Sentencia Penal Nº 133/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 79/2010 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00133/2011

Procedimiento abreviado nº 3075/2008

Juzgado de Instrucción nº 5 de Fuenlabrada

Rollo de Sala nº 79/2010

BENITO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado, en el nombre de S. M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 133/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES )

Dª MATILDE GURRERA ROIG )

)

En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 3075/2008 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Fuenlabrada, seguido contra don Torcuato , con DNI NUM000 , nacido el 22 de noviembre de 1970 en Jaén, hijo de Adolfo e Inés, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Patricia Alonso Majagranzas; don Donato e Islas Canarias 50, S.L., como acusadores particulares, representados por el procurador don Carlos Martín Aznar y defendidos por el letrado don Joaquín Ruiz-Jiménez Aguilar; y dicho acusado y la Asociación Cultural para la Educación, la Formación e Investigación "Obispo Alonso Suárez de Jaén", representados por la procuradora doña Mª Soledad Muelas García y defendidos por el letrado don Juan Carlos Castañeira Aldehuela; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La defensa de los acusadores particulares, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.3,6 y 7 del Código Penal (CP) en la redacción de la Ley Orgánica 5/2010 , reputando responsable de los mismos en concepto de autor al referido acusado y a la Asociación Cultural para la Educación, la Formación e Investigación "Obispo Alonso Suárez de Jaén" como responsable civil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 10 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 53.1 CP; que indemnizasen a sus defendidos en 695.500 euros, más los intereses de demora pactados al 29%, desde el momento del impago de las letras, más los demás gastos y costas que se sigan devengando hasta la liquidación y pago totales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en igual trámite, interesó la libre absolución del acusado y la responsable civil.

TERCERO.- La defensa del acusado y de la responsable civil en sus conclusiones finales pidió la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

PRIMERO.- El 17 de octubre de 2006, el acusado don Torcuato , mayor de edad, sin antecedentes penales y presidente de la Asociación Cultural para la Educación, la Formación e Investigación "Obispo Alonso Suárez de Jaén", en escritura notarial compró a Servicios y Mantenimientos Comunitarios, S.L. -quien las había adquirido a la Sociedad Distribuciones Exclusivas de Productos Neerlandeses, S.A.-, cinco fincas ubicadas en el portal nº 26 del conjunto de edificios de la promoción Nuevo Versalles de Fuenlabrada (números registrales 9197, 9198, 9199, 9204 y 9205, correspondientes a los pisos 3º C, 3º D, 4º A, 5º B y 5º C, respectivamente), cada una de las cuales mide 78,16 metros cuadrados, y tiene como anejo inseparable una ochenta y cuatro ava parte indivisa de la finca 56.823 y a través de ella a la utilización de una determinada plaza de garaje numerada, por importe de 153.258,09 euros cada una, con una condición resolutoria en garantía del pago de 30.651,62 euros a favor de la vendedora que quedaba aplazado; haciéndose constar: "Las partes constar que el vendedor adquirió las fincas, sin que ninguna de ellas se hallare en aquel momento ni en la actualidad construidas, por lo que ésta se entregan a la parte compradora en la misma situación constructiva y urbanística existente el momento de aquella adquisición, sin que la vendedora haya realizado obra de construcción o actuación alguna en relación con aquellas."

El mismo día don Jon , secretario de la mencionada Asociación, compró a la misma de la vendedora otras cinco fincas ubicadas en igual portal con los números registrales 9200, 9201, 9202, 9210 y 9211, correspondientes a los pisos 4º B, 4º C, 4º D, 6º D y 7º A, respectivamente), e idénticas condiciones

SEGUNDO.- El 20 de octubre de 2006 el acusado y el Sr. Jon en escritura notarial donaron dichas fincas a la referida Asociación, atribuyéndolas un valor global a cada lote de 600.000 euros.

TERCERO.- El acusado para obtener financiación para la asociación acudió a intermediarios, a quien facilitó copia de las notas simples del Registro de la Propiedad de las fincas, en las que figuraba la advertencia relativa a que las mismas no estaban construidas; uno de los cuales contactó con don Donato , propietario y administrador de Islas Canarias 50, S.L., quien en nombre de su sociedad aceptó la operación.

El 7 de mayo de 2007 en escritura notarial el acusado, en su calidad de representante de la citada Asociación, constituyó una hipoteca sobre cada una de las fincas donadas por el Sr. Jon en garantía de un préstamo mercantil por importe de 139.100 euros que debía restituirse el 7 de mayo de 2008 con un interés anticipado del 7% y de demora del 29%, cuya forma de pago fue la siguiente:

-30.651,62 euros mediante cheque bancario extendido favor de Servicios y Mantenimientos Comunitarios, S.L. para liquidar la condición resolutoria que grababa cada finca, otorgándose en mismo día escrituras de cancelación de dicha condición

-59.348,38 euros mediante cheque bancario a nombre de la mencionada Asociación.

