus hijos; igualmente, en que no se ha tenido en cuenta un certificado de la Policía Local y del Ayuntamiento de Totana que acredita que los hijos del matrimonio viven con el padre y, por tanto, habiendo vivido con él es evidente que los ha alimentado; también alude a que no se ha tenido en cuenta que la hija común del matrimonio es mayor de edad, pues tiene cumplidos los 18 años, con lo que tendría que haber sido ésta la que ratificara la denuncia interpuesta por su madre; finalmente se cuestiona la responsabilidad civil, por inconcreta temporal y cuantitativamente.

SEGUNDO: El motivo de supuesto error en la valoración de la prueba documental unida a las actuaciones tiene que ser desestimado en su integridad.

El alegato de haber padecido una ejecución hipotecaria de la vivienda del acusado, a instancias de Cajamurcia, cae por su propio peso desde el mismo momento que el procedimiento hipotecario al que se refiere el apelante no está incorporado a autos mediante el correspondiente testimonio. Incluso, a tenor de lo que se desprende del escrito de conclusiones provisionales de dicha parte, nunca se solicitó como prueba su incorporación a autos. En estas circunstancias es evidente que este argumento de descargo no se puede valorar por la sala, ni a favor ni en contra del apelante. Sencillamente se trata de hecho no acreditado que no puede producir efecto jurídico alguno de cara a la presente sentencia.

Y tampoco puede prosperar el supuesto error en la valoración de la prueba documental a la supuesta convivencia estable de los hijos del matrimonio con el padre en base a unos certificados del propio Ayuntamiento de Totana. Lo que dicen dichos certificados o informes (folios 75 y 76) es que se tuvo conocimiento que entre el 10 de abril de 2003 y el 29 de mayo de 2003 los hijos del matrimonio convivían con el padre, es decir, hablamos de un período pequeño de un mes y diecinueve días. Es el período de convivencia de los hijos con el padre que está verdaderamente acreditado. Pero al mismo tiempo esta cuestión ya se discutió en el procedimiento civil de divorcio y consiguiente demanda de modificación de medidas, rechazándose precisamente que esa convivencia de hijos y padre fuese estable, pues en la sentencia de divorcio no se estimó la modificación del régimen de custodia, que vino atribuido a la madre desde la sentencia de separación y auto de medidas provisionales, porque los hijos habían decidido volver a vivir con la madre. Por tanto las manifestaciones de la denunciante en el acto del juicio - que no son prueba documental sino testifical y por tanto no están afectadas por el motivo de recurso invocado - sobre que es cierto que los hijos han vivido alguna temporada con el padre deben quedar acotadas al tiempo que el propio Ayuntamiento acredita, pero no a más, precisamente porque la sentencia de divorcio ya rechazó expresamente esta cuestión.

Y tampoco cabe apreciar error valorativo alguno en relación a la mayoría de edad de la hija común del matrimonio. La denuncia se interpuso en fecha 26 de septiembre de 2005 y ocurre que los hijos nacieron el 16 de abril de 1989 (Isabel Lidia) y el 4 de septiembre de 1993 (José Omar); por tanto, a la fecha de interposición de la denuncia penal ambos eran menores de edad y, por tanto, la madre estaba absolutamente legitimada para la interposición de dicha denuncia. Y cuando se dicta el auto de acomodación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado, es decir, cuando se dio por concluida la instrucción judicial propiamente dicha - no consta recurso contra dicho auto -, el 23 de marzo de 2006 los hijos del matrimonio seguían siendo menores de edad, por tanto, sin que tuvieran que ratificar entonces la denuncia de su madre. Y en todo caso, además, de cara a la valoración del delito, seguía habiendo un hijo menor de edad, con lo que aunque sólo fuese con la denuncia de la madre en defensa del hijo menor la legitimación de dicha denunciante era suficiente.

Por lo demás es de destacar que de la propia documental aportada a autos se desprende que el acusado está dado de alta en el régimen de autónomos desde el año 2000, lo que corrobora las palabras de la esposa de que el que fue su marido trabaja con una empresa llamada Construcciones y Estructuras de Totana que es de su titularidad. Y también las corroboran el hecho de que también esté acreditado documentalmente que dicho acusado, dispone de una furgoneta de las de tipo reparto que lógicamente le permite ganarse la vida con ella; así se desprende de lo documentado al folio 105 (Renault Express Diesel Combi) que figura a su nombre. Es decir, tenía capacidad económica para pagar la pensión de 241 euros mensuales que tenía que abonar y, sin embargo, él mismo reconoció que no la pagó. Por tanto, es evidente que no hay error en la valoración de la prueba que lleva a la condena penal por delito de abandono de familia.

TERCERO: En lo que sí lleva parcialmente razón el apelante es en la inconcreción cuantitativa y temporal de la responsabilidad civil. Efectivamente, no se fija una cantidad líquida que se corresponda con la indemnización final que le toca pagar al acusado pues todo lo que se dice en el fallo es que dicho condenado ha de asumir "la responsabilidad civil declarada en el fundamento cuarto" que no es otra que la de "hacer abono a la perjudicada doña Silvia en el pago de las pensiones no abonadas y que son reclamadas en el presente procedimiento hasta el día de hoy, con los intereses legales". Pero ello no quiere decir que no se pueda calcular dicha cantidad partiendo de los términos de la propia sentencia y sin perjuicio de añadir algunos recortes que entiende esta sala son procedentes.

