Sentencia Penal Nº 133/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 128/2010 de 09 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00133/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACION DELITO 128/10

SENTENCIA NÚM. 133/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a nueve de Junio de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 417/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal número Dos de Zaragoza, Rollo número 128/2010, seguidas por delito de Abandono de Familia en su modalidad de Impago de Pensiones, contra Don Paulino , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 15/3/1980, hijo de José Antonio y de María José, natural y vecino de Zaragoza, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no aparece privado; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Hueto Sáenz y defendido por la Letrado Doña María Mar Martínez Marqués. Son partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL y Doña Enriqueta , como Acusación Particular, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Artero Fernando y defendida por el Letrado Don Ángel Andrés Colmenero Cabeza. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 21 de Abril de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a don Paulino del delito de ABANDONO DE FAMILIA (IMPAGO DE PENSIONES) de que había sido acusado en estos autos, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas causadas."

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que por sentencia de 28 de mayo de 2.008 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza se establecieron medidas respecto de la menor Inmaculada , nacida el 10/3/2.006 de la relación entre doña Enriqueta y el acusado don Paulino , de forma que se fijó la obligación de éste de abonar la cantidad de 200 € al mes en concepto de alimentos para la niña en la cuenta que al efecto designara la madre dentro de los cinco primeros días del mes, cantidad que debía incrementarse conforme al IPC. Por nueva sentencia de 26 de septiembre de 2.009 el indicado Juzgado rebajó la pensión a 100 € al mes.

Desde junio de 2.008 a agosto de 2.008, ambos inclusive, el acusado pagó íntegra la pensión fijada judicialmente. A partir de septiembre de 2.008, y habida cuenta sus precarios ingresos y los gastos que debe afrontar, entre ellos el de vivienda, pagó 100 € en cada uno de los meses de septiembre, noviembre y diciembre de 2.008 y de abril, mayo y julio de 2.009, 110 € en octubre de 2.008, 60 € en febrero de 2.010, 70 € en cada uno de los meses de septiembre y octubre de 2.009, 75 € en marzo de 2.010, 80 € en cada uno de los meses de noviembre y diciembre de 2.009 y de enero y abril de 2.010y no pagó nada en enero, febrero, marzo y agosto de 2.009, sin que se haya demostrado que tal conducta de impago o de pagos parciales se haya debido a una actitud sistemática y maliciosa de no contribuir al sostenimiento de su hija pudiendo hacerlo.

Aunque no se pagó la mensualidad de junio de 2.009, en ese período el acusado tuvo todo el mes a la niña haciéndose cargo de sus gastos."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la Procuradora de los Tribunales Doña María Pilar Artero Fernando, en nombre y representación de Doña Enriqueta , expresando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, señalándose para la votación y fallo del recurso el día ocho Junio de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación, sucintamente, se alega no estar de acuerdo con la jurisprudencia y doctrina contenidas en la sentencia apelada pues modificada la pensión alimenticia a que viene obligado el acusado, en fecha 26 de Septiembre de 2009 , a cien euros al mes, es el propio acusado quien se compromete a su abono. Dicha pensión alimenticia es por su hijo, percibiendo el acusado un subsidio de desempleo "por hijo a cargo", y el acusado convive con otra persona que trabaja, litiga sin asistencia gratuita y si no paga es porque no quiere.

SEGUNDO.- La pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador "a quo" que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del Tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquéllas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a Jueces y Tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia (STC 21 diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y sólo podrá rectificarse por 1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; 3º.- que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional 103/2009, de 29 de abril ha manifestado que existe vulneración del principio de inmediación al llegar el Tribunal de apelación a una valoración distinta de la prueba personal que la del Juez de instancia pues en estos supuestos, en la medida en que las inferencias provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respeto a la garantía de inmediación. La más reciente sentencia del mismo Tribunal 120/2009, de 18 de mayo , lleva incluso a afirmar que el examen directo y personal del acusado y la práctica de las pruebas personales no se pueden sustituir con la grabación audiovisual del juicio oral pues lo cierto es que el Tribunal de apelación queda privado de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal, las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas.

