Sentencia Penal Nº 133/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 212/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00133/2010

Rollo: 212/09-T

Órgano de procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE OURENSE

Proc. De Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 375/08

SENTENCIA Nº 133/10

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ILMOS/AS. SRES/SRA.:

Presidenta:

Dña. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as:

DON MANUEL CID MANZANO

Dña. AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE, a VEINTISÉIS de MARZO de DOS MIL DIEZ.

Vistos, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de OURENSE el Rollo de apelación número 212/09, relativo al recurso de apelación interpuesto por Ángel Daniel , representado por el Procurador FRANCISCO PÉREZ SAA y asistido por el Letrado EDUARDO SÁNCHEZ GONZÁLEZ, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de Ourense; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 12 de agosto 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Ángel Daniel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito continuado de estafa a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DIEZ MESES DE MULTA fijándose la cuota diaria en DIEZ EUROS, apercibiéndose expresamente al condenado de que en caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria que será de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Igualmente, el condenado deberá hacer frente al pago de las costas procesales."

Y los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Valorando libre y conscientemente, según las reglas de la sana crítica, el resultado de las pruebas practicadas, esta instancia considera acreditados los siguientes hechos: que los días 9 y 16 de noviembre de 2001, se personaron en el local "Cuatro Noventa y Ocho S.L. "sito en la calle Santo Domingo de Ourense, del que es titular el acusado Ángel Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, personas no identificadas, quienes actuando de mutuo acuerdo con éste y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, con diversas tarjetas de crédito de origen ilícito expedidas a favor de distintos titulares no identificados y entidades bancarias extranjeras, se sirvieron con el consentimiento del acusado del punto Terminal de venta instalado en el local referido, realizando diversos cargos comerciales supuestamente atribuibles a consumos que en realidad no se habían efectuado, firmando los correspondientes comprobantes como si de operaciones reales se tratara una de las personadas aludidas, sumando el total de los cargos 9.018.457 pesetas, que se abonaron en la cuenta corriente titularidad del local comercial del acusado, suma pecuniaria que fue retirada por éste.

No consta la identidad de la entidad o persona/s perjudicadas por los hechos narrados."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Ángel Daniel , que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal a efectos de alegaciones, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el Rollo de apelación de su clase nº 212/09 para resolución del recurso interpuesto.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ourense, por la que se condena al acusado, Ángel Daniel , como autor responsable de un delito continuado de falsedad del art. 392 , en relación con el artículo 390. 1 y 3 , en concurso medial con un delito de estafa del art. 248.2 , en relación con el art. 249, todos ellos del Código Penal , se formula recurso de apelación por la representación procesal de aquél, interesando la revocación de la misma.

Solicita el recurrente la modificación de los hechos declarados probados, en el punto relativo al mutuo acuerdo entre el acusado y personas no identificadas al que se alude, así como al consentimiento del mismo en la realización de las operaciones efectuadas por aquéllas; invoca, por otro lado, incorrecta aplicación del art. 238.2 del Código Penal , al estimar que no concurren en el supuesto enjuiciado los elementos que integran el delito de estafa, en particular el traducido en el perjuicio a tercero que haya producido la disposición patrimonial, al no resultar acreditado en la causa la existencia de perjudicado.

Se invoca, por otro lado, la incorrecta aplicación de la eximente completa de estado de necesidad y de miedo insuperable, así como de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, no apreciadas en sentencia.

SEGUNDO.- Del examen de las actuaciones y prueba practicada, debidamente valorada por el Juzgador desde los principios de oralidad, inmediación y contradicción, no cabe sino dar por reproducidos los acertados razonamientos que llevan al mismo a apreciar la concurrencia de los elementos que integran los delitos imputados al acusado.