Como quiera que la parte apelante no cuestiona las bases que pudieran desprenderse de la sentencia de instancia para hacer dicho pronunciamiento civil, es evidente que las mismas habrán de ser aceptadas en principio. Así en primer lugar, la fecha máxima de pago pendiente se deduce perfectamente del propio fundamento de derecho cuarto, ratificado en el fallo, que la fija "hasta el día de hoy", es decir, hasta la fecha de la sentencia que es de 23 de enero de 2008 . Y la fecha inicial habrá que deducirla del propio relato de hechos probados que concreta que el acusado no pagó la pensión alimenticia a favor de sus hijos desde la sentencia de separación matrimonial que es de fecha 15 de enero de 2002 .

Por tanto, el período de pago pendiente de la cantidad de 241 euros mensuales quedaría acotada, según la propia sentencia apelada, desde el 15 de enero de 2002 hasta el 23 de enero de 2008 .

Ahora bien, dicha concreción de la indemnización pendiente no puede quedar ahí. Como quiera que la denuncia se presenta el día 26 de septiembre de 2005 y el auto de incoación de diligencias previas admitiendo a trámite dicha denuncia es de 11 de octubre de 2005 , que es la resolución que interrumpe la prescripción según el Tribunal Constitucional, es evidente que todo lo que exceda hacia atrás en tres años a contar desde el 11 de octubre de 2005 no se puede computar aquí pues serían mensualidades impagadas prescritas desde el punto de vista penal.

Así pues, el período de pago de la pensión de alimentos a favor de los hijos nace el 11 de octubre de 2002 y se agota el 23 de enero de 2008. Por tanto, no son indemnizables las cantidades pendientes de pago que pudieran haberse generado entre la fecha de la sentencia de familia a que se refieren los hechos probados de la sentencia apelada, es decir, 15 de enero de 2002, y el 10 de octubre de 2002 día anterior al auto de incoación de diligencias previas.

De otro lado, por razones de estricta justicia material, la sala entiende que el período acreditado de efectiva convivencia diaria entre el padre y sus hijos, es decir, entre el 10 de abril de 2003 y el 29 de mayo de 2003 debe descontarse de la indemnización pendiente precisamente porque durante esos días es obvio que el acusado se ocupó de la alimentación de sus hijos y la indemnización civil pendiente nace precisamente de ese mismo concepto de alimentos que realmente estuvieren impagados.

En conclusión, en trámite de ejecución de sentencia se concretará la cuantía final indemnizatoria que habrá de partir de las siguientes bases definitivas:

El condenado abonará a su esposa la cantidad de 241 euros mensuales por el período comprendido entre el 11 de octubre de 2002 y el 23 de enero de 2008, descontando a su vez la cantidad proporcional que resulte de restar el período comprendido entre el 10 de abril de 2003 y el 29 de mayo de 2003, cantidades debidamente prorrateadas en estos términos, más los intereses legales correspondientes.

En estos términos se estima el motivo.

CUARTO: Finalmente señalar que la supuesta prescripción penal no es tal. Es cierto, como hemos dicho, que el auto de incoación de diligencias previas de 11 de octubre de 2005 (no la fecha de la denuncia) es lo que interrumpe la prescripción de los tres años establecidos para este delito. Pero el que hayamos excluido ciertas cantidades dinerarias de la indemnización final, en los términos antes expuestos, no quiere decir que el delito esté prescrito. Se trata de un tipo penal de naturaleza permanente por lo que retrotrayendo tres años aquella fecha del 11 de octubre de 2005 hasta llegar a la de 11 de octubre de 2002 es evidente que estarían prescritos los hechos anteriores, es decir, los impagos producidos hasta el 10 de octubre de 2002 pero no todos los demás que se hubiesen producido a partir del día 11 de octubre de 2002. Y ocurre que como quiera que el acusado no pagó ninguna cantidad dineraria derivada de la resolución de familia, a salvo lo que hemos interpretado a su favor por el tiempo de convivencia realmente acreditado con sus hijos, es evidente que se produjo un impago de más de dos mensualidades consecutivas o cuatro alternativas, que es lo que fija el art. 227 CP. Y dichos hechos no estarían prescritos.

QUINTO: Conforme al art. 240-1 LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos José en lo que hace al tema de la responsabilidad civil pendiente y con desestimación de dicho recurso en lo que se refiere a la condena penal, recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2008 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 368/07 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMETE el fallo de aquélla en el único punto de que la indemnización civil, que se concretará por el Juzgado de lo Penal como cantidad líquida en trámite de ejecución de sentencia, abarcará el siguiente concepto y ámbito temporal: la cantidad de 241 euros mensuales por el período comprendido entre el 11 de octubre de 2002 y el 23 de enero de 2008, descontando a su vez la cantidad proporcional que resulte de restar el período comprendido entre el 10 de abril de 2003 y el 29 de mayo de 2003, cantidades debidamente prorrateadas en estos términos, más los intereses legales correspondientes. En todo lo demás, se confirma la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.