Sentencia Penal Nº 133/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 58/2011 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00133/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

MURCIA

Rº núm. 58/2011

J.R. 88/2010

J. Penal nº Dos Lorca

S E N T E N C I A Nº 1 3 3 / 2 0 1 1

ILMOS. SRES.:

Dña. María Jover Carrión

PRESIDENTE

Don Juan del Olmo Gálvez

D. Augusto Morales Limia

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a veintidós de Junio de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Juicio Rápido núm. 88/2010 , que por un delito de robo con fuerza en las cosas, seguido en el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Lorca contra Lucas e Jose María , que comparecen en calidad de apelantes; haciéndolo como apelado el Ministerio Fiscal siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña María Jover Carrión, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 30 de noviembre de 2010 sentando como hechos probados lo siguiente: "Resulta probado, y así se declara, que sobre las 22:20 horas del día 22 de noviembre de 2010, Jose María , de nacionalidad española, mayor de edad (nacido el día 8 de octubre de 1974), con DNI número NUM000 . Y ejecutoriamente condenado en sentencia de 28 de septiembre de 205, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Lorca, en la causa número 493/2005 (Ejecutoria 1019/20005), a la pena de dos años de prisión por delito de robo con violencia e intimidación, y a la pena de un año de prisión por delito de robo con fuerza en las cosas, y su suegro Lucas , de nacionalidad española, mayor de edad (nacido el día 23 de noviembre de 1966), con DNI número NUM001 y ejecutoriamente condenado en sentencia de 24 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 5 de Lorca , por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de cuatro meses de prisión, se encontraron aproximadamente a la mitad de la conocida como "Pasarela Manterola", sita en Avenida de Santa Clara, dentro del casco urbano de la ciudad de Lorca, a David , que caminaba en dirección a su domicilio, y, puestos previamente de acuerdo y con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, se le aproximaron por la espalda, diciéndole Jose María que le diera un euro y como David le dijo que no se lo daba, lo cogió por la camiseta a la altura del pecho y le dijo "dame el dinero y dame el móvil", y Lucas le metió la mano en el bolsillo trasero derecho del pantalón y se lo arrancó al sacarle con fuerza del interior del mismo la cartera que registró y se apoderó de 50 euros y 10 billetes de 20 euros; mientras que Jose María , a su vez, registraba a David los bolsillos delanteros del pantalón, sacando del izquierdo un manojo de llaves que arrojó al suelo; y ante la presencia de otras personas no identificadas, los acusados se marcharon precipitadamente.

Sobre las 23:00 horas, David se personó en la Comisaría del Cuerpo nacional de Policía en Lorca, donde puso en conocimiento de los funcionarios de servicio los hechos sucedidos, facilitando la descripción de sus autores, y mientras se le invitaba a acudir al Centro Médico de San Diego, por si hubiera sufrido lesión alguna, para posteriormente formalizar por escrito su denuncia en dichas dependencias, el Coordinador de la Sala 091 cursaba a las patrullas de servicio la descripción facilitada por el denunciante, para la búsqueda de los posibles autores en las inmediaciones del lugar en que los hechos habían sucedido; al mismo tiempo comisionaba a la patrulla con indicativo Águila NUM006 , integrada por los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnés número NUM004 y NUM005 , para que se desplazaran hasta el referido Centro médico y trasladaran al denunciante, tras la asistencia médica que hubiera recibido, hasta las dependencias de Comisaría de Policía para formalizar la denuncia por escrito.

Los Agentes con carnés número NUM009 y NUM010 , integrantes de la patrulla con indicativo Águilas NUM007 , localizaron a quienes resultaron ser los acusados en la calle Abellaneda, por corresponder las características físicas de ambos con la descripción facilitada por el denunciante y que le fue puso de manifiesto por el Coordinador de servicio del 091, acudiendo en apoyo de esta patrulla la que tenía indicativo Águila NUM008 , integrada por los funcionarios con carnés número NUM002 y NUM003 ; la patrulla Águila NUM006 ya regresaba del Centro médico llevando al denunciante hacia las dependencia policiales y como éste no recordaba la calle donde fue asaltado, decidieron los funcionarios dar una vuelta para localizarla y al hacerlo, se encontraron con las dos patrullas policiales, que estaban identificando a los acusados, y al verles David dijo a los Agentes NUM004 y NUM005 (Águila NUM006 ) que los reconocía sin ningún género de duda como los autores y al preguntarle éstos si estaba completamente seguro de que eran ellos, dando una nueva vuelta para que pudiera el denunciante verles bien, insistió en que estaba completamente seguro de que eran ellos; lo que fue comunicado a los integrantes de las patrulla Águila NUM007 y NUM008 , procediéndose a la detención de Jose María y Lucas , y formalizando, finalmente, David su denuncia por escrito en comisaría de Policía sobre las 23:33 horas".