En el caso que nos ocupa no se discute la inexistencia del abono de las pensiones debidas, sino si existe o no la voluntad dolosa de incumplir sus obligaciones el recurrente, conociendo su alcance y pudiendo hacer frente a las mismas.

En el caso presente es cierto que el acusado deja de abonar la pensión en un periodo concreto de tiempo, y lo hace parcialmente en otro, pero tal cuestión queda ceñida hasta Agosto de 2009 y hasta este momento el Juez "a quo", en virtud de la innegable ventaja que le da la inmediación es quien ha valorado la imposibilidad del acusado para abonar las pensiones a las que venía obligado, sin que ello pueda trasladarse a la persona que con el mismo conviva. Asimismo intenta la modificación de las medidas de su separación conyugal, lo que se traduce en la sentencia alegada en el recurso de Apelación, de fecha 26 de Septiembre de 2009 . Los motivos alegados, por todo ello, deben de desestimarse.

TERCERO.- En el caso presente también debe de tenerse en cuenta que el recurso planteado no puede prosperar en esta instancia pues se debe reiterar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (Sentencia de 8/2/2000 . Caso Cooke contra Austria) que mantiene que para que el Tribunal de apelación se pueda pronunciar en sentido condenatorio ante una previa sentencia absolutoria, es necesario el examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos pone de manifiesto que resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen «directo y personal» del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una «nueva audiencia» en presencia de los demás interesados o partes adversas (SSTEDH de 26 de mayo de 1988 , caso Ekbatani c. Suecia; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan-Äke Andersson c. Suecia; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia; de 9 de julio de 2002, caso P.K. c. Finlandia; de 9 de marzo de 2004, caso Pitkänen c. Finlandia; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Itali).

En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha acogido esta doctrina en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre (Pleno) en sus FFJJ 9 a 11, 197/2002, de 28 de octubre (Sala Segunda) y 120/2009, de 18 de mayo (Sala Primera), por lo que al no proponerse la audiencia del acusado en la segunda instancia, no cabe la condena en apelación a quien no ha sido oído en la alzada. En el mismo sentido se puede citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha dos de septiembre de 2003 por la que no es posible, como se pretende en éste, sustituir en apelación una absolución por una condena con el mismo acervo probatorio, sin haber intentado modificar y completar los hechos probados. La presunción de inocencia es exclusivamente un derecho fundamental del acusado, sin que las acusaciones tengan un derecho fundamental -correlativo y de signo contrario- a la culpabilidad, o a la presunción de inocencia invertida. Este criterio es reiterado en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 24/2009, de 26 de enero (BOE de 26/2/2009 ).

Reiterar en este sentido lo expuesto en la sentencia de la Sección 2ª del Tribunal Constitucional, número 144/2009, de quince de junio , la número 150/2009, de 22 de junio, por las que en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11 ), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. La exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo. En el mismo sentido cabe citar las SSTC 170/2009, y 173/2009, ambas de nueve de Julio y 214/2009 y 215/2009, ambas de treinta de Noviembre .

Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que, con su exclusión, la inferencia de la conclusión resulte ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (por todas, STC 28/2008, de 11 de febrero, FJ 2 ). Y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 ).

Como quiera que en el caso presente, sería necesario modificar y completar el relato histórico de los hechos para considerar que nos encontramos ante un delito de Abandono de Familia en su modalidad de Impago de Pensiones, lo que implicaría una alteración sustancial de los hechos probados, y ello no se ha producido, no es posible alcanzar un fallo condenatorio por lo que el recurso debe de ser desestimado con la confirmación del fallo recurrido.

CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Pilar Artero Fernando, en nombre y representación de Doña Enriqueta , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 21 de Abril de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 417/2009 , y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.