Sentencia Penal Nº 133/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 241/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 241/2011.-

Diligencias Urgentes nº 71/2011 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Santa Fe (Granada).

Juzgado de lo Penal nº Uno de Granada (Juicio Oral Rápido nº 193/2011).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 133/2012-

ILTMOS. SRES.: José Juan Sáenz Soubrier.

Dª. Aurora González Niño.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a dos de marzo de dos mil doce.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las Diligencias Urgentes nº 71/2011 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Santa Fe (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Granada, Juicio Oral Rápido nº 193/2011, por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, siendo parte apelante el Ministerio Fiscal, y como apelado el acusado Florencio , representado por la Procuradora Sra. Francisca Armendáriz Perdiguero y defendido por el Letrado Sr. Francisco Huertas Gea, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2.011 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos: " Se declara probado que el día 17 de abril de 2011 agentes de la Guardia civil se desplazaron al domicilio de Florencio y de Leocadia tras recibir un aviso de que se había producido una agresión .".-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: " Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Florencio del delito de malos tratos de que se le acusa, con todos los pronunciamientos favorables y levantamiento de cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado y declaración de oficio de las costas procesales ".-

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal , por quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva y por error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 29 de febrero de 2.012, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia absuelve al acusado del delito de malos tratos en el ámbito familiar del que era acusado por el Ministerio Fiscal. Estima dicha resolución que no existe prueba de cargo en el acto de juicio oral que permita fundar la condena del acusado. La única prueba vendría constituida por el testimonio de la víctima en sede policial (folio 12), en el que refiere haber recibido una bofetada de su marido. Pero en el Juzgado, en la fase de instrucción, aquella no declaró y lo mismo hizo en juicio, acogiéndose a la dispensa legal establecida en el art. 416 de la LECr . La falta de ratificación de su denuncia inicial y su negativa a declarar en juicio, prosigue la sentencia, determinan que su testimonio no pueda ser tenido en cuenta al faltar el requisito de la persistencia incriminatoria. Y si bien es cierto que su negativa a declarar puede encontrar explicación en causas tales como la dependencia sentimental o económica con el acusado o incluso con una especial situación familiar, lo cierto es que la negativa a declarar de Leocadia ha impedido la formación de un juicio acerca de la veracidad de la agresión, pues las pruebas periféricas llevan a la duda. Por una parte, dos agentes manifestaron que a su llegada la víctima les dijo que fue agredida, mientras otro manifestó que él se quedó con ella y nada le refirió al respecto. Y por otra, el informe de sanidad y forense no aprecian signos inequívocos de agresión.

SEGUNDO.- El recurso de apelación promovido por el Ministerio Fiscal se funda en dos motivos.

En primer lugar, denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia por la total falta de pronunciamiento sobre la solicitud de condena como autor de una falta de ofensas a agentes de la autoridad. Petición formulada en tiempo y forma oportunos, en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas que, en efecto, no ha obtenido respuesta alguna en la sentencia. Tan solo en los antecedentes de hecho de la resolución se alude a que el Ministerio Fiscal calificó los hechos (parte de los imputados) como constitutivos de una falta del art. 634 del Código. Ni los hechos probados ni la fundamentación jurídica de la sentencia realizan consideración alguna a tal imputación.

Esta constatación nos lleva a compartir parcialmente el planteamiento del recurrente, pues en efecto la sentencia debió dar respuesta a todas las cuestiones de hecho y de derecho que le fueran suscitadas en las calificaciones de las partes, en este caso del Ministerio Fiscal. Pero el remedio que para tal omisión propone el recurso, a saber, que se dicte sentencia por la que se condene al acusado absuelto como autor de tal falta, según el suplico (en realidad, el último párrafo del escrito de impugnación, que hace las veces de suplico al contener los pedimentos ante esta Sala esgrimidos en aquel) no puede en cambio ser acogido, pues no cabe suplir tal omisión mediante un directo pronunciamiento en esta segunda instancia sobre la concurrencia de pruebas suficientes, por lo demás practicadas en la primera, para la apreciación de la concurrencia de los elementos típicos de la mencionada infracción venial. Dicho de otro modo, debió solicitar el recurso la declaración de nulidad de la sentencia por esa incongruencia omisiva en que efectivamente se incurrió, y el dictado de otra en que se supliese esa ausencia de pronunciamiento.

El motivo será por ello desestimado.

TERCERO.- En segundo lugar, el recurso denuncia como errónea la valoración de la prueba. Este segundo motivo examina el resultado de la que fue practicada en el acto del juicio, a saber, la declaración de los agentes de policía comparecidos en el domicilio de la víctima y la prueba documental obrante en autos (parte asistencial de Leocadia , que constata en ésta un leve eritema superficial en boca), así como la posibilidad la declaración sumarial de la denunciante pese al ejercicio en el juicio oral del derecho a no declarar establecido, como dispensa al deber legal de hacerlo que a todo testigo concierne, en el art. 416 de la LECr , dada su condición de esposa del acusado. Cita el recurso la STS 655/2010, de 26 de enero , en apoyo de dicha tesis. Alcanza la conclusión de que la valoración interrelacionada de la manifestación sumarial de Leocadia con el informe de asistencia (tanto en su contenido referencial como en la apreciación del eritema) y las declaraciones de los funcionarios policiales, quienes declararon que, a su llegada, la víctima les dijo haber recibido un bofetón de su marido, apreciaron rojez en su rostro y estaba muy alterada, configuran una prueba de cargo que debió conducir a la conclusión de la autoría del hecho por el acusado.