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador que los referidos hechos probados eran constitutivos de un delito de robo con violencia, dictó el siguiente " FALLO: Que debo condenar y condeno a Lucas , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con violencia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, asimismo, debo condenar y condeno a Jose María , como responsable criminalmente en concepto de autor del mismo delito de robo con violencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y siéndole a ambos de abono el período de detención y prisión preventiva; y, en el orden civil, debo condenar y condeno a Lucas y a Jose María a que indemnicen, solidariamente por su cuota y subsidiariamente por la del otro responsable, a David en la cantidad de trescientos euros (300€), valor de la cantidad sustraída y no recuperada, más intereses conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento , así como al pago de las costas causadas en este procedimiento. Asimismo, debo absolver y absuelvo a Lucas y a Jose María de la falta de lesiones de la que igualmente se les acusaba, con declaración de oficio de las costas correspondientes"

TERCERO.- Contra tal sentencia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación por Lucas e Jose María . Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes personadas. A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo, con el nº 58/2011.

CUARTO.- Señalándose para deliberación y votación el día 22 de Junio de 2011.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por los condenados en la presente causa como autores de un delito de robo con violencia con la agravante de reincidencia el primero de ello, y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo. Aun tratándose de recursos diferentes, los dos tienen la misma base de argumentación, al negarse la participación en los hechos ambos acusados y denunciarse en los recursos la errónea valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, asimismo ambos destacan las diversas irregularidades que, a su juicio, se incurre en el reconocimiento de los acusados por parte de los agentes policiales que sitúan a la víctima frente a los acusados en el recorrido efectuado por David en el vehículo de los dos agentes integrantes de la patrulla Águila NUM006 .

Se critica igualmente la absoluta ausencia de una adecuada investigación tanto policial como en fase de instrucción, al haber dejado sin investigar algunos elementos que consideran básicos para poder fundar la condena impuesta.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos y solicita la íntegra confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Dado el contenido de los recursos, al negar los apelantes su participación en el delito de robo con intimidación procede llevar a cabo un análisis conjunto de los mismos al venir referidos a los mismos hechos, dando respuesta a las cuestiones en las que difieren los recursos presentados por los dos apelantes.

En primer lugar se denuncia error en la valoración de la prueba, al no estar conforme con la llevada a cabo por el Juez de lo Penal en su sentencia. El derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2006 señala que "El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos".

El Tribunal Constitucional recuerda en su sentencia de fecha 18 de septiembre de 2002 que "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999 , de 28 de junio ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunal de Apelación se deben respetar en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la Constitución.

Ello lleva al difícil equilibrio entre el carácter plenamente revisor del recurso de apelación con la necesaria revisión de la prueba practicada en el acto del juicio, teniendo en cuenta que únicamente el juez a quo ha gozado de las ventajas de la inmediación y la oralidad que le permiten alcanzar un convencimiento sobre la culpabilidad del acusado. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2006 , si bien referida al alcance del control en casación, pero igualmente extendible al ámbito del recurso de apelación, señala que "queda fuera de dicho control casacional el contenido de la actividad probatoria que se desenvuelve desde la perspectiva de la inmediación, como sucede con la credibilidad de las declaraciones de los acusados o de los testigos, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia en virtud del artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que desde luego tampoco significa sancionar la arbitrariedad de aquélla en la medida que la valoración en conciencia debe ser traducida en apreciación conforme a la sana crítica o las reglas lógicas o de la experiencia, motivación que debe reflejarse en la sentencia".

TERCERO.- Ello nos lleva a delimitar el alcance de la posible revisión de las pruebas practicada en el juicio en esta alzada, de tal manera que el resultado de esta actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, y en razón de su soberana facultad de valoración conforme al mencionado artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba, o existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia.

No obstante la anterior doctrina, esta Sala ha tenido ocasión de examinar las pruebas personales a través del visionado del CD en el que se grabó el juicio oral celebrado, actuación ésta que si bien no puede ser considerada propiamente como inmediación, sí que permite llevar a cabo un control más eficaz de la racionalidad de las conclusiones alcanzadas por el juez a quo en las diversas pruebas practicadas que el derivado de lectura del acta del juicio. Desde los parámetros anteriores, y aplicados al presente caso, es de resaltar que los apelantes construyen su recurso, fundamentalmente, sobre la valoración que realiza de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, detallando los hechos que, a su juicio, debían entenderse probados en base a cada una de esas declaraciones.

En definitiva, el apelante extrae de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, los hechos que considera probados, para lo que, obviamente, ha tenido que realizar su propia valoración de tales pruebas personales, que no puede prevalecer sobre la valoración judicialmente realizada, dotada de un mayor grado de objetividad, coincidiendo esta Sala con las conclusiones alcanzadas en la extensa y fundada sentencia que se recurre.