-49.100 euros en metálico.

Esta última suma en realidad no fue entregada a la vendedora, sino al intermediario, una vez descontado por el Sr. Donato el 7% intereses anticipados, con la que se cobró el 15% por su actuación y el resto fue destinado a los gastos notariales, registrales y fiscales.

El importe de los cheques a nombre de la Asociación fueron destinados gastos de la misma.

En las escrituras de las hipotecas no se reflejó expresamente el contenido de las notas simple informativas del Registro Propiedad de las fincas hipotecadas, obtenidas por el Notario, en la que en el apartado "titularidades" aparece: "en escritura de compraventa otorgada el 5 marzo del año dos mil tres ante el Notario de Madrid, Don José María Núñez Madrid, la Sociedad Distribuciones Exclusivas de Productos Neerlandeses, S.A., titular registral en esa fecha de la finca de este número manifestó que la misma no se encuentra construida"; pero antes de las firmas de las escrituras se entregó estas y dicho documento, así como otros, a las dos partes para su previa lectura, y luego en su presencia fueron leídas por el Notario autorizante, quien además explicó el contenido de los documentos anexos, entre ellos las citadas notas informativas, que se unieron a la matriz de las escrituras.

CUARTO.- Llegado el día del vencimiento de los préstamos, no se hicieron efectivos al haber suspendido la Junta de Andalucía las subvenciones para los cursos que impartía la Asociación, con las que se pensaba afrontar el abono de los préstamos.

Fundamentos

PRIMERO.- La jurisprudencia ( STS 888/2005, 6 de junio ; 78/2006, 24 de enero ; y STS 63/2007, de 30 de enero ) señala que los elementos del delito de estafa son:

a) Un engaño precedente o concurrente, que puede revestir innumerables modalidades e incontables maneras de manifestarse, consiste en la asechanza, maquinación, falacia, mendacidad, argucia, treta, anzuelo, cimbel o reclamo de los que se vale el infractor para, induciendo a error al ofendido u ofendidos, viciar su voluntad o su consentimiento.

b) El engaño sea suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto.

c) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, que propicie el correspondiente desplazamiento patrimonial.

d) Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para la persona o entidad disponente.

e) Ánimo de lucro en el sujeto activo, como elemento subjetivo del injusto.

f) Relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

El denominado negocio civil criminalizado, es aquel en el que el contrato mismo, se erige en instrumento de ocultación, fingimiento o fraude, al servicio de un ilícito afán de lucro de una de las partes que aprovechándose de la confianza y buena fe de la otra, simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento ajeno y del incumplimiento propio para obtener un beneficio que causa un correlativo perjuicio a la víctima, destacándose el claro y terminante ánimo inicial de incumplimiento, fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, constituyendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que exige que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial sea antecedente o coetáneo y no sobrevenido ( STS 918/2008, de 31 de diciembre , y las que en ella se citan).

Como indica la STS 2202/2002, de 2 de enero de 2003 :

" La sola constatación del engaño supone una infracción de las exigencias de la buena fe, que debe regir el comportamiento de las partes en toda relación contractual, exclusivamente permite afirmar, todo lo más, la ilicitud de tal conducta, incluso cuando ésta suponga un incremento del "riesgo socialmente admitido" en esa concreta actividad. Pero sin situarnos todavía, sin más y de modo concluyente, ante el ilícito de carácter penal.

Pues en tanto que, con la aplicación de las previsiones civiles, se alcanzaría ya, con la necesaria suficiencia en orden a la exigible salvaguarda del patrimonio con el objetivo de la justa reparación del daño ocasionado por la conducta mendaz, la sanción penal habrá de responder, además, a criterios de una adecuada reacción político criminal, que se dirija igualmente, tanto hacia fines impuestos por la necesidad de protección de la víctima como de respeto al principio de subsidiariedad de la protección penal del bien jurídico.

Habrá que acudir, en consecuencia, para alcanzar cumplidamente semejante calificación, a otros criterios más sutiles, que atiendan, en cada caso, a la relación contractual concreta que se enjuicia, comprendiendo las circunstancias propias del ámbito de esa relación, tanto como las personales de los contratantes.

Sólo así será posible la correcta delimitación de la esfera de protección de la norma expresada en el tipo penal de la estafa, en el que, como vemos, la nota de la suficiencia del engaño se revela, definitivamente, como aspecto clave en la definición del tipo penal, pues si todo engaño, tanto civil como penalmente relevante, ha de ostentar verdadero carácter mendaz y estar causalmente vinculado al perjuicio ocasionado, sólo el criterio de esa relevancia penal, normativamente identificado por el calificativo de "bastante" y judicialmente calificado como tal en cada caso concreto, puede servir de válida herramienta discriminatoria entre uno y otro ámbito: el de la mera infracción contractual y la criminal."