Y resultando discutido únicamente el atinente al perjuicio para tercero en el tipo del artículo 248.2 del Código Penal , debe discreparse del recurrente, al apreciar, como se hace en sentencia, que la circunstancia relativa a la falta de identificación de las personas o entidades perjudicadas por los hechos imputados al acusado no implican la inexistencia de tal perjuicio. Éste, efectivamente, debe entenderse concurrente, desde el momento en el que ha resultado probado, y no cuestionado, que el acusado retiró un total de 9.018.457 Pts., cantidad perteneciente a terceras personas titulares de las tarjetas de origen ilícito utilizadas en su establecimiento; y bien las mismas o las correspondientes entidades que debieron hacer frente a los descubiertos generados sufrieron el quebranto económico, por más que no hayan podido ser identificadas.

A idéntica conclusión que el Juez "a quo" debe llegarse en lo que respecta a la apreciada connivencia entre el acusado y los terceros no identificados que accedieron a su establecimiento, donde se sucedieron los hechos enjuiciados, cuestión íntimamente relacionada con la falta de apreciación de la circunstancia atenuante del miedo insuperable aducida por la defensa. Y es que consta el conocimiento y consentimiento del acusado en la realización de las fraudulentas operaciones, sin que hiciera objeción alguna hasta el momento en el que las mismas fueron detectadas y se inició el procedimiento.

El motivo, en consecuencia, debe ser rechazado.

TERCERO.- Cabe, así mismo, compartir por entero los razonamientos que llevan al Juzgador a no apreciar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alegadas por la defensa del acusado.

Debe recordarse la doctrina establecida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que señala que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho mismo típico o nuclear del delito. Entre otras, la STS de 9 de octubre de 1999 determina que la carga de la prueba obliga a cada parte a acreditar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o cuando se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar, además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

En el supuesto sometido a apelación, no se ha practicado medio probatorio alguno que permita estimar acreditada la concurrencia de los presupuestos que integran las circunstancias modificativas de estado de necesidad o miedo insuperable invocadas por la defensa, tratándose de la mera manifestación del acusado, que carece de corroboración periférica objetiva, no resultando apta a tal efecto la mera existencia de una difícil situación económica por la que pudiera estar pasando el mismo, ni pudiendo constatarse en modo alguno la realidad de las alegadas amenazas hacia su familia.

Introduce el apelante en esta alzada la procedencia de la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, sosteniendo la excesiva demora en la instrucción de la causa, sin motivo que permita justificar la misma.

Como señala, entre otras, la STS de fecha 25 de abril de 2008 , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, sino que únicamente deriva del deber de resolver en un tiempo razonable según las circunstancias del caso, pudiendo el tiempo consumido estar justificado por la complejidad de la causa, por el comportamiento del interesado o cualquier otra causa que no resulte imputable al órgano judicial.

También ha venido a señalar el alto Tribunal que no se puede considerar la dilación indebida sobre la base global del procedimiento, sino a partir de periodos concretos de inactividad imputable a los órganos judiciales que conviertan la demora en injustificable, y para que se califique como muy cualificada es preciso, además, que se presenten esos periodos de paralización como desmedidos y desproporcionados.

Atendiendo al supuesto sometido a apelación, debe convenirse con el recurrente en la concurrencia de los presupuestos de hecho necesarios para que pueda venir en aplicación la citada circunstancia modificativa, y, además, con el carácter de muy cualificada, y ello habida cuenta que el comienzo de la instrucción de la presente causa se remonta al año 2001, año en el que se recibió declaración al acusado como imputado, transcurriendo desde entonces hasta la remisión de la misma al Juzgado de lo Penal cerca de ocho años, sin que resulte justificada la necesidad de tan dilatado periodo de tiempo para su tramitación. Ello implica la reducción de la pena en un grado, por lo que habrá de fijarse la misma en un año de prisión, con las correspondientes accesorias, y multa de cuatro meses y quince días, a razón de diez euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

CUARTO.- No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas, de conformidad con lo establecido en el art. 240 Lecr .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación y en atención a lo expuesto

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Ángel Daniel , frente a la sentencia dictada con fecha 12 de agosto de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ourense , en los autos de juicio oral nº 375/08, que se revoca, en el único sentido de apreciar en la ejecución de los delitos la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, imponiendo a aquél la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS, a razón de diez euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en la alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.