En todo caso, los recurrentes rechazan su relación con los hechos, sostienen que no se hallaban en el lugar donde los mismos ocurrieron, y básicamente discrepan de la sentencia respecto al reconocimiento de la identidad de los mismos por los agentes policiales

Los precedentes alegatos deben ser rechazados, en primer lugar porque los agentes policiales no trasladaron a la víctima en el vehículo circulando por Lorca hasta hallar a los acusados, sino que el denunciante los había descrito previamente a los agentes que lo condujeron al Centro Médico (integrantes de la patrulla Águila NUM006 ), describiendo sus fisonomías y la ropa que llevaban. Esta patrulla conectó con la Sala del 091 que envió dos patrullas para la búsqueda de los sujetos anteriormente descritos, reconociendo en el juicio los Policías Nacionales nº NUM009 y NUM005 (pertenecientes al grupo Águila NUM007 ) identificaron a los acusados por tratarse de las personas descritas por el denunciante (características físicas y ropa que llevaban), conforme lo había expresado la víctima a la patrulla Águila NUM006 . Es más, Jose María admitió en el juicio que Águila NUM006 iba sola, no la acompañaba el denunciante. Por tanto carece de sustento que los agentes tras advertir la presencia de los dos sujetos llamaran al denunciante para que personado en el lugar donde fueron hallados, reconociera a los acusados. Ello contradice no sólo la declaración del súbdito ecuatoriano denunciante, sino la corroboración prestada a la misma por los seis agentes policiales que han depuesto en el juicio.

CUARTO .- La sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que "la sustracción de cosas muebles de ajena pertenencia se califica legalmente de robo con violencia o intimidación en las personas cuando el apoderamiento se obtiene por medio del empleo de violencia física o de intimidación. Violencia que concurren en el presente caso en el que en el relato fáctico que describe que los acusados conminaron a la víctima cogiéndole por la camiseta a la altura del pecho, y expresando que el diera todo el dinero que portaba, metiéndole Lucas la mano en el bolsillo trasero derecho del pantalón hasta que logró arrancarlo al sacarle con fuerza del interior del mismo la cartera que registró y se apoderó de 50 euros y 10 billetes de 20 euros; mientras que Jose María , registraba los bolsillos delanteros del pantalón de David , sacando del izquierdo un manojo de llaves que arrojó al suelo; y ante la presencia de otras personas no identificadas, los acusados se marcharon precipitadamente. Se describe en el relato lo que patentemente constituye un delito de robo con violencia que tiene su encuadre adecuado en los preceptos legales recogidos en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal .

El Magistrado de lo Penal acertadamente estimó que el delito de robo se había consumado, a pesar de que los billetes no fueron recuperados. La Jurisprudencia ( sentencia del TS de 24 de septiembre de 2.001 ) expresa que para que el delito se consume el sujeto activo debe alcanzar la disponibilidad de la cosa sustraída, siquiera sea potencialmente, sin precisar la efectiva disposición del objeto material, pasando la cosa a estar fuera de la esfera de control y disposición de su legítimo titular para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente ( STS 1217/97 de 10-10 ), es decir, es elemento indisociable del apoderamiento que la disposición de la cosa mueble esté a expensas de la voluntad del delincuente, fuera del control de su legítimo dueño, bastando que dicha disponibilidad sea al menos potencial y de manera momentánea, fugaz o de breve duración.

En el presente caso concurren los requisitos que conforman que el delito se estime consumado, ante la inexistencia de duda alguna que permita el dictado de una sentencia absolutoria. El motivo debe ser desestimado.

Igual efecto desestimatorio debe producir el motivo planteado con carácter subsidiario ex novo en el recurso, referente a la aplicación del subtipo atenuado previsto en el apartado 3 del artículo 242 del Código Penal , que en cierta medida contradice la infracción de la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo" invocados en el acto del juicio, conforme ha advertido esta sala en la audición de la grabación del CD del acta del plenario. El artículo 242.3 del Código Penal otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero, ante supuestos en que la violencia ejercida sea de escasa entidad. Al considerarse que en los mismos debe declinar el rigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta ( STS 1220/2002, de 27-6 ).

Sin embargo, La menor entidad de la violencia o intimidación que es el requisito de base motivador de la suavización penológica, no resulta aplicable en este caso, en el que los dos acusado abordan a la víctima exigiéndole la entrega de todo el dinero que portara, y ambos le registran los bolsillos del pantalón, delanteros y trasero con tal violencia que éste último es arrancado. La violencia empleada por los dos acusados que prácticamente impiden huir a la víctima, actuando uno por delante y otro por detrás, excluyen la aplicación del subtipo privilegiado solicitado en el recurso.

QUINTO .- En consecuencia con cuanto antecede, procede desestimar el recurso, y declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Lucas e Jose María , contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Lorca, en el Juicio Rápido 88/2010, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas de ésta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.