La STS 368/2007, de 9 de mayo , dice:

"Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente no bastante producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa."

La STS 1224/2006, de 7 de diciembre , señala:

"En cuanto a la omisión de actuaciones de autoprotección por parte de los perjudicados, generalmente la jurisprudencia solo las ha tenido en cuenta cuando se trata de aquellas que habrían sido exigibles en atención al sector de operaciones o negocios en los que la acción defraudatoria se produce. De esta forma, si el perjudicado, o quien actúa en su nombre, omite la realización de actuaciones características de la operación establecidas como medidas de seguridad no prescindibles en el sector de que se trate, puede entenderse que el engaño no es bastante, no ya a causa de la posibilidad de evitación o descubrimiento, sino como consecuencia de la omisión de cautelas protectoras generalmente exigibles que de aplicarse habrían llevado al descubrimiento de la maquinación engañosa."

SEGUNDO.- La traslación de dicha doctrina a los hechos enjuiciados conlleva la exclusión del elemento del engaño bastante, y consiguientemente del delito de estafa imputado.

El acusado sostiene que entregó al intermediario don Pedro Francisco copia de las notas simples del Registro de la Propiedad donde figuraba que las fincas no estaban construidas, quien pasó la operación a su compañero don Augusto (folios 47 y 48 y juicio), el cual reconoce que recibió las notas donde aparecía la ausencia de construcción, y que a su vez se las pasó al inversor don Donato , a quien atribuye la responsabilidad de comprobar si posteriormente fueron construidas; a su vez éste (folios 49 y 50 y vista) mantiene que no vio las notas simples, pues confió en el Sr. Augusto , con el que había realizado anteriormente otras dos o tres operaciones, quien le dijo que había revisado la documentación y todo estaba conforme, limitándose a ir a la Notaría a firmar, sin recordar que leyese las escrituras ni los documentos anejos; y el Notario don José Ignacio Navas Oloriz, ante el que se efectuaron las cinco escrituras de constitución de hipoteca y las cinco de cancelación de la condición resolutoria, señala que recabó las notas simples del Registro de la Propiedad, donde en el apartado "titularidades", no de cargas, aparecía: "en escritura de compraventa otorgada el 5 marzo del año dos mil tres ante el Notario de Madrid, Don José María Núñez Madrid, la Sociedad Distribuciones Exclusivas de Productos Neerlandeses, S.A., titular registral en esa fecha de la finca de este número manifestó que la misma no se encuentra construida" -folio 379-, circunstancia que no impedía las escrituraciones al ser hipotecables los derechos urbanísticos, y que siguiendo la costumbre de aquella época no fue reproducida expresamente en las escrituras, aunque si quedaron las notas simples incorporadas a la matriz de las escrituras, y fueron facilitadas con éstas a las partes para su lectura antes de las firmas, y ya en su presencia las leyó y les explicó las circunstancias de los documentos anexos.

En las certificaciones registrales de las fincas incorporadas en los autos, además de aparecer dicha advertencia en las anotaciones de adquisición de Servicios y Mantenimientos Comunitarios, S.L. a la Sociedad Distribuciones Exclusivas de Productos Neerlandeses, S.A., también figuran en las anotaciones de las adquisiciones del acusado y del Sr. Jon a Servicios y Mantenimientos Comunitarios, S.L., que: "Las partes constar que el vendedor adquirió las fincas, sin que ninguna de ellas se hallare en aquel momento ni en la actualidad construidas, por lo que ésta se entregan a la parte compradora en la misma situación constructiva y urbanística existente el momento de aquella adquisición, sin que la vendedora haya realizado obra de construcción o actuación alguna en relación con aquellas."

A su vez, el acusado sostiene que el dinero que se indica que le fue entregado en metálico no lo percibió, extremo que fue confirmado por el Sr. Donato , quien dice que, menos el 7% por intereses anticipados, se lo dio al Sr. Augusto , y éste admite que con él se cobró el 15% de su comisión y el resto fue para gastos.

En consecuencia, no habiéndose ocultado por el acusado la falta de construcción de las fincas al facilitar documentación donde constaba expresamente, la cual además figuraba reflejada en el Registro de la Propiedad, y fue advertida por el Notario; circunstancias todas ellas que permitieron al Sr. Donato por si o por medio de otra persona de su confianza conocerla y comprobar si la ausencia de construcción persistía o no antes de la firma de las escrituras, sin que lo hiciera, prescindiendo de la mínima diligencia exigible, máxime tratándose de una persona que se dedicaba a la financiación inmobiliaria, procede absolverle libremente del delito de estafa imputado.

TERCERO.- Las costas procesales deben declararse de oficio ante la absolución del acusado, y no ser procedente pronunciarse sobre su posible imposición a la acusación particular, al no recabarse.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente al acusado don Torcuato del delito de estafa que se le imputaba, con declaración de oficio de las costas procesales.

Y se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares se le hubieran impuesto.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.