No será estimado. Procede para ello traer la colación la cita de la misma sentencia del TS a que alude el recurso del Ministerio Fiscal, a saber, la STS nº 17 (por error el recurso del Ministerio Fiscal refiere el número 655/2010), de fecha 26 de enero de 2.010 (Ponente Sr. Ramos Gancedo). Esta sentencia, en su F.J. Cuarto, contiene el siguiente pasaje que resume la doctrina legal sobre el valor probatorio de las declaraciones prestadas por la víctima en fase sumarial, en los casos en que en el plenario esa misma víctima se acoge a la dispensa legal establecida en el art. 416 LECr . El párrafo completo, en el que el subrayado es nuestro, dice así:

"La Jurisprudencia más reciente de esta Sala (véanse SS.T.S. de 27 de enero y 10 de febrero de 2.009 ) ha establecido la imposibilidad de valorar la declaración incriminatoria sumarial como prueba de cargo, si la testigo no declara en el juicio oral amparándose en el art. 416 L.E.Cr , y subraya que la libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa , concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado. Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez ; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa. En particular, rechaza la incorporación al debate procesal practicado en el acto de la vista de las previas declaraciones sumariales inculpatorias por la vía del art. 714 L.E.Cr ., señalando que este precepto está justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que ofrezca el testigo sobre las contradicciones entre lo manifestado ante el Juez de Instrucción y lo manifestado en el juicio, pero es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar no declara y nada dice en el Juicio Oral, ninguna contradicción cabe apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega respecto a lo declarado en el sumario .

Pero además en el presente caso se da la circunstancia de que la testigo no declaró ante el Juzgado de Instrucción, donde ya hizo uso de la tan citada dispensa (folio 38), y ello a diferencia del supuesto contemplado en la sentencia citada del TS, en el que la víctima testigo declaró en el juicio, contestando no sólo a su defensor, sino también a las acusaciones sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, aunque fuera con el propósito de exonerar a su compañero sentimental. No se abstuvo de declarar ni de guardar silencio en el caso de la STS 17/2010 , sino que prestó testimonio ante el Tribunal, que ante las contradicciones con las declaraciones (válidas y legales) en instrucción, hizo uso de la facultad de valorar éstas por vía del art. 714 L.E.Cr . por merecerle mayor credibilidad y fiabilidad, de suerte que, ahora sí, esos testimonios precedentes incorporados al juicio, ya pueden constituir prueba de cargo contra el acusado.

En nuestro caso, ya hemos dicho que la testigo no declaró ante al Juez de Instrucción, y esas hubieran sido las únicas manifestaciones susceptibles de someter a contradicción con las que en el juicio se hubiesen prestado , pues la inicial manifestación en el atestado instruido no fue ratificada a presencia judicial.

Descartada así, por inexistente como elemento probatorio, la declaración de la víctima del hecho como prueba de cargo, resta por valorar si las manifestaciones tanto de los agentes de la Guardia civil que han declarado en el acto del juicio como del facultativo que examinó a Leocadia son susceptibles de constituir una prueba inculpatoria que pueda enervar la presunción de inocencia. Cuestión esta emparentada con el valor en juicio de la declaración de quienes son testigos de carácter referencial, pues aquellos oyeron decir a la víctima que su marido le había dado un bofetón, pero no presenciaron directamente el mismo.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que es contrario al artículo 6 del Convenio, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991), por lo que, como premisa inicial, la cuestión no se centra realmente en las posibilidades de valorar tal prueba como elemento de cargo, sino en la legitimidad de la causa de su utilización en lugar del testigo directo. La testifical de referencia será, pues, prueba válida cuando sea legítima la sustitución del testigo directo, lo que ocurre en casos de imposibilidad o extrema dificultad de conseguir su presencia en el acto del juicio oral.

Con carácter general, ha señalado el Tribunal Constitucional, STC 217/1989 , STC 303/1993 , 79/1994 y 35/1995 , que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal pueden tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas.

En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo al declarar la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS de 12 de julio de 1996 y STS de 10 de febrero de 1997 ). Esta clase de prueba, por lo tanto, no es rechazable de plano, porque, no excluida su validez por la Ley salvo en los casos referidos, no siempre es posible obtener la prueba original y directa.

Por ello, en el presente caso, la prueba testifical de referencia no puede sustituir la falta de declaración de la único testigo directo del hecho, a saber, la esposa del acusado, cuando ésta se ha acogido a la dispensa del art. 416 LECr .

CUARTO.- Una última objeción se opone a la prosperabilidad de las pretensiones condenatorias del Ministerio Fiscal. Tiene que ver con la valoración de la prueba personal en la segunda instancia del proceso cuando se trata de revocar una sentencia absolutoria dictada en la primera tras dicha valoración, tal y como tiene reiterado en numerosas sentencias el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional en sentencias núm. 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y la de 24 de mayo de 2004 , entre otras muchas, ha establecido que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias, cuando el recurso se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Afirma también que en el supuesto de producirse una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, tal circunstancia afectaría en primer término al derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24, 2º de la Constitución Española y en el art. 6,1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y sólo de forma derivada al derecho a la presunción de inocencia, y ello en la medida en que las pruebas en que se sustenta la condena no se hayan practicado de conformidad con la citada garantía, pues en aquellos supuestos en los que la sentencia absolutoria dictada en primera instancia resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria, existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano a quo había efectuado de las declaraciones efectuadas en la instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

La doctrina constitucional mencionada ha venido por tanto a establecer que si bien el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, esta facultad resulta sumamente limitada con la precisión de que en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quem las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la Constitución , todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho, y que la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna, pero por el contrario la prueba testifical o la pericial o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia y no pueden ser reiteradas en la segunda en buena lógica, al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el apartado 3º del art. 790 de la LECr , que no puedan ser valoradas en ella de modo distinto al efectuado por el juez de instancia.

El recurso será por todo ello desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por el Ministerio Fiscal , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-